AK.2015.00012

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00012 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 7. Juli 2017 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Kübler Wiegand Kübler Rechtsanwälte Stadthausstrasse 125, Postfach 2578, 8401 Winterthur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Y.___ Beigeladener 2.

Z.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

1.1

Die A.___ mit Sitz in Volketswil war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. Mit Verfügung vom 30. August 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksge richts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Am 17. Oktober 2006 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der A.___ eine Forderung von Fr. 216'829.25 zur Kollokation an. Am 24. August 2007 wurden der Kollokati onsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt. Das Konkursamt Dübendorf teilte der Ausgleichskasse auf entsprechende Anfrage am 31. August 2007 mit, dass sie im Konkurs der A.___ vermutlich voll zu Schaden kommen werde. 1.2

Mit Verfügungen vom 21. Februar 2008 verpflichtete die Ausgleichskasse B.___ (damaliger Name: C.___), Y.___, Z.___ und X.___, die ehemals als Verwaltungsräte beziehungs weise als Geschäftsführer der Konkursitin amteten, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 212'342.55. Die dagegen er hobenen Einsprachen hiess die Ausgleichskasse mit Entscheiden vom 11./12. Mai 2009 teilweise gut und reduzierte die von den ehemaligen Organ personen der Konkursitin geforderten (solidarisch miteinander verbundenen) Schadenersatzforderungen folgendermassen: In Bezug auf B.___ und Y.___ wurde der zu leistende Schadenersatz auf Fr. 96'656.70 festgesetzt; in Bezug auf Z.___ und X.___ wurde die Höhe der Schadenersatzforderung auf Fr. 211'616.15 reduziert. 1.3

Die dagegen von B.___, Y.___, Z.___ und X.___ erhobenen Beschwerden hiess das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 11. März 2011 in dem Sinne gut, dass die angefochtenen Ein spracheentscheide vom 11. und 12. Mai 2009 aufgehoben wurden und die Sa che - unter Feststellung der grundsätzlichen Haftung der Beschwerdeführenden - an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wurde, damit sie die notwendigen Ab klärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes neu verfüge.

Auf die dagegen von B.___ und Y.___ erhobenen Beschwer den trat das Bundesgericht mit Urteilen 9C_383/2011 und 9C_386/2011 vom 14. Juni 2011 nicht ein. 1.4

Am 5. Januar 2012 führte die Ausgleichskasse bei der Konkursitin eine ausseror dentliche Arbeitgeberrevision durch. Mit Verfügungen vom 10. Februar 2012 verpflichtete die Ausgleichskasse Y.___, B.___, Z.___ und X.___ in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 212‘362.55. Während Z.___ die gegen ihn gerichtete Schadenersatzverfügung – soweit ersichtlich – unan gefochten in Rechtskraft erwachsen liess, erhoben B.___, X.___ und Y.___ mit Eingaben vom 9., 12. und 14./15. März 2012 Einsprachen. In teilweiser Gutheissung der Einsprachen reduzierte die Ausgleichskasse die Schadenersatzsummen mit Entscheiden vom 13. und 19. April 2012 sowie vom 6. Juni 2012 auf Fr. 96‘656.70 für B.___ und Y.___ sowie auf Fr. 211‘616.15 für X.___. 1.5

Die dagegen von B.___, X.___ und Y.___ erho benen Beschwerden hiess das Sozialversicherungsgericht (nach Beiladung von Z.___ zum Prozess) mit Urteil AK.2012.0032 vom 29. Januar 2014 (Urk. 10/368) in dem Sinne gut, dass die angefochtenen Ein sp racheent scheide vom 13. und 19. April 2012 sowie vom 6. Juni 2012 aufgehoben wu r den und die Sache an die Beschw erdegegnerin zurückgewiesen wurde, damit sie die notwendigen Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und her nach über die Höhe des von den Beschwerdeführenden zu leistenden Schaden ersatzes neu verfüge. 1.6

Am 18. Juni 2014 führte die Ausgleichskasse eine weitere ausserordentliche Arbeitgeberkontrolle bei der Konkursitin durch (Urk. 10/369). Mit Verfügungen vom 1. September 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 70‘384.80 (Urk. 10/375; vgl. auch Urk. 10/381-382) sowie Y.___ und B.___ zur Be zahlung von Fr. 660.30 (Urk. 10/376-377), wobei zwischen den genannten Personen und Z.___ auf solidarische Haftung erkannt wurde. Die Ausgleichskasse teilte Z.___ mit Schreiben vom 1. September 2014 (Urk. 10/378) mit, dass seine Haftung, obwohl die Schadenersatzverfügung vom 10. Februar 2012 (Schadenersatz von Fr. 212‘342.55) in Rechtskraft erwachsen sei, auf Fr. 71‘641.20 reduziert werde.

Am 24. September 2014 erhob B.___ Einsprache gegen die sie betref fende Schadenersatzverfügung (Urk. 10/384). Mit Einspracheentscheid vom 16. Februar 2015 (Urk. 10/397) hob die Ausgleichskasse diese Schadenersatz verfügung ersatzlos auf und schrieb die Einsprache von B.___ als ge genstandslos geworden ab.

Die Einsprache von X.___ vom 27. Oktober 2014 (Urk. 10/387) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 16. Februar 2015 (Urk. 2 = Urk. 10/398) teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 37‘604.15.

Y.___ und Z.___ erhoben gegen die sie betreffenden Schadenersatzverfügungen keine Einsprachen. Z.___ wandte sich mit Schreiben vom 4. März 2015 (Urk. 10/402) an die Ausgleichskasse und schil derte seine finanziell schlechte Situation. 2.

Mit Eingabe vom 19. März 2015 (Urk. 1) liess X.___ Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid vom 16. Februar 2015 (Urk. 2) erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Der Einspracheentscheid der SVA Zürich, Ausgleichskasse vom 16. Februar 2015 sei ersatzlos aufzuheben; eventualiter sei X.___ zur Zahlung von Schadenersatz im Umfang von höchstens Fr. 25‘002.30 zu verurteilen, in diesem Umfang soli darisch haftend mit Z.___. 2.

Alles unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der SVA Zürich, Ausgleichskasse.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2015 (Urk. 9) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liess X.___ an seinen Anträgen festhalten (Urk. 15). Am 15. Oktober 2015 verzichtete die Aus gleichskasse auf Erstattung einer Duplik (Urk. 18). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2016 (Urk. 21) wurden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen. Sie liessen sich jedoch nicht vernehmen.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Mit Urteil vom 11. März 2011 (Prozess Nr. AK.2009.00019; Urk. 10/266) hob das Sozialversicherungsgericht – wie bereits ausgeführt – die damals angefoch tenen Einspracheentscheide vom 11. und 12. Mai 2009 auf und wies die Sache - unter Feststellung der grundsätzlichen Haftung des Beschwerdeführers, der Bei geladenen und der (inzwischen nicht mehr involvierten) B.___ - an die Beschwerdegegnerin zurück, damit sie die notwendigen Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über die Höhe des zu leistenden Scha denersatzes neu verfüge.

Im genannten Entscheid hielt das Sozialversicherungsgericht in E. 7 fest, dass die Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) in Bezug auf sämtliche Beschwerde führenden gegeben seien (Schaden, Rechtswidrigkeit, qualifiziertes Verschulden und adäquater Kausalzusammenhang), es die herrschende Aktenlage aber nicht erlaube, die genaue Höhe der einzelnen Solidarforderungen zu bestimmen. Des halb wurden die angefochtenen Einspracheentscheide vom 11. und 12. Mai 2009 unter Feststellung der grundsätzlichen Haftung der Beschwerdeführenden aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die notwendigen Abklärungen im Sinne der Erwägungen vornehme und hernach über die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes neu verfüge.

Daran ist weiter festzuhalten. Für eine erneute Prüfung der generellen Haftungs voraussetzungen besteht vorliegend kein Anlass. Es kann auf die ent sprechenden Erwägungen im Urteil vom 11. März 2011 (Urk. 10/266) verwiesen werden (vgl. dazu auch E. 1.1 des Urteils vom 29. Januar 2014 [Prozess Nr. AK.2012.0032; Urk. 10/368]). 1.2

Zu prüfen ist vorliegend demzufolge einzig, wie hoch der vom Beschwerdefüh rer zu leistende Schadenersatz ist. 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin machte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 16. Februar 2015 (Urk. 2) gegenüber dem Beschwerdeführer noch eine Schaden ersatzsumme von Fr. 37‘604.15 geltend. Sie führte aus, dass anlässlich der Ar beitgeberkontrolle vom 18. Juni 2014 im Konkursamt Dübendorf sämtliche Ak ten der A.___ durchgesehen worden seien und alle Bankbelege mit Lohnzahlungen kopiert worden seien. Diese Belege seien bei den Akten. Anhand der Belage sei klar geworden, dass die A.___ vom 22. Januar bis zum 11. August 2005 eine Nettolohnsumme von Fr. 1‘378‘856.25 beziehungsweise eine Bruttolohnsumme von Fr. 1‘467‘649. ausgerichtet habe. Davon habe man jene Lohnzahlungen, welche die D.___ bei der Sozialversi cherungsanstalt des Kantons St. Gallen abgerechnet habe, abgezogen, weil es wenig wahrscheinlich sei, dass die betreffenden Arbeitnehmer im gleichen Zeitraum von beiden Gesellschaften Lohn bezogen hätten. Daher sei die Lohn summe 2005 der A.___ um die Löhne, welche bereits auf der Lohnde klaration 2005 der D.___ aufgeführt worden seien, reduziert worden, und zwar um Fr. 241‘896.55 auf Fr. 1‘225‘752.45 (brutto). Deshalb sei im Kontoauszug eine Gutschrift von Fr. 32‘780.65 verbucht worden. Der Scha den habe sich auf Fr. 37‘604.15 reduziert (vgl. dazu insbesondere auch die ta bellarische Übersicht im angefochtenen Einspracheentscheid [Urk. 2 S. 3]).

An dieser Sichtweise hielt die Beschwerdegegnerin auch im vorliegenden Pro zess fest (vgl. Urk. 9). 2.2

Demgegenüber liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen (Urk. 1), dass die Beschwerdegegnerin zu Unrecht auf die Jahreslohnabrechnung 2005 der D.___ abgestellt habe. Bei dieser Gesellschaft seien dieselben Probleme vorhanden, wie sie bei der A.___ festzustellen seien. Die Angaben seien nicht verlässlich (S. 6). Die A.___ und die D.___ seien in demselben Buchhaltungsprogramm unter verschiedenen Mandaten geführt worden. Auf den Bankbelegen der E.___ sei erkennbar, dass die über das Kontokorrent ausbezahlten Löhne bei der A.___ buchhalterisch unterschiedlich erfasst worden seien: Ein Teil der Löhne sei im Konto 2016 (Lohnkonto der A.___) verbucht worden, ein an derer Teil im Konto 2070 (Lohnkonto der D.___). Aus diesen Bankbelegen sei ersichtlich, dass von Januar bis August 2005 über das Konto der A.___ Löhne von insgesamt Fr. 314‘628. an Mitarbeitende der D.___ bezahlt und im Konto 2070 (dem Lohnkonto der D.___) verbucht worden seien. Somit sei die von den Revisoren der Beschwerdegegnerin gestützt auf die E.___-Bankbelege festgestellte Lohn summe von Fr. 1‘378‘856.25 um Fr. 314‘628. zu reduzieren und nicht nur um Fr. 241‘896.55 (S. 8). Der angebliche Schaden betrage somit höchstens Fr. 25‘002.30. Zudem habe die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer nur bis Ende März 2006 Lohn erhalten habe. Ab 1. April 2006 habe er deshalb auf die Geschäfte der A.___ keinen Einfluss mehr nehmen können (S. 9). Deshalb könne dem Beschwerdeführer der entstan dene Schaden (auch in zeitlicher Hinsicht) nicht angelastet werden (S. 10).

Replicando liess der Beschwerdeführer die in der Beschwerdeschrift vorgetrage nen Argumente bekräftigen (vgl. Urk. 15). 3. 3.1

Wie dargelegt wurde, liess der Beschwerdeführer die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen gestützt auf die auf den Belastungsanzei gen der E.___ angebrachten Stempel und handschriftlichen Vermerke in Zweifel ziehen. Er hielt dafür, dass sämtliche Buchungen (Lohnzahlungen via E.___-Konto der A.___), die den handschriftlichen Vermerk „2070“ enthal ten, nicht der A.___ zuzurechnen seien, sondern der D.___. Die Beschwerdegegnerin wandte dagegen ein, dass nicht feststellbar sei, wer zu welchem Zeitpunkt diese handschriftlichen Einträge („2016“ oder „2070“) vorgenommen habe (Urk. 10 S. 2).

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass kein ernsthafter Zweifel daran be steht, dass die Buchungsvermerke authentisch sind und zeitnah erfolgten. Schliesslich wurden die bei den Akten liegenden Kopien der E.___-Belastungsan zeigen von der Beschwerdegegnerin selbst auf dem Konkursamt gemacht. Es ist nicht ersichtlich, wie der Beschwerdeführer oder eine Drittperson diese Unterla gen hätte manipulieren können. Da es sich um eine beträchtliche Zahl von Be lastungsanzeigen handelt (vgl. Urk. 10/372/5-323), wäre der Aufwand auch er heblich gewesen. Hinweise auf eine solche Fälschung beziehungsweise Verfäl schung der Unterlagen sind nicht ersichtlich und wurden auch von der Be schwerdegegnerin nicht bezeichnet. Auf die bei den Akten liegenden Bankbe lege (samt Vermerken) kann deshalb abgestellt werden. 3.2

Es stellt sich allerdings die Frage, welche Tragweite die genannten Vermerke „2016“ und „2070“ überhaupt haben. Es mag zwar sein, dass diese Vermerke und die entsprechenden Buchungen im Innenverhältnis zwischen der A.___ und der D.___ die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Abgrenzung zur Folge hatten. Allerdings ist nach Lage der Dinge da von auszugehen, dass weder der Beschwerdeführer noch die anderen involvier ten Personen irgendeine Ahnung hatten, wer welche Lohnzahlungen für welche Gesellschaft leistete; es herrschten offensichtlich chaotische Zustände.

Gegen aussen (für die fraglichen Mitarbeiter) war jedenfalls nur ersichtlich, dass die Lohnzahlungen von der A.___ ausgerichtet wurden, und zwar vom Konto der A.___ bei der E.___ und nicht von der D.___. Letztere rechnete denn auch für diese Lohnzahlungen nicht mit der So zialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen ab und bezahlte demzufolge auch keine Beiträge.

Dieses objektive Sachverhaltselement (Zahlung der Löhne vom Konto der A.___, ohne irgendeinen Hinweis darauf, dass die Zahlung für die D.___ erfolge) wiegt in beweismässiger Hinsicht erheblich schwerer als die internen Buchungsvermerke. Es ist somit mit überwiegender Wahr scheinlichkeit erstellt, dass die fraglichen Lohnzahlungen von der A.___ ausgerichtet wurden, und zwar sowohl in rechtlicher als auch wirtschaftli cher Hinsicht. Weitere Abklärungsmassnahmen kommen nicht in Betracht (anti zipierte Beweiswürdigung). Es ist insbesondere nicht ersichtlich, inwiefern da mals involvierte Personen nach über zehn Jahren noch zuverlässig und glaub haft Aussagen über den Zweck von einzelnen Zahlungen an Mitarbeiter machen könnten, zumal die Abgrenzungsproblematik zwischen der A.___ und der D.___ mehr als unübersichtlich war. Angesichts der Umstände ist vielmehr davon auszugehen, dass bereits damals niemand genaue Kenntnis darüber hatte, welche Mitarbeiter gerade bei der A.___ ein gesetzt wurden und welche bei der D.___. Nach Lage der Dinge behandelten die involvierten Personen die beiden Gesellschaften - entge gen der gesellschaftsrechtlichen Ordnung - als „Konglomerat“. Der Beschwer deführer muss sich den Vorhalt gefallen lassen, dass er diese unübersichtliche Situation in erheblichem Ausmass selbst mitverschuldet hat. 3.3

Aus dem Gesagten folgt, dass die im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2) vorgenommene und detailliert beschriebene Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 37‘604.15 zu bestätigen ist. 4. 4.1

Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. oben E. 1.1), war die grundsätzliche Haftung des Beschwerdeführers bereits mit Urteil vom 11. März 2011 (Urk. 10/266) fest gestellt worden. Daran ändert auch der beschwerdeweise vorgetragene Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer lediglich bis Ende März 2006 Lohnzahlungen von der A.___ erhalten habe. Für seine Haftung kommt es weder auf Lohnzahlungen noch auf das Bestehen eines (schriftlichen) Arbeitsvertrages an. Vielmehr ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer noch am 24. April 2006 ein Schreiben an die Beschwerdegegnerin unterzeichnete (Urk. 10/95). Er ver wendete das Briefpapier der A.___ und bedankte sich namens der Gesellschaft für das Entgegenkommen bei der Beitragsentrichtung (Ratenzah lungen). Im Handelsregister blieb der Beschwerdeführer weiterhin eingetragen (vgl. Urk. 24). An der Organstellung des Beschwerdeführers über den 31. März 2006 hinaus besteht demnach kein Zweifel. 4.2

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 37‘604.15 ver pflichtet hat, wobei die Beigeladenen solidarisch bis zur Höhe der jeweils für sie festgestellten Haftungssummen mithaften. Demzufolge ist die Beschwerde ab zuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Stephan Kübler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Z.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker