AK.2014.00026

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2014.00026 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

19. März 2015 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Zollinger Rämistrasse 5, Postfach 462, 8024 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ GmbH mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeit geberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 7 A /200). Mit Urteil vom 25. September 2012 eröffnete der Konkurs richter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs. Am 12. Oktober 2012 wurde das Konku r sverfahren mangels Aktiven eingestellt (Urk. 16).

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 (Urk. 7A/184) verpflichtete die Aus gleichs kasse

X.___, den ehemaligen Geschäftsführer der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 49'785.2 5. Die dagegen mit Eingabe vom 15. Januar 2014 (Urk. 7A/189) erhobene Einsprache hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 17. Juni 2014 (Urk. 2 = Urk. 7A/197) teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 46'720.50. 2.

Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 19. August 2014 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1.

[Der Beschwerdeführer] sei nicht zu verpflichten, Schadenersatz von Fr. 46'720.50 zu leisten. 2.

Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei die Beschwerde gegnerin anzuweisen, von der Rückforderung des Betrages bis zum Entsch eid des Sozialversicherungsgeri chts abzusehen. 3.

Es sei [dem Beschwerdeführer] die unentgeltliche Prozess führung und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand [...] zu bewilli gen. 4.

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde gegnerin .

Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. September 2014 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwerdeführer Kenntnis gegeben wurde (vgl. Urk. 15). Von Amtes wegen wurde ein Handelsre gisterauszug beigezogen (vgl. Urk. 16).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassen en versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol venzent schädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 31.

Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE

123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hin weisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Ver fahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit ge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schaden er satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 1.3

Das Konkursverfahren über die Y.___ GmbH wurde - wie bereits erwähnt - am 12. Oktober 2012 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 16). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 2. Dezember 2013 (Urk. 7A/184) wahrte die Beschwerdegegnerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt. Die ohne jegliche Begründung erhobene Verjährungseinrede des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 5) geht ins Leere. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.

3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2 2.2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerde führer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der Y.___ GmbH für die Jahre 2011 (Urk. 7A/99) und 2012 (Urk. 7A/163 [vom Revisor erstellt]) sowie den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 2. November 2012 (Urk. 7A/161). Des Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 16. September 2014 (Urk. 7A/201), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7A/202), zahlreiche Mahnungen (etwa Urk. 7A/86, 88, 94, 97-98, 103-105, 114 und 120), Betreibungsbegehren (etwa Urk. 7A/90, 117 und 125), Zahlungs befehle (etwa Urk. 7A/92 und 121-124) und Verzugszinsabrechnungen (etwa Urk. 7A/79, 106 und 110) bei den Akten. Aus den Jahresabrechnungen 2011 (Urk. 7A/99) und 2012 (Urk. 7A/163) ist ersichtlich, dass die Y.___ GmbH von Januar 2011 bis Ende April 2012 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 847'152.90 (= Fr. 631'357.90 + Fr. 215'795.--) ausgerichtet hat. Im selben Zeitraum kam die Y.___ GmbH ihren Zahlungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin nur unvollständig nach. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ GmbH geleisteten Zahlungen (S aldo von Fr. 46'385.25 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin [ Urk. 7A/201-202; Wert per 16. September 2014 ]). 2.2.2

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. Juni 2014 (Urk. 2) ging die Beschwerdegegnerin noch von einer Schadenersatzsumme von Fr. 46'720.50 aus (vgl. zur Schadensberechnung im Einzelnen Urk. 2 S. 4 E. 7b: Reduktion der verfügungsweise geforderten Summe von Fr. 49'785.25 infolge erst nach Kon kurseröffnung in Rechnung gestellter Positionen).

Die erneute Verminderung des Schadensbetrages gemäss Kontoauszug und Bei tragsübersicht (vgl. E. 2.2.1 hievor) ergibt sich aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich bereits Zahlungen an die Beschwerdegegne rin geleistet hat (vgl. Urk. 7A/201 S. 5 und insbesondere Urk. 7A/198), weshalb sich die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin entsprechend redu zierte beziehungsweise - sofern weitere Abschlagszahlungen erfolgten - auch während des vorliegenden Prozesses weiter verminderte. 2.2.3

Der Beschwerdeführer liess das Quantitativ der streitgegenständlichen Forde rung zu Recht nicht in Zweifel ziehen. Es ist durch die Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Hinweise für Berechnungsfehler ist die Schadensbe rechnung der Ausgleichskasse zu bestätigen. Es ist - entsprechend dem ange fochtenen Einspracheentscheid vom 17. Juni 2014 (Urk. 2) - von einem vor liegend rele vanten Schadenersatzbetrag von Fr. 46'720.50 auszugehen (wobei davon die vom Beschwerdeführer [ oder allenfalls von dritter Seite ]

seither geleisteten Abschlagszahlungen abzuziehen sind) . 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ GmbH den ihr als Arbeit ge berin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2011 und 2012 nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb u.a. dazu veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und Schuldbetreibungs verfahren einzuleiten (vgl. oben E. 2.2.1). Vorliegend blieben geschuldete Sozi alversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 46'720.50 (Wert per 17. Juni 2014) unbezahlt (vgl. oben E. 2.2.2 und 2.2.3). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die Y.___ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher

Arbeit geber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwer de führers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S.

202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 4.2.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 4.2.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 5. 5.1

Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung keine Rechtfertigungsgründe im eigentlichen Sinne vorbringen, sondern im Wesentlichen den Standpunkt vertreten, dass es der Beschwerdegegnerin nicht gelungen sei, ihm ein grobes Verschulden nachzuweisen;

v ielmehr treffe ihn nicht einmal ein leichtes Ver schulden. Gemäss ärztlichem Attest vom 18. Dezem b e r 2 013 sei er nämlich auf grund einer schweren psychischen Erkran kung seit Jahren nicht mehr in der Lage gewesen, seinen Verpflichtungen nachzukommen, und zwar nicht nur im geschäftlichen, sondern auch im privaten Bereich. Er sei gänzlich schuldunfä hig; aus finanziellen Gründen sei es ihm nicht möglich gewesen, einen Stell vertreter zu engagieren (Urk. 1). 5.2

Der Beschwerdeführer war vom 19. Juli 2005 bis 9. Mai 2012 einzelzeichnungs berechtigter Geschäftsführer der Y.___ GmbH; ab 25. Juni 2008 war er ihr einziger Geschäftsführer (Urk. 16). Bei der Y.___ GmbH handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 7A/99 und 7A/163). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ver langt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unter nehmens hat.

Der Beschwerdeführer muss sich demnach - objektiv betrachtet - den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ GmbH von Januar 2011 bis Ende April 2012 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 847'152.90 ausrichtete, der Beschwer degegnerin für denselben Zeitraum jedoch Sozialversicherungsbeiträge (inklu sive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 46'720.50 (Wert per 17. Juni 2014) schuldig blieb (vgl. E. 2.2

hievor). Mit anderen Worten räumte die Y.___ GmbH beziehungsweise der Beschwerdeführer den Lohnzahlungen (und namentlich auch den nicht unerheblichen Zahlungen an ihn selbst [vgl. Urk. 7A/99 und 7A/163]) Priorität vor der Beitr a gsentrichtung ein. Indem er nicht gegen diese Vorgehensweise der Y.___ GmbH einschritt beziehungsweise selbst so handelte, verletzte er - objektiv betrachtet - seine öffentli ch rechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die Gesell schaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversi cherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 E. 4.3 mit Hinweis). 5.3 5.3.1

Der Beschwerdeführer liess - wie erwähnt

- vortragen, dass er aufgrund einer psychischen Gesundheitsbeeinträchtigung nicht in der Lage gewesen sei, seinen Verpflichtungen nachzukommen (vgl. Urk. 1). Er liess mit anderen Worten den Schuldausschlussgrund der Urteil s unfähigkeit geltend machen. Insoweit stützte er sich auf die Bestätigung von med. pract . B.___, Facharzt FMH für Psychi atrie und Psychotherapie, vom 18. Dezember 2013 (Urk. 7A/190) mit folgendem Inhalt : „ Hiermit bestätige ich, dass Herr X.___ seit dem 26.6.2012 in Behandlung in meiner psychiatrisch-ps y chotherapeutischen Praxis ist und dass die Behandlung noch weiter andauert. Aufgrund seiner schweren psychischen Krankheit war Herr X.___ seit Beginn der Behandlung bis Ende Juli 2013 nicht in der Lage, sei nen finanziellen Pflichten nachzukommen und adäquat auf admi ni strative Forderungen wie z.B. eine ihm zugestellte Steuer verfügung zu reagieren. Gemäss seinen Aussagen hatte seine Frau keinen Ein blick in diese Belange, da es zu seinem Aufgabenbereich gehörte. Da Herr X.___ im Zusammenhang mit seinem Krankheitsbild mit starkem Rückzug/persönlicher Abschottung reagierte, hatte seine Frau keine Möglichkeit, sich diesen Einblick zu verschaffen. “ 5.3.2

