AK.2012.00054

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2012.00054 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

15. August 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ AG mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die pa ri tätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk.7/4 und Urk. 10/39-40). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2010 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 18). Am 18. Januar 2011 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der Y.___ AG

eine Forderung in der Höhe von Fr. 120'771.45 zur Kollokation an (Urk. 10/4; vgl. dazu auch das Rektifikat der Forderungseingabe vom 11. November 2011 [Urk. 10/20] lautend auf Fr. 121'600.75, zuzüglich Zinsen von Fr. 829.30). Am 23. September 2011 wurden der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (vgl. Urk. 10/16).

Mit Verfügung vom 5. September 2012 (Urk. 10/33) verpflichtete die Aus gleichs kasse den ehemaligen Verwaltungsrat der Konkursitin, X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 62'274.20. Die dagegen mit Eingabe vom 17. September 2012 (Urk. 10/35) er hobene Einsprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 27. November 2012 (Urk. 2 = Urk. 10/37) ab. 2.

Mit Eingabe vom 5. Dezember 2012 (Urk. 1) erhob X.___ Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einsprache entscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2013 (Urk. 6) auf teilweise Gutheissung der Beschwerde und be antragte, es sei die Schadenersatzsumme auf Fr. 61'444.91 zu reduzieren. Repli cando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 13 und 16).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor der lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver sicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob fahr lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so kön nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genom men werden (BGE

123

V

12

E.

5b; vgl.

BGE

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III

523

E.

4.5). Haben mehrere Arbeit geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art.

66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art.

21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun des gesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 31.

Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30.

Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs.

1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre

Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zah lungs unfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Ein tritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 1.2.3

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge gebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Scha den ersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin weisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli che Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei sen). 1.3

Im Konkurs der Y.___ AG wurden – wie erwähnt

- am 23. September 2011 der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 10/16). Nach Ablauf der zwanzigtägigen Auflagefrist wurde die zweijä hrige Verjäh rungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erl ass der Schadener satzver fü gung vom 5. September 2012 (Urk. 10/33) wahrte die Beschwerdegeg nerin die genannte Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum mass geblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2 2.2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdefüh rer im Wesentlichen auf die von der Y.___ AG beziehungsweise vom Re visor der Beschwerdegegnerin erstellten Jahresabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 (Urk. 9/51 und 10/3), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeber kon trolle vom 5. Januar 2011 (Urk. 10/2), die Beitragsübersicht vom 28. Januar 2013 (Urk. 10/39) und den Kontoauszug vom 29. Januar 2013 (korrigierte Fas sung [Urk. 10/40]). Im Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (9/4-5, 9/19, 9/21, 9/25-26, 9/37-40, 9/56-61, 9/64-65, 9/74-77, 9/82-85, 9/87-88, 9/93-96, 9/102 und 9/116-117), Verzugszinsabrechnungen (Urk. 9/1, 9/6, 9/9, 9/12-13, 9/15, 9/20, 9/22, 9/28, 9/30, 9/34, 9/41, 9/47-50, 9/53, 9/79 und 9/120), Betrei bungsbegehren (Urk. 9/90, 9/104 und 9/118), Zahlungsbefehle (Urk. 9/97, 9/99, 9/108, 9/110 und 9/112) und Verlustausweise (Urk. 10/23-26) bei den Akten.

Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2009 bis 2010 ergibt sich, dass die Y.___ AG in den genannten Jahren Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 3'233'836.60 (= Fr. 1'428'822.60 + Fr. 1'805'014.) ausgerichtet hat te (Urk. 9/51 und 10/3). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der ge mäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungs bei träge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ AG geleisteten Zah lungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 62'274.21 zu Gunsten der Be schwer d e gegnerin (Urk. 10/38 und 10/40).

