AK.2012.00001

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AK.2012.00001 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

13. September 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Federico M. Rutschi Tödistrasse 18, Postfach 2061, 8027 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die Y.___ mit Sitz in Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl. Urk. 7/101-111). Mit Verfü gung vom 15. Februar 2010 löste der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Urk. 7/109). Am 28. Juni 2010 stellte der Konkursrichter das Verfahren mangels Aktiven ein (Urk. 7/109).

Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 (Urk. 7/75) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___, den ehemaligen Geschäftsführer der Y.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV (zuzüglich Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 115'944.5 0. Die dagegen erhobene Einsprache vom 18. Juli 2011 (Urk. 7/77) wies die Ausgleichskasse mit Ent scheid vom 20. Dezember 2011 (Urk. 2 = Urk. 7/98) ab. 2.

Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 4. Januar 2012 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Es sei die Abweisungsverfügung [richtig: der Einspracheentscheid ] der SVA Zürich vom 20. Dezember 2011 aufzuheben und festzu stellen, dass X.___ der SVA Zürich keinen Schadenersatz nach Art. 52 AHVG schuldet. 2.

Eventualiter sei festzustellen, dass X.___ der SVA Zürich Scha denersatz nach Art. 52 AHVG bis zum 25. Februar 2008 schuldet. 3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde gegnerin .

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2012 (Urk.

6) auf Abweisung der Beschwerde . Replicando und duplicando hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Urk. 10 und 14; vgl. auch Urk. 19).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenen versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die sen der Aus gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar beit geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha den verur sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun des gesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit . c). Gleiches gilt für die bis 31.

De zem ber 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig ge we senen Fassung beziehungsweise § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30.

Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes ge richts 2P.251/1996 vom 3 0. Juni 1997). 1.2 1.2.1

Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags pflichtigen Arbeitge bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2). 1.2.2

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl.

auch BGE 131 V 4 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadener satzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweize rischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E.

2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c). 1.2.3

Das Konkursverfahren über die Y.___ wurde - wie erwähnt - am 28. Juni 2010 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 7/109). Damit wurde die zwei jährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 4. Juli 2011 (Urk. 7/75) wahrte die Beschwerde gegnerin die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG. Die streit gegenständliche Forderung ist somit nicht verjährt. 2. 2.1

Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E.

3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5). 2.2 2.2.1

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerde führer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der Y.___ für die Jahre 2006 bis 2009 (Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/3-4), den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 8. November 2010 (Urk. 7/64), die Beitrags übersicht vom 16. Januar 2012 (Urk. 7/110) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/111). Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen (Urk. 7/6, 7/8, 7/11, 7/16, 7/23, 7/28-29, 7/33-35, 7/44-47 und 7/51-54), Betreibungsbegehren (Urk. 7/9 und 7/36), Zahlungsbefehle (Urk. 7/10 und 7/43) und Verzugszinsab rechnungen (Urk. 7/20 und 7/60) bei den Akten.

Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2006 bis 2009 (Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/3-4) ist ersichtlich, dass die Y.___ von August 2006 bis Ende 2009 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 897'337.20 (= Fr. 11'533. + Fr. 235'896.30 + Fr. 335'939.10 + Fr. 313'968.80) ausgerichtet hat. Der Aus stand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Bei tragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der Y.___ geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 115'9 4 4.50 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/110 [ Bei tragsübersicht ]; vgl. auch den Kontoauszug [Urk. 7/111], in dem zwar kein Saldo gezogen wurde, bei dem aber die Soll-Positionen ebenfalls den Betrag von Fr. 115'9 4 4.50 ergeben). 2.2.2

Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde vom Beschwer deführer zu Recht nicht in Zweifel gezogen. Mangels Anhaltspunkt e n für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegne rin zu bestätigen und von einem Gesamtschaden in der Höhe von Fr. 115'9 4 4.50 auszugehen. 2.2.3

Der Beschwerdeführer liess eventualiter beantragen, es sei seine Haftung in zeitli cher Hinsicht bis zum 25. Februar 2008 (Rücktritt als Geschäftsführer der Y.___ gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich) zu be schränken. Die Beschwerdegegnerin hielt dafür, dass der Beschwerdeführer auch noch danach als faktisches Organ für die Y.___ tätig gewesen sei. Diese Streitfrage wird bei der materiell-rechtlichen Erörterung der Haftungs voraussetzungen zu erörtern sein (vgl. dazu unten E. 4.2.4 und 5.3.1).

Falls der Beschwerdeführer mit seinem Eventualstandpunkt durchdringen sollte, ergäbe sich gemäss Kontoauszug der Beschwerdegegnerin folgende relevante Schadenspositionen (Urk. 7/111): Es handelt sich dabei um die Positionen 2008 0001 und 0002 in der Höhe von Fr. 40. und Fr. 23'116.05, wobei von der letzteren Position noch Fr. 187. (= Fr. 20. + Fr. 100. + Fr. 10. + Fr. 57.) abzuziehen sind, da die genannten Beträge erst lange nach der Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer in Rechnung gestellt wurden. Entspre chend verhält es sich mit den übrigen offenen Positionen, insbesondere auch mit der Position 2010 0002 in der Höhe von Fr. 92'708.4 5. Diese Positionen wurden erst beträchtliche Zeit nach dem 25. Fe bruar 2008 in Rechnung gestellt; d ie genannte Position 2010 0002 erst am 6. August 2010.

Sollte sich ergeben, dass die Haftung des Beschwerdeführers in zeitlicher Hin sicht bis zum 25. Februar 2008 beschränkt ist, wäre somit von einer vorliegend relevanten Schadenssumme von Fr. 22'969.05 (= Fr. 40. + Fr. 23'116.05 ./. 187.) auszugehen. 3. 3.1

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Y.___ den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2006 bis 2009 nur unvoll ständig beziehungsweise nicht zeitgerecht nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zwei Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. dazu oben E. 2.2.1). Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) von insgesamt Fr. 115'9 4 4.50 unbezahlt (E. 2.2.1 und 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Aus führungen, dass die Y.___ Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.

Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher

Arbeit ge ber pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwer de führers zurückzuführen ist. 4. 4.1

Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vor satz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn beson dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a). 4.2 4.2.1

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S.

202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529). 4.2.2

Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hin blick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach ent scheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S.

202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge schäfts führung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so han deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Mass stab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesge richts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentliche Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987). 4.2.3

Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die fak tisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Aus gleichs kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstan denen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktien gesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vor behältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kon trolle oder Überwa chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehl verhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.) 4.2.4

Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsfor derungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahr lässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beein flussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass praxisgemäss von einem materiellen Organbegriff ausgegangen wird. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die im Beitragswesen tatsächlich die Funktionen von Organen erfüllt haben, indem sie Organen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentli che Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft mass geblich beeinflusst haben (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungs rates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1075 mit Hinweisen). 5. 5.1

Der Beschwerdeführer liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, er habe die Geschicke der Y.___ niemals entscheidend mitbestimmen oder beeinflussen können. Er habe, obwohl er bis zum 25. Februar 2008 im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei, keinerlei Entschei dungsbefugnisse gehabt. Es könne ihm zwar vorgeworfen werden, dass er sich von A.___, der die Y.___ beherrscht und die „Marschrich tung“ bestimmt habe, auf gutgläubige Art habe einspannen lassen. Es sei aber zunächst nicht vorhersehbar gewesen, dass A.___ missbräuchliche Zwecke verfolgt habe. Als er das realisiert habe, sei er umgehend als Geschäfts führer der Y.___ zurückgetreten. Das Fehlverhalten von A.___ sei strafrechtlich relevant. Dieser habe seine Einnahmen bei der Y.___ vertuscht und dem Fiskus und der AHV verheimlicht. Deshalb sei Strafanzeige erstattet worden. Der Missbrauch seitens A.___ habe vom Beschwerdeführer anfänglich nicht erkannt werden können. Der Beschwer deführer sei bei seinen Nachfragen jeweils auf taube Ohren gestossen; A.___ habe jegliche Auskünfte verweigert und ihn auf später vertröstet. Des halb könne dem Beschwerdeführer kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer auch nach seinem Abgang als formeller Geschäftsführer weiterhin die Y.___ geleitet habe, sei unzutreffend. Es gebe denn auch keine Hinweise dafür, dass der Beschwerdeführer faktisches Organ der Gesellschaft gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei von Beginn an mit seinem Treuhandbüro gegen Entgelt für Büroarbeiten beauftragt worden. Das Treuhandbüro habe der Y.___ als Domiziladresse gedient. Durch diese administrativen Aufgaben habe er aber die Willensbildung der Y.___ nicht massgebend beeinflussen können. Deshalb habe er keine faktische Organstellung gehabt. Die Geschäftstä tigkeit der Y.___ sei einzig durch A.___ bestimmt worden (Urk. 1).

Replicando liess der Beschwerdeführer ergänzen, dass zwischen ihm und A.___, der sich über alle Regeln hinweggesetzt habe, ein grosses Machtgefälle bestanden habe. A.___ und nicht der Beschwerdeführer habe die Y.___ geleitet. Der Beschwerdeführer habe nur eine ausführende Funktion gehabt. Er habe A.___ regelmässig ermahnt, Geld für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge freizumachen. A.___ sei dies aber egal gewesen (Urk. 10). 5.2

Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs beziehungsweise die Liquidation der Y.___ allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte. Es ist einzig zu entscheiden, ob die Y.___ die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Ver schulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist. 5.3 5.3.1

Der Beschwerdeführer war vom 10. November 2006 bis 25. Februar 2008 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Y.___ im Handelsre gister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 7/109). Für diese Zeit steht seine Organeigenschaft fest und wurde von ihm zu Recht auch nicht bestritten.

Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 1 S. 4 E. 6a) die Auffassung, dass der Beschwerdeführer nach dem 25. Februar 2008 als faktisches Organ für die Y.___ tätig gewesen sei. Mehrere Schreiben seien an die „ Y.___ c/o B.___ “ adressiert gewesen. Auch das Bezirksgericht Zürich habe in seiner Verfügung vom 14. Oktober 2008 die B.___ und damit den Beschwerdeführer als deren Geschäftsführer als Vertreter der Y.___ betrachtet. Sodann habe der Beschwerdeführer mit der Beschwerdegegnerin korrespondiert und ihr beispielsweise zugesichert, die Lohnbescheinigung 2007 einzureichen. Zudem habe er telefonisch einen Zahlungsaufschub für die Y.___ beantragt. Der Beschwerdeführer habe schliesslich die Lohnbescheinigungen 2008 und 2009 erstellt und unter zeichnet sowie die Buchhaltung der Y.___ geführt.

Als faktische Organe sind praxisgemäss alle Personen zu bezeichnen, die tatsäch lich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung massgebend mitbestimmen. Personen, die blosse Mithilfe bei der Entscheidung leisten, technische, kaufmännische oder juristische Grundla gen für Beschlüsse beisteuern, gelten hingegen nicht als faktische Organe. Zur Abgrenzung ist zu verlangen, dass die Person, die nicht förmlich als Organ bestellt ist, funktionell massgebend die Willensbildung der Gesellschaft beein flusst und das in „organtypischer Weise“. Das Bundesgericht sieht die Grenze zur faktischen Organschaft als überschritten, wenn die (angemassten) Kompe tenzen wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinausge hen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung ver dichten. Es kann auch eine Haftung wegen einer Unterlassung infrage kommen: Masst sich eine Person eine leitende Stellung an und unterlässt sie pflichtwidrig im tatsächlich wahrgenommenen Aufgabenbereich eine schadensabwendende Handlung, so kann sie sich haftbar machen (Peter Böckli, Schweizer Aktien recht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 2393, § 18 N 109 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. anstatt vieler auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 3 0. September 2011, E. 4 mit Hinweisen).

Vor dem Hintergrund dieser Praxis kann weder aus der Tatsache, dass im Han delsregister als Adresse der Y.___ „c/o B.___ “ eingetragen war, noch aus dem Umstand, dass der Gesellschaft tatsächlich Post an diese Adresse zugestellt wurde, abgeleitet werden, dass die B.___ oder der Beschwerdeführer, der als Geschäftsführer der B.___ amtete, faktische Organe der Y.___ waren. Allein der Umstand, dass dem Beschwerdeführer Post für die Y.___ zugestellt wurde, macht diesen noch nicht zu deren faktischem Organ. Dadurch konnte er die Willens bildung der Gesellschaft nicht beeinflussen. Nicht s anderes lässt sich aus der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 14. Oktober 2008 (Urk. 7/92) ablei ten. Im Rubrum wurde einzig die im Handelsregister eingetragene Adresse der Y.___, nämlich „c/o B.___ “, aufgeführt. Daraus lässt sich – entgegen der Auffassung der Beschwer degegnerin

– nicht auf eine Organstellung des Beschwerdeführers schliessen. Aber auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die Buchhaltung der Y.___ geführt und die Lohnbescheinigungen eingereicht hat, führt nicht ohne Weiteres dazu, dass ihm Organstellung zukommt. Der Buchhalter einer Unter nehmung, und zwar auch wenn er zusätzlich die Lohnbuchhaltung führt und die entsprechenden Formulare an die Ausgleichskasse schickt, wird deswegen noch nicht zum Organ dieser Gesellschaft. Allein damit ist nicht dargetan, dass er effektiv auch die Willensbildung der Gesellschaft „organtypisch“ beeinflusst. Umso mehr muss dies gelten, wenn der Buchhalter Angestellter einer anderen Gesellschaft ist. Der von einer Treuhandgesellschaft angestellte Buchhalter (und zwar auch wenn er Geschäftsführer der Treuhandgesellschaft ist), der für die Klientschaft der Treuhandgesellschaft Buchhaltungsarbeiten, Korrespondenz und dergleichen erledigt, wird nicht nur schon deshalb zum Organ der Klientin. Wie er durch diese buchhalterischen und kaufmännischen Arbeiten die Willens bildung der Gesellschaft massgeblich selbst gestalten könnte, ist nicht ersicht lich. Entsprechend muss es sich im vorliegenden Kontext verhalten: Wer als (interner oder externer) Buchhalter aufgrund der (Lohn) Buchhaltung oder anderer Angaben der Gesellschaft Lohnmeldungen an eine Ausgleichskasse verfasst, wird deswegen noch nicht zum faktischen Organ der Gesellschaft. Dies gilt auch für den Fall, dass ein Angestellter oder externer Vertreter (etwa ein Treuhänder oder ein Rechtsanwalt) mit einer Ausgleichskasse Kontakt auf nimmt, um einen Zahlungsaufschub oder dergleichen auszuhandeln. Ansonsten würde jeder Bevollmächtigte (oder Beauftragte) zum faktischen Organ.

Aus dem Gesagten folgt, dass für die von der Beschwerdegegnerin getroffene Annahme, der Beschwerdeführer sei ab 25. Februar 2008 als faktisches Organ für die Y.___ tätig gewesen, keine hinreichenden Anhaltspunkte ersichtlich sind. Demzufolge kann eine Haftung des Beschwerdeführer s von vornherein nur für d en bis zu seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Y.___

am 25. Februar 2008 entstandenen Schaden in Frage kommen. 5.3.2

Bei der Y.___ handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/7, 7/19 und 7/59/4). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Geschäftsführer einer Gesell schaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.

Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungs verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 812 Abs. 1 des Obligatio nenrechts (OR) sind die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäfts führung befasst sind, verpflichtet, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Art. 810 Abs. 2 OR enthält sodann einen - im Wesentlichem der aktienrechtlichen Bestimmung von Art. 716a Abs. 1 OR entsprechenden - Katalog unübertragbarer und unent ziehbarer Aufgaben. So obliegt den Geschäftsführern insbesondere die Oberlei tung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungs wesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzpla nung (Ziffer 3) und die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäfts führung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 4). Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann bei der (Ge samt) Geschäftsführung beziehungsweise sämtlichen Geschäftsführern. Des halb hat sich jedes Mitglied der Geschäftsführung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigen falls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregel mässigkeiten einzugreifen. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Aktiengesellschaft (vgl. hierzu BGE 114 V 223 E. 4a; vgl. dazu auch oben E. 4.2). Dabei richten sich die Anforderungen an die Geschäftsführung beziehungs weise an die einzelnen Geschäftsführungsmitglieder nach einem objektiven Massstab.

Deshalb kann sich der Beschwerdeführer nicht mit den Hinweisen darauf, dass er sich gutgläubig von A.___ habe einspannen lassen, er aber auch als Geschäftsführer die Willensbildung der Y.___ niemals habe entschei dend mitbestimmen können, ein grosses Machtgefälle bestanden habe und er von A.___ abhängig gewesen sei, von seiner Verantwortlichkeit gegen über der Beschwerdegegnerin entledigen. Selbst wenn es sich so verh ie lt, wie der Beschwerdeführer vortragen liess, und er demzufolge als eine Art „Stroh mann“ für A.___ fungiert haben sollte, würde ihm das nicht zur Ent lastung gereichen, sondern begründete vielmehr sein Verschulden. Wie oben dargelegt wurde, haben die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung von Gesetzes wegen unübertragbare und unentziehbare Aufgaben. Diese haben sie zu erfüllen, und zwar ungeachtet der wirtschaftlichen Ab hängigkeiten, in die sie sich gegebenenfalls begeben. Dazu gehören im vor liegenden Kontext insbesondere die Kontroll- und Überwachungsaufgaben bei der Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Abrechungs

- und Zahlungs verpflichtungen. Der Beschwerdeführer liess insoweit vorbringen, dass er A.___ wiederholt an die sozialversicherungsrechtlichten Verpflichtungen der Y.___ erinnert habe, dabei aber erfolglos geblieben sei. Selbst wenn es sich so ver halten haben sollte, kann sich der Beschwerdeführer dadurch nicht exkulpieren. Die Anforderungen an Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung richten sich - wie ausgeführt - nach objektiven Kriterien, so dass mangelndes Durchsetzungsvermögen nicht als Entlastungsgrund gelten kann. Der Beschwerdeführer hätte, sofern er tatsächlich auch mit grösstem Nachdruck nicht für eine ordnungsgemässe Beitragsentrichtung durch die Y.___ hätte sorgen können, bereits früher von seinem Amt als Geschäftsführer demissionieren müssen. Indem er dies nicht beziehungsweise erst viel später tat, unterstützte er das rechtswidrige Verhalten der Y.___ und von A.___ . Wie das (vom Beschwerdeführer vorgebrachte) Verhalten A.___ strafrechtlich zu würdigen ist beziehungsweise ob es strafrechtlich relevant ist, spielt im vorliegenden Zusammenhang keine ent scheidende Rolle. Der Beschwerdeführer hätte - wie ausgeführt - dafür sorgen müssen, dass die Y.___ ihren Verpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nachkommt; dazu hätte er von Gesetzes wegen die Mög lichkeit gehabt. Indem er dies nicht tat, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin (zumindest) auf grobfahrlässige Weise. Der Beschwerdeführer muss sich demzufolge den Vorhalt gefallen lassen, dass die Y.___ in den Jahren 2006 und 2007 Lohnzahlungen von Fr. 11'533. und Fr. 235'896.30 sowie in den Monaten Januar und Februar 2008, als er noch als Geschäftsführer der Gesellschaft amtete, solche ausrichtete (vgl. oben E. 2.2, insbesondere E. 2.2.3), der Beschwerdeführerin aber im vor liegend relevanten Zeitraum (vgl. E. 2.2.3 und E. 5.3.1) Sozialversicherungsbei träge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 22'969.05 schuldig blieb. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der Y.___ einschritt beziehungsweise nicht unterband, verletzte er gegenüber der Beschwerdegegnerin seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die Y.___ nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006, E. 4.3 mit Hinweis).

Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen folglich nicht vor. 6.

Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivi tät des Beschwerdeführers ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten Schaden in der Höhe von Fr. 22'969.05 (vgl. E. 2.2.3) zu betrachten. Hätte er nämlich für eine korrekte und rechtzeitige Beitragsentrich tung gesorgt, anstatt zuzulassen, dass die Y.___ den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte, wäre die Beschwerdegegnerin nicht geschädigt worden.

Demzufolge ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde (beziehungsweise in Gutheissun g des Eventualantrages des Beschwerdeführers) der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2011 (Urk. 2) im Sinne der Erwägungen abzuändern und festzustellen, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz in der Höhe von Fr. 22'969.05 zu leisten hat. 7.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend ist insbesondere auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zwar nur teilweise beziehungs weise mit seinem Eventualantrag, aber - gemessen an der ursprünglichen For derung der Beschwerdegegnerin - zu einem weit überwiegenden Teil obsiegt, weshalb die ihm zuzusprechende Prozessentschädigung nur leicht zu kürzen ist. Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2’400. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

I n teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einsprache ent scheid

vom 20. Dezember 2011 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz in der Höhe von Fr. 22'969.05 zu leisten hat . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozess entschädigung von Fr. 2’400. (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Federico M. Rutschi - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert 30

Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker DM/WS/MPversandt