Des Weiteren liegen folgende Dokumente mit Hinweisen auf den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im relevanten Zeitraum bei den Akten:

Der Hausarzt, Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, bestätigte am 4. Juni 2012, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer mittel schweren depressiven Episode seit 30. März 2012 arbeitsunfähig sei (Urk. 8 B/35/27-28).

Die Psychotherapeutin D.___, M.A., erklärte am 30. Juli 2012, dass der Beschwer deführer seit März 2012 an einer depressiven Phase leide. Der Beschwerdeführer sei zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8 B/35/25-26).

Dr. med. E.___, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 11. August 2012 von einer schweren gehemmt-depressiven Epi sode (ICD-10 F32.2). „Im März 2012“ habe der Beschwerdeführer mit seinem Geschäft Konkurs anmelden müssen (wohl „ untechnisch “ zu verstehen; denn die Konkurseröffnung erfolgte gemäss Handelsregistereintrag erst am 25. September 2012 [vgl. Urk. 16]).

Er habe im depressiven Zustand nicht erklären können, wie es dazu gekommen sei. Dieser Konkurs habe die aktuelle depressive Phase aus gelöst (Urk. 8B/35/23-24).

Dr. med. F.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti zierte laut seinem Gutachten vom 4. November 2012 (Urk. 8B/35/5-22) eine rezidivierende depressive Störung von leichter bis mittelschwerer aktuelle r Aus prägung (ICD-10 F33.01) bei Status nach Polytoxikomanie, gegenwärtig (vermutlich) im Methadon -Substitutionsprogramm (ICD-10 F19.22). Der Beschwer de führer habe sich zu einer umgehenden psychiatrisch-tagesklinischen Behandlung bereit erklärt. Für die Dauer dieser Behandlung, aber nur für diese, bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit aus (S. 16 f.). Der Beschwerdeführer habe geschildert, dass er im März 2012 (nach einer ersten depressiven Episode im Jahr 2009 oder 2010) in ein depressives Loch gefallen sei. Er habe sich sozial zurück gezogen, Telefonate nicht mehr angenommen und wegen Appetitlosigkeit Gewicht verloren (S. 14). Er habe sich daraufhin an seinen Hausarzt gewandt, der ihn ab dem 30. März 2012 (vgl. S. 7) krankgeschrieben habe (S. 18 f.). 5.4 5.4.1

Nach Art. 16 des Zivilgesetzbuches (ZGB) ist jede Person urteilsfähig, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu han deln. Die Urteilsfähigkeit beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung nie abstrakt. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Urteilsfähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft oder eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung zu einem bestimm ten Zeitpunkt und für den Zustand einer konkreten, daran beteiligten Person zu bejahen ist oder nicht. Je nach Schwierigkeit und Tragweite der Handlung sind demnach auch unterschiedliche Anforderungen an Vernunft, Bewusstsein und Entschlusskraft zu stellen (vgl. Margrith

Bigler -Eggenberger/Roland Fankhauser, in: Heinrich Honsell /Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommen tar, Zivilgesetzbuch I, 5. A., Basel 2014, N 34 ff. zu Art. 16 ZGB mit Hinweisen). Anders als im Strafrecht gibt es jedoch im Zivilrecht wie analog dazu auch im Sozialversicherungsrecht keine Abstufung der Urteilsfähigkeit. Entweder besteht die Fähigkeit, mit Bezug auf einen konkreten Rechtsakt vernunftgemäss zu handeln oder sie fehlt (Bigler -Eggenberger/Fankhauser, a.a.O., N 40 zu Art. 16 ZGB mit Hinweisen; insbesondere auch auf BGE 111 V 61 E. 3a). 5.4.2

Aus den oben wiedergegebenen medizinischen Beurteilungen ergibt sich, dass beim Beschwerdeführer eine psychische Gesundheitsbeeinträchtigung von erhebli cher Schwere vorliegt. Dies wird von niemandem in Abrede gestellt. Unterschiedliche Auffassungen bestehen allerdings hinsichtlich der Auswirkun gen dieser Störungen auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Während die behandelnden Ärzte von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausgehen, war der Gutachter der Krankentaggeldversicherung, Dr. F.___, anderer Ansicht. Er vertrat die Auffassung, dass lediglich während der tagesklinischen Behandlung eine Arbeitsunfähigkeit zu attestieren sei (vgl. oben E. 5.3.2 a.E .). Wie es sich damit verhält, kann allerdings offen bleiben .

