AK.2013.00027

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00027 I. Kammer Sozialversicherungsrichterin Grünig als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Gasser Küffer Urteil vom

27. Dezember 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

X.___ war seit der Gesellschaftsgründung im Juli 1999 Gesellschafter und Ges chäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH mit einer Stammeinlage von Fr. 19‘000.-- . A m 2 8. September 2002 verlegte d ie Firma den Sitz nach A.___ und änderte den Namen auf B.___ GmbH. Der neu eingetretene Gesell schafter und Geschäftsführer Y.___ , dannzumal wohnhaft in C.___ , übernahm die Stammeinlage von Fr. 19‘000 . -- vo n X.___ . Letzterer übernahm die Stammeinlage des bisherigen Gesellsch afters D.___ von Fr. 1‘000.--. Im Handelsregister des Kantons Zürich wurden X.___ und Y.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift geführt (vgl. Urk. 4/97, 4/104 ). Ab September 2002 war die Gesellschaft

der Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen, deklarierte aber erstmals im Jahr 2007 einen abrechnungspflichtigen Lohn ( Urk. 4/16).

Mit Urteil vom 8. Mai 2012 löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obli gationenrechts (OR) an. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 8. November 2012 mangels Aktiven eingestellt; die Gesellschaft wurde von Amtes wegen gelöscht (vgl. Urk. 4/104).

Mit Verfügung vom 1 4. Dezember 2012 forderte die Ausgleichskasse von X.___ als Solidarhafter nebst Y.___ Schadenersatz für entgangene Bei träge im Umfang von Fr. 7‘686.90 ( Urk. 4/94) . Die dagegen gerichtete Einspra che vom 1 8. Dezember 2012 ( Urk. 4/96) wies sie mit Entscheid vom 8. Februar 2013 ab. 2.

Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X.___ mit bei der Ausgleichskasse eingereichtem Schreiben vom 1 0. März 2012 und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung ( Urk. 4/99). Die Ausgleichskasse überwies die direkt bei ihr einge gangene Beschwerde am 9. Juli 2013 an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und reichte gleich zeitig ihre Beschwerdeantwort mit dem An trag auf Abweisung ein ( Urk. 3). Mit Verfüg ung vom 1 7. Juli 2013 wurde Y.___ , der gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung vom 1 4. Dezember 2012 ( Urk. 7/2) keine Einsprache erhoben hatte ( Urk. 6) , zum Pro zess beigeladen ( Urk. 9). Von der ihm eingeräumten Mö glichkeit zur Stellung nahme machte er mit Eingabe vom 1 1. August 2013 Gebrauch ( Urk. 11).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Stellungnahmen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2. 2.2

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). 2.3

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers icherung), Erwerbsersatz

- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 3. 3.1

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit geber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten ( Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 3.2

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E.

2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hinweisen). 3.3

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 3.4

Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 8. November 2012 mangels Akti ven eingestellt (vgl. Urk. 4/104). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung am 1 4. Dezember 2012 ( Urk. 4/94) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt. 4. 4.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahn gebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 4 .3

Aus der Beitragsübersicht vom 9. Juli 2013 ( Urk. 4/106), welche die Beitragsjahre 2007 bis 2009 erfasst, ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV-, ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten, Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen) und den Haben-Positio nen (CO2-Rückverteilung Jan-Dez 2009 von Fr. 14.95 und Zahlung vom 1 3. Mai 2008 über Fr. 974.--) eine Differen z in der Höhe von Fr. 7‘686.9 0. Diese Summe entspricht dem im Kontoauszug vom 9. Juli 2013 verbuchten Total zu Gunsten der Beschwerdegegnerin aus ausste henden Lohnbeiträgen, Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen aus den Jahren 2008 und 200 9.

Die Tatsache des Schadenseintritts und dessen Höhe sind damit aufgrund der Akten belegt und im Übrigen nicht bestritten ( Urk. 1/1 und 1/2). 5. 5.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Gesellschaft nach ihrem Sitzwechsel im Jahr 2002 erstmals im Jahr 2007 wieder eine Lohnauszahlung meldete ( Urk. 4/15-16). Die Beitragsrechnung für das Jahr 2007 über Fr. 974.-- wurde gemäss Kontoauszug vom 9. Juli 2013 am 1 3. Mai 2008 beglichen ( Urk. 4/104 S. 1 Ziffer 2008 0001). Eine weitere Zahlung der Gesellschaft ging nicht mehr ein. Weder wurden die gestützt auf die Arbeitgeberkontrolle vom 1 0. Februar 2010 ( Urk. 4/33/1) erlassenen Beitragsrechnungen für die Jahr e 2008 und 2009 beglichen, noch wurden Mahn- oder Betreibungskosten respektive Verzugs zinsen (vgl. Kontoauszug vom 9. Juli 2013, Urk. 4/107) bezahlt . Damit ist die B.___ GmbH ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentliche-rechtliche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 6. 6.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 6.2

Nicht jedes einer Firma als s olches anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 6.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 6.4

Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatz pflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, gegen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vor zugehen (BGE 134 V 306 E. 3.1, 119 V 86 E. 5a S. 87; Urteil des Bundesgerichts H 365/01 vom 1 5. April 2002 E. 3a mit Hinweisen). 6.5

6.5.1

Aktenmässig erstellt ist, dass der Beschwerdeführer auch nach der Sitzverlegung in den Kanton Zürich, mithin von der Eintragung der B.___ GmbH im Han delsregister des Kantons Zürich am 2 3. September 2002 bis zur Löschung am 1 9. Februar 2013 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen war ( Urk. 4/104) .

6.5.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Firma im Jahr 2002 an den Beigeladenen verkauft und seit diesem Datum keine Verbindung mehr zu dieser Firma und auch keine Einsicht ( Urk. 1/1). 6.5.3

Gemäss der am Kantonsgericht E.___ erstellten öffentlichen Urkunde zur Übertragung von Stammeinlagen vom 2 9. August 2002 verpflichtete sich der Beschwerdeführer , seine Stammeinlage von Fr. 19‘ 000.-- an den Beigelade nen zu übertragen; gleichzeitig übertrug D.___ seine Stammeinlage von Fr. 1‘000.-- an den Beschwerdeführer . D.___ , ursprün gliches Gründungsmitglied im Jahr 1999, schied

aus der Gesellschaft aus (vgl. Urk. 4 /97, 4/104 ).

Der Beschwerdeführer dagegen verblieb, wenn auch nur noch mit einem Stammanteil von Fr. 1‘000.--, weiterhin in der Gesellschaft und blieb zudem zumindest formell eingetragener Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Auch führte er anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 2 9. August 2002, deren Beschlüsse vom Kantonsgericht E.___ öffentlich beurkundet wurden, den Vorsitz ( Urk. 4/97) .

Zwar lassen auch die Vorbringen des Beigeladenen in dessen Eingabe vom 1 1. August 2013 darauf schliessen, dass faktisch nur noch der Beigeladene die Gesellschaft führte ( Urk. 11, vgl. auch Urk. 4/88/3) .

D och beschlägt dieser Um stand einzig das Innenverhältnis. Eine formelle Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse des Beschwerdeführers an den Beigeladenen

– soweit statuta risch überhaupt vorgesehen ( Art. 809 Abs. 1 OR) - wurde weder behauptet noch rechtsgenüglich belegt. Gegen eine solche spricht nebst der anders lautenden Eintragung im Handelsregister denn auch der Umstand, dass gemäss Art. 8 14 Abs. 3 OR mindestens einer der Geschäftsführer in der Schweiz wohnhaft sein muss. Laut Handelsregisterauszug hatte der Beigeladene seinen Wohnsitz indes bis 2 3. Juni 2009 in C.___ , weshalb, sofern dem Amt eine Änderung der Gesellschaftsverhältnisse im Sinne einer derartigen Übertragung der Geschäfts führungsaufgaben angezeigt worden wäre, die Behörde der Gesellschaft eine Frist zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes gesetzt und sie nach fruchtlosem Ablauf von Amtes wegen aufgelöst hätte ( Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 OR).

Entsprechend muss sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner ununterbroche nen rechtlichen Stellung als Geschäftsführer der GmbH und der damit einherge henden formellen Organstellung , welche ihm hätte bewusst sein müssen, die Missachtung der Arbeitgebervorschriften unmittelbar anrechnen lassen. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, brachte der Beschwerdeführer keine Exkulpationsgründe vor, die ihn zu entlasten vermöchten , und es wäre ihm an gesichts der einfachen Verhältnisse in der Gesellschaft ohne Weiteres zumutbar gewesen, den Überblick über die Finanzen zu behalten und im Falle ungenü gender Liquidität entsprechende Weisungen zu erteilen. Ob der Beschwerdefüh rer, wie der Beigeladene in der Einvernahme des Konkursamtes F.___ vom 3 1. Oktober 2012 zu Protokoll gab, tatsächlich mit einem Treuhänder zusam men die Buchhaltung geführt hatte (vgl. Urk. 4/88/4), kann offen bleiben, war d er Beschwerdeführer doch in jedem Fall verpflichtet, Überblick über alle we sentlichen Belange der Firma zu haben, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse als Geschäftsführer intern weitgehend an den Beigeladenen delegiert hat te .

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer nicht von dem ihm zu machenden Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten ver mag . Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem vorwerf baren Verhalten des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Schaden. Wären die geschuldeten Beiträge fristgerecht abgeliefert und nur soweit Löhne ausge richtet worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten begli chen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin GrünigGasser Küffer