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren beantragte die Beschwerdegegnerin, es sei von der gesamten Schadenssumme der Betrag von Fr. 829.30 abzuziehen. Dabei handle es sich um Verzugszinsen, die erst nach der Konkurseröffnung entstan den seien und für die eine Haftung des Beschwerdeführers nicht in Be tracht komme (Urk. 6 S. 2 lit . d). 2.2.2

Der Beschwerdeführer bestritt die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin mit dem Argument, dass die Y.___ AG sämtliche Sozialversicherungs bei träge bezahlt habe (Urk. 1 S. 2 Ziffer 6). Schliesslich habe die Beschwerdegeg nerin der Y.___ AG im Oktober 2010 noch Geld zurückbezahlt; das sei ein Indiz dafür, dass sämtliche Zahlungen geleistet worden seien (Urk. 1 S. 3).

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin tatsächlich im Okto ber 2010 diverse Gutschriften zugunsten der Y.___ AG verbuchte (vgl. Urk. 9/119, 9/121, 9/122, 9/123 und 9/124). Weitere Gutschriften erfolgten im Januar 2011 (vgl. Urk. 10/5-9). Diese Gutschriften wurden von der Beschwerde gegnerin im Kontoauszug (korrigierte Version; Urk. 10/40) berücksichtigt (vgl. dazu die auf den Gutsch riftsanzeigen aufgeführten Rech nungsnummern mit den entsprechenden Einträgen beziehungsweise Korrekturen im Kontoauszug). Die Gutschriften wirkten sich selbstverständlich zugunsten des Beschwerdeführers aus, da sie den negativen Rechnungssaldo verringerten. Unzutreffend ist jedoch der Schluss des Beschwerdeführers, dass die genannten Gutschriften ein Indiz oder gar ein Beweis für die Erfüllung der gesamten Bei tragsschuld der Y.___ AG sei en . Die Gutschriften waren zwar erheblich, konnten aber die Bei trags ausstände nicht zur Gänze decken. Angesichts der zahlreichen Mahnungen, Be trei bungen und Zahlungsbefehle (vgl. dazu E. 2.2.1) konnte auch der Be schwer deführer nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass die Beitragsschulden der Y.___ AG durch die genannten Gutschriften vollständig getilgt wür den. A ber selbst wenn der Beschwerdeführer dies tatsächlich geglaubt hätte, än derte dies nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdegegnerin effektiv ein Schaden er wachsen ist.

Der Schaden ist d urch die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten (ins besondere durch den Kontoauszug und die Beitragsübersicht) hinläng lich belegt. D ie von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess

bean trag te

For derungs re duktion um Fr. 829.30 (erst nach der Konkurseröffnung entstande ne Verzugs zinsen) auf Fr. 61‘444.91 (vgl. dazu Urk. 6 S. 2 lit . d) erweist sich als korrekt. Da keine Anzeichen für Berechnungsfehler vorhanden sind, ist die Scha dens berech nung der Beschwerdegegnerin zu bestätigen. Somit ist von ei nem vor liegend rele vanten Schadensbetrag von Fr. 61‘444.91 (= Fr. 62'274.21 ./. Fr. 829.30) auszu gehen. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hin terlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Bei tragszahlungs

- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor ge schriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ AG den ihr als Arbeitgeberin ob liegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2009 und 2010 nur schleppend und un vollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich des halb ver an lasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlreiche Schuldbe trei bungs verfahren einzuleiten. Schliesslich blieben Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Neben kosten) in der Höhe von Fr. 62'274.21, wovon vorliegend Fr. 61‘444.91 relevant sind, unbezahlt (vgl. E. 2.2). Es bedarf keiner weiter en Aus führungen, dass die Y.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grund sätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher

Arbeitgeber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdefüh rers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wort laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahr lässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im kon kreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit aus schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor sätz licher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Um stän de die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver lang en den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person

angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vor schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe ren zieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E.

3a S.

202; ZAK 1985 S.

51 E.

2a, 620 E.

3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 4.2.2

Nic ht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in wie weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit geh end an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Ge schäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwal tungsorgan an den Ge schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Y.___ AG während der Zeit, in der er für sie als Geschäftsführer ver antwortlich gewesen sei, nie betrieben worden sei. Es könne ihm keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Er sei sämtlichen gesetzlichen Verpflich tung en nachgekommen. Er habe auf allen ausbezahlten Löhnen die Sozialabga ben ab geführt. Seine besondere Sorgfalt habe er den Sozialversicherungsbeiträ gen an gedeihen lassen . Zudem sei er arbeitslos; seine Arbeitgeberin habe Insol venz an melden müssen (Urk. 1 und 13). 5.2 5.2.1

Der Beschwerdeführer nahm ab

17. Juli 2006 Einsitz im Verwaltungsrat der Y.___ AG, zunächst als Verwaltungsratspräsident, später als einziger Ver waltungsrat; er war stets einzelzeichnungsberechtigt (Urk. 18). Zudem amtete er bereits ab dem 25. September 2003 als Geschäftsführer der Y.___ AG . Auch nachdem er in den Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt worden war, blieb er zusätzlich als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (Urk. 18). Bei der Y.___ AG handelte es sich um ein relativ kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur (vgl. auch Urk. 9/51 und 10/3). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von einem Verwaltungsratspräsidenten be ziehungsweise vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt wer den, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unterneh mens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an einen Verwaltungsratspräsi denten oder Verwaltungsrat nach einem objektiven Massstab. 5.2 .2

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte An forderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog un übertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat ins besondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Wei s ungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkon trolle so wie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Ge schäfts führung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwal tungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Per so nen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unter richten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer be stimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontroll pflich ten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (pri mären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irr tümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 E.

4a).

Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ AG der Beschwerdegegnerin vorliegend relevante Sozialversiche rungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 61‘444.91 schuldig blieb, in den Jahren 2009 und 2010 aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 3'233'836.60 ausrichtete (vgl. E. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohn zahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Be schwer degegnerin zu Schaden kam. Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 ist ersichtlich, dass nicht zuletzt auch die Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer selbst prioritär behandelt wurden (vgl. Urk. 9/51 und 10/3). Indem der Beschwerdeführer nicht gegen das pflichtwidrige Handeln der Y.___ AG einschritt beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise (priori täre be ziehungsweise bevorzugte Behandlung der Lohnzahlungen) wählte, ver letzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratspräsident be ziehungs weise als einziger Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft. Er hätte dafür sorgen müssen, dass die Y.___ AG nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versiche rungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis; vgl. ferner Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHV G, 2008, S. 158 Rz 674).

Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Y.___ AG sei – während er die

Geschäfte dieser AG geführt habe – niemals von der Beschwerde gegnerin betrie ben worden, ist aktenwidrig. Das ist nur schon daraus ersichtlich, dass dem Be schwerdeführer mehrere Zahlungsbefehle zu ge stellt wurden (vgl. Urk. 9/97, 9/99, 9/108, 9/110 und 9/112). Auch soweit er ausführte, dass seine besondere Sorgfalt der Zahlung sämtlicher Sozialversicherungsbeiträge gegolten habe, fin det dies in den Akten keine Stütze. Vielmehr wurde den Lohnzahlun gen

– wie aus geführt – Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Schliesslich än dern auch die weiteren angeführten Umstände (gegenwärtige Ar beitslosigkeit und In sol venz der letzten Arbeitgeberin) nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin durch das pflichtwidrige Handeln der Y.___ AG

beziehungsweise des Be schwerdeführers geschädigt wurde. 5.2.3

Aus dem Gesagten folgt, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschluss grün de gegeben sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist praxisgemäss zu mindest als grobfahrlässig zu qualifizieren. 6.

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi tät des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vor lie gend relevanten Schaden in der H öhe von Fr. 61‘444.91 (vgl. E. 2.2) zu betrach ten, weshalb er grundsätzlich zu Recht verpflichtet wurde, Schadenersatz zu leis ten. Da die Schadenersatzsumme - wie oben ausgeführt –

gegenüber jener, von der im angefochtenen Einspracheentscheid ausgegangen wurde, zu redu zieren ist, ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Beschwerde führer zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Sc hadenersatz in der Höhe von Fr. 61‘444.9 0

zu leisten. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid

vom 27. November 2012 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer ver pflicht et wird, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 61‘444.90

zu bezahlen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker AN/WS/ESversandt