Streitentscheidend ist vielmehr, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Beschwerde führers erst ab 30. März 2012 attestiert wurde, und zwar von seinem Hausarzt. Auch der behandelnde Psychiater B.___, auf dessen Attest sich der Beschwerdeführer hauptsächlich beruft, nennt keinen früheren Zeitpunkt, son dern den Behandlungsbeginn im Juni 2012 (vgl. oben E. 5.3.1). Zu diesen Zeit punkten war der relevante Schaden aber bereits entstanden.

Aus den (medizinischen) Akten ergibt sich folgender Geschehensablauf: Der Beschwerdeführer beziehungsweise die Y.___ GmbH war in eine finan zielle Schieflage geraten. Der Konkurs der Gesellschaft schien bereits Anfang 2012 absehbar. Dieser Umstand löste die depressive Episode aus. Das geht aus drücklich aus dem Bericht von Dr. E.___ hervor (Urk. 8B/35/23-24; vgl. oben E. 5.3.2). Mit anderen Worten war die wirtschaftliche Situation der Y.___

GmbH Auslöser der Depression und nicht umgekehrt, wie der Beschwer deführer vortragen liess.

Angesichts dieses Umstandes muss der Frage, ob die diagnostizierte psychische Gesundheitsbeeinträchtigung die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers über haupt aufgehoben hätte, nicht weiter nachgegangen werden. Immerhin kann allerdings festgehalten werden, dass sich dafür aus den medizinischen Akten keine manifesten Anhaltspunkte ergeben; und - soweit ersichtlich - ist es auch nicht so, dass einer der behandelnden Psychiater irgendwelche erwachsenen schutzrechtlichen Massnahmen befürwortet oder gar eingeleitet hätte.

Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer - zumindest während des relevanten Zeitraums - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht urteils unfä hig war. Ein Schuldausschlussgrund ist somit nicht gegeben. Das ob jektiv widerrechtliche Verhalten (vgl. oben E. 5.2) ist dem Beschwerdeführer demzu folge auch in subjektiver Hinsicht als grobfahrlässiges Verschulden anzurech nen. 6.

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Be schwerdeführerin eingetretenen Schaden von Fr. 46'720.50 (Wert per 17. Juni 2014) zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Es wurde bereits festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin seit dem 17. Juni 2014 geleistete Abschlagszahlungen des Beschwerdeführers an den genannten Schadensbetrag anrechnen wird .

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab zuweisen. 7.

Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch des Beschwerdeführer s um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Beschwerdeantrag Ziff. 2: Einstellung der Ratenzahlungen bis zum Entscheid des Sozialversicherungsgerichts) gegen standslos und ist demzufolge abzuschreiben. 8. 8.1

Da vorliegend beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen zur Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gemäss § 16 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht erfüllt sind (vgl. Urk. 14), ist ihm in Gutheissung des Gesuchs vom 19. August 2014 (Urk. 1 S.

2) Rechtsanwalt Bernhard

Zollinger, Zürich, als unentgeltlicher Rechts beistand zu bestellen. 8.2

Da Rechtsanwalt Bernhard Zollinger auch nach entsprechender telefonischer Aufforderung (vgl. Urk. 17) keine Honorarnote eingereicht hat, ist seine Ent schädigung (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 1‘400. festzusetzen. Das Gericht beschliesst: 1.

D as Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2.

In Bewilligung des Gesuches vom 19. August 2014 wird dem Beschwerdeführer

Rechtsanwalt Bernhard

Zollinger, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt. und erkennt sodann : 1.

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Bernhard Zollinger, Zürich, wird mit Fr. 1‘400. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf die Nachzahlungs pflicht gemäss § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Bernhard Zollinger - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen sowie an: - Gerichtskasse 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker