AK.2015.00006

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2015.00006 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

19. Januar 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Conrad Stampfli Bischof Stampfli Rechtsanwälte, Müllerhof St. Niklausstrasse 1, 4500 Solothurn gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ war vom 1 2. Januar 2010 bis 2 7. September 2011 (Tagebucheintrag) als Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 1 8. April 2013 eröf fnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Z.___ über die bereits auf ge löste Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des selben Richters vom 2 2. Oktober 2013 mangels Aktiven eingestellt ( Urk. 3/3; Internet-Handelsregisterauszug). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, welcher die Y.___ als beitrags pflich tige Arbeit geberin an geschlossen gewesen war, forderte von X.___ m it Ver fügung vom 1 5. Januar 2014 als Solidarhafter Schadenersatz für ihr ent gan gene Lohn beiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von total Fr. 314‘754.30 ( Urk. 8/206). Am 1 0. Februar 2014 telefonierte X.___ mit der Sachbearbeiterin der Ausgleichskasse. Er begab sich am 26. Feb ruar 2014 an den Sitz der Ausgleich skasse, wo ihm mitgeteilt wurde, dass es für die Ein spracheerhebung zu spät sei ( Urk. 8/219/2).

Die Forderung blieb unbe zahlt. In der Folge ver sandte die Ausgleichs kasse am 15.

April 201 4 eine Zah lungserin ne rung ( Urk. 8/216), worauf X.___

nicht reagierte.

Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. Dezember 2014 ( Urk. 8/219) gelangte X.___ an die Ausgleichskasse und beantragte: „- Es sei festzustellen, dass Herr X.___

das Rechtsmittel ge gen die Verfügung vom 1 5. Januar 2014,

Abr .-Nr. A.___ , i.S. Y.___ , Schadenersatz für entgangene Beiträge, rechtzeitig ergriffen hat. Die Ver fahrensrechte im Rechtsmittelverfahren seien ihm zu gewähren. - Im Falle einer Ablehnung sei diese mittels einer beschwerdefähigen Ver fü gung zu eröffnen. - Im Falle einer Anerkennung seien Herrn X.___ die Ver fahrens rechte im Rechtsmittelverfahren zu gewähren, Einsicht in die Akten zu geben und Frist zur Begründung der Einsprache anzusetzen.“

M it Entscheid vom 1 9. Januar 2015 trat die Ausgleichskasse auf diese als Ein sprache gegen die Verfügung vom 15. Januar 2014 entgegengenommene Ein gabe nicht ein ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 1 9. Februar 2015 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sei fest zu stellen, dass er das Rechtsmittel gegen die Verfügung vom 1 5. Januar 2014 recht zeitig ergriffen habe. Ihm seien die Verfahrensrechte zu gewähren. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, in Sachen Abr .-Nr. A.___ Y.___ , Schadenersatz für entgangene Beiträge, ein Einspracheverfahren durchzuführen ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. März 2015 beantragte die Be schwer degegnerin Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7, unter Beilage der Kas senakten [ Urk. 8/1-226]), was dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 30.

März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde. 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) sind die Bestimmungen des

Bundesgesetzes über den All gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die im ersten Teil des AHVG geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.2

Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen (Art. 52 Abs. 1 AHVG). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Ge schäftsführung oder Liquidation befassten Personen (Art. 52 Abs. 2 Satz 1 AHVG) . Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG). 1.3

Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen ( Art. 49 Abs. 3 Satz 1 ATSG). Die Rechtsmittelbelehrung muss das zu lässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen ( Art. 55 Abs. 1 ATSG i. V. m. Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs verfahren [ VwVG ]). 1.4 1.4.1

Gegen Verfügungen (Art. 49 Abs. 1 ATSG) kann innerhalb von 30 Tagen bei der

verfügenden Stelle Einsprache erhoben wer den; davon ausgenommen sind pro zess- und verfahrensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). 1. 4 .2

Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts

(ATSV) müssen die Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Ausser in den in 10 Abs. 2 ATSV genannten Fällen – welche vorliegend nicht einschlägig sind – kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden (Art. 10 Abs. 3 ATSV).

Die schriftliche erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache füh renden Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erho benen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unterzeichnen ( Art. 10 Abs. 4 ATSV).

Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Art. 10 Abs. 1 ATSV nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Be hebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird ( Art. 10 Abs. 5 ATSV). 1. 5

Die 30- tägige Einsprachefrist ist nicht erstreckbar (Art. 40 Abs. 1 ATSG). Die Frist ist gewahrt, wenn die schriftliche Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Dies gilt auch für die mündlich erhobene und protokollierte Einsprache, was bedeutet, dass die per sönliche Vorsprache gemäss Art. 10 Abs. 3 ATSV spätestens am letzten Tag der Frist vorzunehmen ist.

Ist die gesuchstellende Person oder ihre Ver tretung unverschuldeterweise ab gehalten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese wiederhergestellt, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hinder nisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 ATSG). 2.

2.1

Der Empfang der eingeschrieben und „ mit Rückschein“ versandten

Schadener satzverfügung vom 1 5. Januar 2014 ( Urk. 8/206 ) wurde vom Beschwerdeführer per Unterschrift quittiert. Das Datum der Zustellung wurde auf dem Rückschein nicht vermerkt. Hingegen wurde dieser von der Post am Samstag, 18. Januar 2014 ,

für die Rücksendung abgestempelt (Urk. 8/209) . Damit ist davon auszu gehen , dass die Schadenersatzverfügung

spätestens an diesem Tag , dem 18.

Janu ar 2014,

ausgehändigt wurde. Demnach begann d ie 30 - t äg ige Ein spra chefrist am 19 .

Januar 2014 und endete am 1 7. Februar 2014 ( Art. 38 Abs. 1

ATSG). 2.2

Unbestrittenermassen hat der Beschwerdeführer innert dieser Frist keine schrift liche Einsprache erhoben . Seiner Eingabe vom 2. Dezember 2014 ( Urk. 8/219 ) ist zwar sein

Einsprachewille zu entnehmen , da er ausführt e , er sei mit der Scha denersatzverfügung vom 1 5. Januar 2014 ( Urk. 8/206) nicht einverstanden ( Urk. 8/219/2) . Diese „Einsprache“ ist indes offensichtlich zu spät erhoben worden und enthält im Übrigen weder ein materielles Rechtsbegehren noch eine Einspracheb egründung . 2. 3

Zu prüfen ist weiter , ob der Beschwerdeführer innert Frist durch persönliche Vorsprache fristgerecht Einsprache erhoben hat.

Er macht geltend, er habe am 1 0. Februar 2014 per Telefon

rund vier Minuten mit der zuständigen Sach bear beiterin der Beschwerdegegnerin gesprochen ( Urk. 1 S. 4) . Er habe ihr mitgeteilt, dass er sich in B.___ befinde , mit der Verfügung nicht einverstanden sei, ins besondere nicht mit den dort auf geführten Beträgen, und dass er zufolge Aus scheidens aus dem Verwaltungsrat im September 2011 über keine Unterlagen verfüge, weil diese beim Treuhänder seien. Er sei mit der Verfügung nicht einversta nden und ver lange einen Termin. Er halte sich zwar in B.___ auf, aber er sei bereit, in die Schweiz zu fliegen, um auf dem Amt vorzusprechen ( Urk. 8/219/2). In den Kassenakten findet sich keine ent spre chende Telefonnotiz. Die vom Beschwer deführer eingereichte Telefon rechnung ( Urk. 3/5) belegt so dann höchstens, dass er die Telefonn ummer der Beschwerde gegnerin angerufen hat, sagt indes nichts über den Inhalt des Gesprächs aus. Ausschlaggebend ist jedoch , dass

Art. 10 Abs. 3 ATSV aus schliesslich die bei persönlicher Vor sprache

– bei wel cher sich die versicherte Person persönlich zum Versiche rungs träger begibt – erhobene mündliche , protokollierte und unterzeichnete Ein spra che zulässt ( Kieser , ATSG-Kommentar, 3. Auflage, 2015, N 31 zu Art. 52 ATSG). Die telefonisch er hobene Einsprache genügt nicht. Auf eine Befragung der Sachbearbeiterin der Be schwerdegegnerin , welche am 1 0. Februar 2014 mit dem Beschwerdeführer tele foniert habe n soll , kann mithin verzichtet werden. Auch hinsichtlich der Behauptung des Be schwerdeführers, er habe am 26. Februar 2014 bei der Beschwerde gegnerin vor sprechen wollen, sei damals aber abge wiesen worden (Urk. 1 S.

4), sind keine Beweise abzunehmen . Die mündliche

Einsprache erhebung am 26.

