AK.2013.00012

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2013.00012 II. Kammer Sozialversicherungsrichterin Käch als Einzelrichterin Gerichtsschreiberin Grieder-Martens Urteil vom

6. November 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

X.___ war seit der Gesellschaftsgründung im Januar 2007 Gesell schafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH mit ei ner Stammeinlage von Fr. 1‘000.-- (vgl. Publikation SHAB Nr. 8 vom 1 2. Januar 2007).

Am

1 2. Juli 2010 übernahm X.___ sämtliche 20 Stammanteile von je Fr. 1‘000.-- (vgl. Publikation SHAB Nr. 136

vom 1 6. Juli 2010 ) , und am 1 5. Juni 2011 übertrug er diese auf Y.___ und schied als Gesellschafter aus (vgl. Publikation SHAB Nr. 117

vom 2 0. Juni 2011 ) .

Mit Urteil vom 4. Mai 2012 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs und löste damit die Gesellschaft auf. Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkursrichters vom 2 5. Juni 2012 mangels Aktiven eingestellt; die Gesellschaft wurde von Amtes wegen ge löscht (vgl. Urk. 7).

Mit Verfügung vom 1 8. Dezember 2012 forderte die Ausgleichskasse von X.___

und Y.___

als Solidarhafter Schadenersatz für entgan ge ne

Beiträge im Umfang von Fr. 16‘929.60 ( Urk. 6/169, Urk. 11/1) . Die dage gen von

X.___

gerichtete Einsprache vom 1 4. Januar 2013 ( Urk. 3/1) hiess sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2013 teilweise gut und redu zierte die Forderung der Schadenersatzverfügung um Fr. 1‘887.80 auf Fr. 15‘041.80 ( Urk. 6/173 = Urk. 2) . 2.

Gegen diesen Entscheid erhob X.___ am 2 7. Februar 2013 Be schwer de und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und Reduktion der Schaden er satzforderung auf Fr. 750.-- entsprechend seinem Gesellschaftsanteil von 5 % ( Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 2 1. März 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 5). Am 5. Juni 2013 wurde eine Instruk tionsverhandlung durchgeführt (Prot.

S.

3 ) , und mit Verfügung vom 1 8. Juli 201 3 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen ( Urk. 18). Am 2 4. Septem ber 2013 wurde den Parteien davon Kenntnis gegeben, dass sich der Beigeladene innert Frist nicht hatte vernehmen lassen ( Urk. 20). Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1.

Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be schwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit ( § 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). 2.

2.1

Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die sen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch ge nommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben meh rere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha den verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen). 2.2

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- ( Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- ( Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge ( Art. 6 des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven zentschä di gung )

sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Familienzulagen ( Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 3 1. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge ( § 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 3 0. Juni 2009 gülti g gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes gerichts 2P.251/19 96 vom 3 0. Juni 1997). 3. 3.1

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten ( Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 3.2

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der

ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge ge ben heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E.

3.1, 129 V 193 E.

2.1,

128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E.

2a, 121 III 386 E.

3b, je mit Hin weisen). 3.3

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für frucht los erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resul tier

t. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener satz for derung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Frucht loserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 3.4

Das Konkursverfahren wurde mit Urteil vom 2 5. Juni 2012 mangels Aktiven ein gestellt (vgl.

Urk. 7 ). Mit Erlass der Schadenersatzverfügung am 1 8. Dezember 2012 ( Urk. 6/169) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Frist gemäss Art. 52

Abs. 3 AHVG gewahrt. 4. 4.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul de ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E.

5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum mass geblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 4.2

Aus der Beitragsübersicht vom 2 0. März 2013 ( Urk. 6/176 ), welche die Beitrags jahre 200 7 bis 2010 erfasst, ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV-, ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten, Mahn- und Betreibungsgebühren sowie Verzugszinsen) und den Haben-Positio nen ( FAK-Zulagen aus den Jahren 2007 bis 2010 von Fr. 20‘610.--, CO2-Rück verteilung aus den Jahren 2008 bis 2010 von Fr. 264.40 und Zahlung en von Fr. 35‘519.15) eine Differenz in der Höhe von Fr. 16‘929.6 0. Diese Summe ent spricht dem im Kontoauszug vom 2 0. März 2013 verbuchten Total zu Gunsten der Beschwerdegegnerin aus ausstehenden Lohnbeiträgen, Mahn- und Betrei bungs kosten sowie Verzugszinsen aus den Jahren 2008 bis 2010 ( Urk. 6/177) .

Mit der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen , dass der Beschwerdeführer für die nach seinem Ausscheiden aus der Organstellung entstandenen oder in Rech nung gestellten Beiträge nicht hafte t ( Urk. 2 S.

2 E.

2. e). Zutreffend redu zierte d ie Beschwerdegegnerin infolgedessen in teilweiser Gutheissung der Ein sprache die Forderung der Schadenersatzverfügung um die nach dem Ausschei den des Beschwerdeführers als Gesellschafter (1 5. Juni 2011) entstandenen oder in Rechnung gestellten Beiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 1‘887.80 auf Fr. 15‘041.80 ( vgl. Urk. 2 S. 3 E. 2 .f).

Die Tatsache des Schadenseintritts und dessen Höhe sind damit aufgrund der Akten belegt und im Übrigen nicht bestritten ( Urk. 1 ).

5. 5.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öf fentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 5.2

Den Akten ist zu entnehmen, dass die Gesellsch aft erstmals am 2 3. Juni 2008 eine Lohnauszahlung meldete ( Urk. 6/34). Aktenkundig sind weitere Lohnab rech nung en vom 3 0. März 2010 , vom 3 0. April 2010 und vom 3 1. Mai 2010 ( Urk. 6/14 7-14 8).

Die Jahresabrechnungen für d as Jahr 2008 ( korrigierte Jahres abrechnung vom 3 0. Juni 2010; Urk. 6/95) und für das Jahr 2010 ( Jahresab rechnung vom 1 8. März 2011, Urk. 6/119; korrigierte Jahresabrechnung vom 2 9. April

2011; Urk. 6/124) wurden gemäss Kontoauszug vom 2 0. März 2013 ( Urk. 6/177 S.

6-8) nicht vollständig beglichen. Damit ist die Z.___ GmbH ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlich-recht liche Vorschriften missachtet.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qua li fiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 6. 6.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E.

1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Um stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E.

2 und S. 619 E. 3a). 6.2

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in wie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit gehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver wal tungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E.

3b). 6.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs kasse z ufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden

nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen be steht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abwei chen den statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht an gerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 6.4

Nach der Rechtsprechung haften mehrere nach Art. 52 AHVG Schadenersatz pflichtige solidarisch. Die solidarische Haftung erlaubt der Ausgleichskasse, ge gen alle oder lediglich einige von ihnen, allenfalls nur einen einzelnen, vor zu gehen (BGE 134 V 306 E.

3.1, 119 V 86 E.

5a S.

87; Urteil des Bundesgerichts H 365/01 vom 15. April 2002 E.

3a mit Hinweisen). 6.5

Aufgrund der Akten ist ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer seit der Gesell schaftsgründung im Januar 2007 bis zu seinem Ausscheiden im Juni 2011 im Handelsregister des Kantons Zürich als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen war ( Urk. 7).

Der Beschwerdeführer machte geltend, der Beigeladene habe die gesamte Ge schäftsleitung geführt und die volle Verantwortung getragen. Er selber sei in dieser Zeit wie bisher seiner Tätigkeit als Barbesitzer nachgegangen ( Urk. 3/1). A ls Gesellschafter habe er lediglich einen Anteil von 5 % bei Gewinn und Ver lust gehabt und sei bereit, den entsprechenden Betrag von Fr. 750.-- zu leisten ( Urk. 1).

Der Beschwerdeführer verblieb, zunächst nur mit einem Stammanteil von Fr. 1‘000.--, danach mit sämtlichen 20 Stammanteilen, seit der Gründung der Ge sellschaft bis zu seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft im Juni 2011, durch gehend in der Gesellschaft und blieb zudem zumindest formell eingetra gener Ge schäftsführer mit Einzelunterschrift.

Was die Vorbringen des Beschwerdeführers angeht, wonach faktisch nur der Bei geladene die Gesell schaft geführt habe , so ist e ine formelle Übertragung der Ge schäftsfüh rungsbefugnisse des Beschwerdeführers an den Beigeladenen – so weit statuta risch überhaupt vorgesehen (Art. 809 Abs. 1 des Schweizerischen Obliga tionenrechts, OR) - nicht rechtsgenüglich belegt, sodass vom anders lau tenden Ein tragung im Handelsregister auszugehen ist. Zudem würde dieser Um stand ein zig das Innenverhältnis beschlagen.

Spätestens seit der Übertra gung sämt li cher 20 Stammanteile war der Beschwerdeführer zudem alleiniger (eingetra ge ner) Ge sellschafter und Geschäftsführer .

Entsprechend muss sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner ununterbroche nen rechtlichen Stellung als Geschäftsführer der GmbH und der damit einherge hen den formellen Organstellung, welche ihm hätte bewusst sein müssen, die Miss achtung der Arbeitgebervorschriften unmittelbar anrechnen lassen. D er Be schwerdeführer brachte keine Exkulpationsgründe vor, die ihn zu entlasten ver möchten, und es wäre ihm an gesichts der einfachen Verhältnisse in der Ge sell schaft ohne Weiteres zumutbar gewesen, den Überblick über die Finanzen zu behalten und im Falle ungenü gender Liquidität entsprechende Weisungen zu er teilen. In jedem Fall war der Beschwerdeführer verpflichtet, Überblick über alle we sentlichen Belange der Firma zu haben, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse als Geschäftsführer intern weitgehend an den Beigeladenen delegiert h ä tte.

Auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach er für die Gesamtforderung nur für seinen Anteil von 5 % hafte, vermag daran nicht s zu ändern, denn die Haftung eines Gesellschafters ist eine Solidarhaftung über die ganze Forderung, und die Beschwerdegegnerin hat bei einer Mehrheit von Schuldnern die Wahl, gegen wen sie vorgehen will. Die Frage eines allfälligen internen Regresses zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beigeladenen und die Abwälzung der definitiven Schadenstragung hat gegebenenfalls auf dem Zivilweg zu erfolgen ( Art. 759 OR).

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich d er Beschwerdeführer nicht vo m Vorwurf, seine Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten ver mag. Zu bejahen ist auch d er Kausalzusammenhang zwischen dem vorwerf baren Verhalten des Beschwer de führers und dem eingetretenen Schaden. Wären die geschuldeten Beiträge frist gerecht abgeliefert und nur soweit Löhne ausge richtet worden, als die da rauf ge schuldeten Abgaben bei Fälligkeit hätten begli chen werden können, wäre der Schaden nicht eingetreten.

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen. Die Einzelrichterin erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin KächGrieder-Martens