AK.2012.00026

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2012.00026 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

9. August 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Martin Rust Legis Rechtsanwälte AG Forchstrasse 2, Postfach 1467, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___

mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons, Ausgleichskasse, seit 1. Juli 2007 als bei tragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritä tischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/59). Mit Verfügung vom 27. August 2008 eröffnete der Kon kursrichter des Bezirksgerichts Z.___ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 18).

Am 5. Dezember 2008 meldete die Ausgleichskasse eine Forderung für geschul dete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV in der Höhe von Fr. 51‘777.20 (Wert per 27. August 2008) zur Kollokation an (Urk. 8/29). Am 30. Oktober 2009 wurden Kollokationsplan und Inventar zur Einsicht aufgelegt (Schweize risches Handelsamtsblatt SHAB 211/2009 vom 30. Oktober 2009). Am 6. Oktober 2010 stellte das Konkursamt A.___ der Ausgleichskasse fünf Verlustaus weise aus (Urk. 8/35 -39). Am 14. Dezember 2010 wurde das Kon kursverfahren geschlossen (Urk. 18).

Mit Verfügung vom 29. Juli 2011 (Urk. 8/41) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, die ehemalige Gesellschafterin und einzige Geschäftsführerin der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 51‘777.20.

Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/44-45) wies die Ausgleichskasse mit Ent scheid vom 27. Februar 2012 (Urk. 2 = Urk. 8/47) ab. 2.

Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 28. März 2012 (Urk. 1) Be schwer de erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Es seien der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2012 sowie die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 29. Juli 2011 ersatzlos aufzuheben; 2.

Eventualiter seien der Einspracheentscheid der Beschwerdegegne rin vom 27. Februar 2012 sowie die Verfügung der Beschwerde gegnerin vom 29. Juli 2011 aufzuheben und die Sache an die Vor instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen; unter Entschädigungsfolge (zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz) zulasten der Beschwerdegegnerin.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2012 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde. Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 13 und 16).

Das Gericht nahm von Amtes wegen einen Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich betreffend die Konkursitin (Urk. 18) zu den Akten.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung er for der lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenen versi cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die sen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar beit geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha den verur sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stim mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung)

sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun desgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 31. De zember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig ge wesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/19 96 vom 30. Juni 1997). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin wei sen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG ver wirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrich tung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsun fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff.

AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 1.2.3

Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge gebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin weisen).

Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52

Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Kon kurs amtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein er hält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Ken ntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli che Divi dende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei sen). 1.3 1.3.1

Im Konkurs der Y.___ wurden

– wie erwähnt - am 30. Oktober 2009 der Kol lokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt .

Entgegen den Ausfüh rungen der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7 S. 2) ist unbeachtlich, dass sich dafür in ihren Akten keine Notiz befindet und sie auch keine entsprechende Mitteilung erhalten haben will. Entscheidend für die fristauslösende Schadens kenntnis ist die Publikation im SHAB (BGE 121 V 238 E. 5b) . Nach Ablauf der zwanzigtägigen Auflagefrist wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfü gung vom 29. Juli 2011 (Urk. 8/41) wahrte die Beschwerdegegnerin die ge nannte Frist. Die streit ge gen ständliche Forderung ist demnach nicht verjährt. 1.3.2

Die Beschwerdeführerin liess weiter vortragen, dass die von der Beschwer dege g nerin gegen die Y.___ geltend gemachten Rückforderungsansprüche verjährt gewesen seien. Dabei handelt es sich im Kern um eine Frage betreffend die Schadenshöhe, die nachfolgend unter E. 2 zu erörtern ist. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433

ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren

sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Aus gleichs kasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Bei trags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge ber beiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2 2.2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber der Beschwer deführerin im Wesentlichen auf die Jahresabrechnung der Y.___ für das Jahr 2007 (Urk. 8/18-19), die vom Revisor der Beschwerdegegnerin erstellte Gutschrif t für das Jahr 2007 (Urk. 8/27) und die

Jahres abrechnung für das Jahr 2008 (Urk. 8/26), den Revisionsbericht vom 27. November 2008 (Urk. 8/24), die Bei trags übersicht vom 10. Mai 2012 (Urk. 8/60) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/61). Im Weiteren liegen fünf Verlustausweise bei den Akten (Urk. 8/35-39).

Gestützt auf die Jahresabrechnungen 2007 und 2008 geht die Be schwerde geg ne r in davon aus, die Y.___ habe

in den Jahren 2007 und 2008 Lohnzah lungen von insgesamt Fr. 169‘768.55 (= Fr. 97‘953.55 + Fr. 78‘586. ./. Fr. 6‘771. [Gutschrift aus der Arbeitgeberkontrolle; Urk. 8/27]) ausgerichtet (Urk. 8/18-19, 8/24 und 8/26-27).

Der von der Be schwerdegegnerin geltend gemachte Ausstand resultiert aus der Gegenüberstel lung der gemäss Kontoauszug und Beitragsüber sicht geschuldeten Sozialversi cherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 51‘797.20 zu Gunsten der Be schwerdegegnerin (Urk. 8/60-61). 2.2.2

Die Beschwerde führerin liess vortragen, dass die von der Beschwerdegegnerin er mittelte Lohnsumme für das Jahr 2008 (Januar bis Juni) nicht stimmen könne, weil die Y.___ die Geschäftstätigkeit schon per 1. Mai 2008 eingestellt habe und der Revisor noch Löhne für Mai und Juni aufgeführt habe. Zudem sei das Ge schäft bereits in den Monaten Januar bis April schlecht gelaufen. Die Lohn summe sei viel zu hoch. Die vom Revisor in der Jahresabrechnung 2008 aufge führ ten Personen, B.___, C.___ und D.___, seien im Jahr 2008 nicht mehr bei der Y.___ angestellt gewesen. Die Beschwerde führerin habe von der Y.___ keinen Lohn bezogen, sondern seit September 2006

Krankentaggelder ausbezahlt bekommen (Urk.

1, Urk.

13) . Ihrer Replik waren

die Kopien von zwei Kündigungsschreiben beigelegt, aus denen hervorgeht, dass

B.___ per 30. November 2007 (Urk. 14/12)

und C___ per 31. Oktober 2007 (Urk. 14/13) ihr Arbeitsverhältnis mit der Y.___ gekündigt

hatten. Den Einwand, dass die vom Revisor festgestellte Lohnsumme nicht stim men könne, hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Einsprache vorge bracht (vgl. Urk. 8/45/6). Soweit ersichtlich ist die Beschwerdegegnerin diesem Ein wand nicht nachgegangen.

Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass die Kündigungs schreiben nicht beweiskräftig seien, da nicht erstellt sei, dass sie auc h tat säch lich abgeschickt worden seien . Zudem habe sich der Revisor auf die Buchhal tung ge stützt (Urk. 16 S. 2). 2.2.3

Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin sind jedoch nicht überzeugend. An der Authentizität der Kündigungsschreiben von B.___ und C.___ (Urk. 14/12-13) besteht kein begründeter Zweifel. Dass die ehemaligen Mitarbeiter der Beschwerdeführer in im Nachhinein Kündi gungsschrei ben produ ziert hätten, erscheint wenig plausibel. Noch unwahr scheinlicher ist es, dass sie die Schreiben – wie offenbar d ie Beschwerdegegne rin vermutet

– seinerzeit ver fasst, aber nicht abgeschickt hätten. In diesem (höchst unwahrscheinlichen) Fall wäre immer noch ungeklärt, wie die Be schwerdegegnerin in den Besitz dieser Schreiben kommen konnte . Mit überwie gender Wahrscheinlichkeit ist davon aus zugehen, dass die genannten Kündi gungsschreiben seinerzeit der Y.___ zu gestellt und die Arbeitsver hältnisse beendet wurden.

Die genannten Schreiben sind im Wesentlichen auch mit der Jahresabrechnung 2007 (Urk. 8/19) im Einklang: Daraus ist ersichtlich, dass C.___ bis September 2007 und B.___ bis November 2007 Lohnzahlungen er hielten. Das deckt sich (mit einer Abweichung von einem Monat bei C.___) mit den genannten Kündigungsschreiben.

Aus dem Gesagten folgt, dass die Resultate der Revision vom 21./27. November 2008 (Urk. 8/24) nicht zuletzt nach Einsicht in die Lohnkontoblätter (Urk.

8/25/9-11, Urk. 8/57/21-22) erhebliche Fragen und Zweifel aufwerfen und es auch in Bezug auf die übrigen Personen beziehungsweise Lohnzahlungen nicht angezeigt er scheint, ohne Weiteres auf den Revisionsbericht und die vom Re visor erstellte Jahresabrechnung 2008 abzustellen. Aufgrund der vorliegenden Akten kann die im Jahr 2008 von der Y.___ ausgerichtete Lohnsumme nicht festgestellt wer den. Damit entfällt die Möglichkeit, den geltend gemachten Schaden in quanti tativer Hinsicht zu bestimmen. 2.2.4

Die Beschwerdeführerin liess geltend mach en, dass die Rückforderungsansprü che der Beschwerdegegnerin gegenüber der Y.___ von insgesamt Fr. 28‘400.70

nach Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver sicherungsrechts (ATSG) verjährt seien und demzufolge auch nicht mehr Teil einer gegen die Beschwerdeführerin gerichteten Schadenersatzforde rung sein könnten (Urk. 1 S. 9). Die Beschwerdegegnerin vertrat die Ansicht, dass es sich „de facto“ nicht um eine Rückforderung, sondern um eine Verrech nung gehan delt ha be. Man sei davon ausgegangen, dass zu hohe Beiträge ge leistet worden seien.

Daher sei eine Gutschrift getätigt worden. Später habe man festgestellt, dass diese Gutschrift ungerechtfertigt gewesen sei. Deshalb sei dann die Gutschrift buch hal terisch wieder als Ausstand „aufgelastet“ worden (Urk. 7 S. 2).

Der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Es handelte sich durchaus um eine (Rück) Forderung. Die Beschwerdegegnerin ver kennt mit ihrer Argumentation, wonach es sich nicht um eine Rückforde rung, son dern eine Verrechnung gehandelt habe, das Wesen von Forderung und Ver rechnung. Diese stehen nicht in einem Gegensatz zueinander; vielmehr ist das Bestehen von Forderung und Gegenforderung eine Voraussetzung für eine Ver rechnung . Die Beschwerdegegnerin hat die fragliche Rückforderung im Bei trags konto der Y.___ verbucht. Damit machte sie die Rückforderung geltend. Auf grund der Akten kann nicht entschieden werden, wann dies geschah bezie hungs weise ob eine entsprechende Verfügung erlassen wurde . Die im Kontoaus zug ge nannten Daten (10. September 2007, 3. Dezember 2007 und 10. März 2008 [vgl. Urk. 3/6 und Urk. 8/60-61 ] erscheinen nicht plausibel, weil die Be schwerde geg nerin nach Lage der Akten erst am 27. Mai 2008 von der unge rechtfertigten Gutschrift Kenntnis erhalten hat (vgl. Urk. 1 S. 9 und Urk. 3/5).

Die Beschwerdegegnerin wird auch diesbezüglich weitere Abklärungen zu treffen

haben, um zu belegen, dass die genannte Rückforderung nicht schon verjährt war, als sie der Y.___

mittels Verfügung in Rechnung gestellt und auf dem Bei tragskonto belastet wurde. 2.3

Aus dem Gesagten folgt, dass sich der von der Beschwerdegegnerin geltend ge machte Schaden aufgrund der vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt. Die Sa che ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. Februar 2012 (Urk. 2) an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die erforderlichen Abklärungen tätige und hernach neu verfüge.

Angesichts dessen, dass nicht einmal die Höhe eines allfälligen Schadens abge schätzt werden kann und diese bei der Beurteilung eines etwaigen Verschuldens der Beschwerdeführerin beziehungsweise eines Mitverschuldens der Beschwer de gegnerin zu berücksichtigen ist, ist es nicht gerechtfertigt, die weiteren für eine Haftung nach Art. 52 AHVG massgebenden Faktoren (etwa Verschulden und Kau salzusammenhang) bereits im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens zu prü fen. 3.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht (GSVGer) hat

die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kos ten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesse s und dem Mass des Obsiegens be mess en (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Als Obsiegen gilt insoweit auch die Rückweisung an den Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (BGE 110 V 57 E. 3a). Dem zu folge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine an gemessen erscheinende Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2‘700. (in klusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 27. Februar 2012 aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge wiesen wird, damit sie nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu ver füge. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schä digung von Fr. 2‘700. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Martin Rust - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun des gericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August so wie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker DM/WS/ESversandt