Februar 2014 wäre bereits verspätet gewesen (E. 2.1 vor stehend). 2.4

Der Beschwerdeführer

macht weiter geltend, dass er sich für die Einsprache erhe bung an der Rechtsmittelbelehrung und deren Wortlaut orientiert habe . Er habe die Recht s mittel belehrung dahingehend verstanden, dass die Einsprache münd lich durch per sönliche Vorsprache erfolgen könne und um die persönliche Vor sprache zu bewirken, vorgängig ein Telefonanruf innert der Rechtsmittelfrist notwendig sei. Der Telefonanruf diene der Anmeldung der mündlichen Ein spra cheerhebung und bewirke diese , während die persönliche Vorsprache auf dem Amt noch der Proto kollierung und der Unterzeichnung des Protokolls diene (Urk. 1 S. 5). Wenn die Beschwerdegegnerin in ihrer Rechtsmittel be leh rung das Telefon mit der münd lichen Einspracheerhebung und damit der per sönlichen Vor sprache in Zusam menhang bringe

und dies beim rechtsun kun di gen Emp fänger zu Fehlinter pretationen führe, trage sie dafür die Verant wortung ( Urk. 1 S.

5-6) . Entgegen dieser Vorbringen des Beschwerdeführers ist die Rechtsmittel belehrung in der Schadenersatzverfügung vom 1 5. Januar 2014 ( Urk. 8/206) weder un richtig noch missverständlich formuliert. Aus dem Zusatz bezüglich Termin vereinbarung für die allfällige persönliche Vorsprache („Falls Sie münd lich Ein sprache erheben wollen, rufen Sie uns vorgängig an, um einen Termin zu vereinbaren.“) ergibt

sich eindeutig , dass der Telefonanruf einzig der Termin vereinbarung dient. Zudem findet sich dieser Hinweis am Schluss der Rechts mittelbelehrung in eine m neuen Absatz und nicht bei den Ausführungen zu den formellen Anforderungen an die Einsprache und zur Einsprachefrist . Zu ergän zen ist, dass nie mand aus der Unkenntnis des Gesetzes Vorteile für sich bean spruchen kann (Urteil des Bundesgerichts H 9/00 vom 8. März 2001 E. 2 mit Hinweis).

Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor , er sei an lässlich seines Telefona n rufs nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass er inner halb der Ein spra chefrist weitere Vorkehrungen zur Fristwahrung unternehmen müsse (Urk. 1 S.

6 ). Er kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie bereits festgehalten (E. 2.3) ,

bestehen keine Aufzeichnungen zum Inhalt des besagten Telefon ge sprächs . Selbst wenn der vom Beschwerdeführer behauptete Sachver halt zu träfe, kann der Be schwerdegegnerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie den Beschwer deführer am Telefon nicht zusätzlich über d ie notwendigen Vor keh rungen zur form- und fristgerechten Einspracheerhebung

informiert e, da sie ihre r Schadenersatzverfügung vom 1 5. Januar 2014 (Urk. 8/206)

bereits eine korrekte und unmissverständ lich formulierte Rechtsmittelbelehrung beigefügt hatte.

Das s der Beschwerdeführer von der Beschwerde gegnerin ei ne falsche Aus kunft bezüglich Einspracheerhebung erhalten hätte , wird von diesem weder dargetan noch finden sich in den Akten dafür irgendwelche Hinweise . 2.5

Ein Fristwiederherstellungsgrund ( Art. 41 ATSG ) wird vom Beschwerdeführer nicht explizit geltend gemacht . Im Übrigen würde der Umstand, dass sich der Be schwer deführer während der Einsprachefrist

mehrheitlich in B.___ aufge hal ten hat ( Urk. 8/219/2), keinen Fristwiederherstellungsgrund bewirken. Er hat die Scha denersatzverfügung vom 1 5. Januar 2014 ( Urk. 8/206) an seinem Schwei zer Wohnort persön lich in Empfang genommen ( Urk. 8/209) . Selbst wenn ihm in der Folge nicht genügend Zeit verlieben wäre, um noch in der Schweiz Ein spra che zu erheben, wäre es ihm möglich gewesen, von B.___ aus

zu handeln oder zumindest ei nen Vertreter zu beauf tragen , welcher für ihn Einsprache erhebt.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Conrad Stampfli - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher