AB.2022.00041

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2022.00041

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Slavik Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom 2 3. Dezember 2022 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Stötzer rabaglio

schär

ag Beethovenstrasse 49, Postfach, 8002 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

A b

30. Oktober 2020 bis zum

16. November 2021 führte die Revisorin der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , bei der X.___ eine ordentliche Arbeitgeberkontrolle durch (Kon trollperiode 2017 bis 2019). Sie stellte dabei fest, dass die Gesellschaft in den Jahren 2017 bis 2019 nicht deklarierte Zahlungen an Y.___

und Z.___

in der Höhe von Fr. 1'183'179.50 (= Fr. 395'380.90 + Fr. 333'779.60 + Fr. 454'019.00) ausgerichtet hatte (Urk. 7/138 und 7/141). Die Ausgleichskasse qualifizierte diese Zahlungen als massgebenden Lohn bezie hungsweise Y.___

und Z.___

insoweit als unselbständig erwerbstätig und setzte mit Nachtragsverfügungen vom

29. November 2021 (Urk. 7/128-130) die entsprechenden paritätischen und FAK-Beiträge (zuzüglich Verwaltungskosten) fest. Gleichentags wurden auch d ie daraus resultierenden Verzugszinsen verfügungsweise eingefordert (Urk. 7/132, 7/134 und 7/136) .

Dagegen liess die X.___ mit Eingabe vom 14. Januar 2022 (Urk. 7/158) Einsprache erheben mit dem Antrag, dass die Nachzahlungs verfügungen vom 29. November 2021 für die Jahre 2017, 2018 und 2019 inso weit aufzuheben seien, als eine Aufrechnung der an die Einzelunternehmung Y.___

geleisteten Dienstleistungshonorare als Lohn vorgenommen worden sei. In ihrem Entscheid vom 5. April 2022 (Urk. 2) hielt die Ausgleichs kasse fest, dass die X.___ die Aufrechnung der Verwaltungsratshonorare von Y.___

und Z.___ akzeptiert habe (S. 1) und wies die Einsprache , die sich allein gegen die Qualifikation der an Y.___

ausgerichteten Dienstleistungshonorare richtete, ab. 2.

Dagegen liess die X.___ mit Eingabe vom 20. Mai 2022 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: Der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben, soweit er die Aufrechnung von Lohn an Y.___ in Höhe von CHF 342 ’ 580.90 im [Jahr] 2017, CHF 333'779.60 im [Jahr] 2018 und CHF 454'019.00 im [Jahr] 2019 vorsieht; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Bemessungsgrundlage unter Be achtung der im Honorar enthaltenen Unkostenentschädigung anzu passen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer degegnerin.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 1 7. Juni 2022 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 5. Juli 2022 (Urk. 8) wurde Y.___ zum Prozess beigeladen. E r nahm

am 12. September 2022 zum vorliegenden Verfahren Stellung

und schloss sich den Anträgen der Beschwerdeführerin an (Urk. 10) , wovon den Parteien Kenntnis gegeben wurde (vgl. Urk. 12).

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben ( Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas senenversicherung [ AHV G] ). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit ( Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben ( Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt ( Art. 9 Abs. 1 AHVG).

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grund sätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend baren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffen den Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstäti gen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis). 1.2

Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselb ständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung, die sich ins besondere mit dem, was üblicherweise unter einem ( Un -)Selbständigen ver stan den werden mag, nicht zu decken braucht. In diesem Sinne ist bei einem Ver si cherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahinge hend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbs tätig keit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vor ge nommen werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hin weisen).

In Grenzfällen, i n denen sowohl Merkmale unselb st ändiger als auch solche selbst ändiger Erwerbstätigkeit vorliegen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder die andere Richtung ausschlagen würde, ist rechtsprechungsgemäss namentlich auch Koordinationsgesichtspunkten Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 V 161 E. 4a). Dies gilt vorab bei Erwerbstätigen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftrag geber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätig keit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (BGE 119 V 161 E. 3b; SVR 2010 AHV Nr. 12 S. 42, 9C_1094/2009 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Sodann ist bei Grenzfällen in der Vornahme eines Wechsels des Beitragsstatuts eine gewisse Zurückhaltung zu üben, und zwar unbe sehen, ob er (auch) rückwirkend oder nur für die Zukunft erfolgt ( Urteil des Bundesgerichts 9C_278/2 021 vom 8. September 2021 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 121 V 1 E. 6). 1.3 1.3.1

Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Täti gung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spe zifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeits er folg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist da bei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage ( BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen ; vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine an dere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines be stimm ten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Be richt zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätig keit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situa tion entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Ab hängig keit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist pra xisge mäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn be trächt li che Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene Personen rechnen, die ihre berufliche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht in einem fest entlöhnten Arbeits ver hältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b). 1.3.2

Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelper so nen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kauf män nisches Fachgebiet spezialisiert sind, einem Unternehmen (exklusiv oder ne ben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in Beraterfunktion zur Ver fü gung stellen. Personen, die einmalig oder wiederholt zur Lösung von Sach pro blemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhält nis zum Auftrag geber zu stehen, gelten dafür als selbständigerwerbend . Dabei hat bei der Abgren zungsfrage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstä tigkeit vor liegt, das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos in den Hintergrund zu treten, weil für die Beratung als Dienstleistung oft weder beson dere Inves ti tio nen zu tätigen, noch notwendigerweise Angestellte zu beschäfti gen sind (BGE 110 V 72 E. 4b; ZAK 1984 S. 558; ZAK 1983 S. 198; ZAK 1971 S. 163; vgl. zum Ganzen auch Ueli Kieser, Alters- un d Hinterlassenenversiche rung, 4 . Auflag e, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 96 ).

Obwohl die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des effekti ven Beschäftigungsverhältnisses zwischen Berater und Einsatzbetrieb die Merk male einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ü berwiegen (Kieser, a.a.O., S. 97 mit Hin weisen).

Liegt im konkreten Fall ein Dreiparteienverhältnis vor, in welchem eine Vermitt lungsstelle zwischen Berater und E insatzbetrieb geschaltet ist, ist für die Frage des AHV-Beitragsstatu t s diejenige Dienst- und Arbeitsleistung ausschlaggebend, deren Gegenleistung (das dem Vermittelten zugeflossene Entgelt) das Beitrags objekt bildet. Das im Zusammenhang mit der Qualifizierung beratender Tätig keiten im Vordergrund stehende Kriterium der (fehlenden) inhaltlich-funktionel len arbeits- und betriebsorganisatorischen Einbindung ist auf das Verhältnis zwischen dem auftraggebenden Einsatzbetrieb und dem einzelnen Berater zuge schnitten (Urteil des Bundesgerichts 9C_589/2019 vom 2. März 2020 E. 4.3). Der wirtschaftliche Entstehungsgrund der zu erfassenden Entgelte ist bei einer Ver mittlung ohne fachliche oder administrative Unterordnung im Verhältnis zwischen Berater und Kundenfirmen zu sehen und der Vermittler fällt als beitragspflichtiger Arbeitgeber ausser Betracht ( Urteil des Bundesgerichts 9C_589/2019 vom 2. März 2020 E. 4.3 .1 ). 2. 2.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerde gegnerin in den Jahren 2017 bis 2019 unter dem Titel «Dienstleistungshonorare» ausgerichteten Entgelte zu Recht als massgebenden Lohn betrachtet hat bezie hungsweise ob der Beigeladene insoweit als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist.

Wie bereits ausgeführt wurde, liegt zu Recht nicht im Streit, dass die dem Beige ladene n ausgerichteten Geschäftsleitungs

- b eziehungsweise Verwaltungsrats honorare (vgl. dazu auch den entsprechenden Eintrag in Urk. 7/141 für das Jahr 2016) als massgebender Lohn zu qualifizieren sind. Vorliegend geht es einzig um die sogenannten «Dienstleistungshonorare». 2.2

Die Beschwer degegnerin führte zur Begründung des angefochtenen Einsprache entscheids vom 5. April 2022 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass der Beigeladene und Z.___ die einzigen Verwaltungsräte der Beschwerdeführerin seien. Somit sei davon auszugehen, dass eine starke Einbindung in die Arbeitsorga nisation der Gesellschaft bestehe. Angestellte habe die Beschwerdeführerin nur sehr wenige. Sodann seien die Einzelfirma des Beigeladenen und die Beschwer deführerin in der gleichen Branche tätig. Es sei somit überwiegend wahrscheinlich, dass die Dienstleistungshonorare in direktem Zusammenhang mit der Stellung als Verwaltungsrat stünden. Aus den Steuerunterlagen sei zu schliessen, dass der Beigeladene für keine anderen Kunden in nennenswertem Umfang tätig gewesen sei, sondern im Wesentlichen einzig für die Beschwerdeführerin. Das sei ein gewichtiges Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Sein Unternehmer risiko sei äusserst gering. Er verfüge über keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten; er arbeite in den Räumen der Beschwerdeführerin und bezahle eine entsprechende Miete. Ein Mietvertrag mit Dritten bestehe nicht. Der Beigeladene beschäftige auch keine Mitarbeiter - mit Ausnahme seiner Ehefrau. Das Unternehmerrisiko des Beigeladenen sei vergleichbar mit dem Risiko eines Stellenverlusts oder einer Pensenreduktion aus betriebswirtschaftlichen Gründen bei einem Arbeitnehmer. Demzufolge bestehe zwischen dem Beigeladenen und der Beschwerdeführerin ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis. Die Aufträge und das Inkasso würden über die Beschwerdeführerin laufen (S. 3). Die Beschwerdeführerin und der Beigeladene seien an derselben Adresse domiziliert. Ausserdem sei der Beigela dene auf der Website der Beschwerdeführerin unter dem Punkt «Team» aufge führt. Es sei eindeutig, dass es sich bei den genannten Zahlungen um Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit handle; es liege kein Grenzfall vor. Im Übrigen sei auch die Bemessungsgrundlage korrekt. Sobald die Nachzahlungs verfügungen rechtskräftig seien, würden die vom Beigeladenen bezahlten persönlichen Beiträge rückabgewickelt (S. 4). 2.3

Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend machen (Urk. 1), dass es sich bei ihr um ein Netzwerk mit dem Zweck der Beratung und Ausbildung in diversen Unternehmensbereichen, namentlich bei Gehaltsmanage ment, Führung und Organisation handle. Die Beschwerdeführerin handle dabei als Schnittstelle zwischen den Kunden und den Beratern und bündle die Aktivi täten der Partner. So entstehe ein Dreiparteienverhältnis, bei dem die eigentliche Beratungsleistung vom Partner an den Kunden erbracht werde und die Beschwer deführerin einerseits als Vertragspartner des Kunden agiere und andererseits als Vertragspartner des Partners. Durch das Dazwischenschalten der Beschwerde führerin könne für den Kunden sichergestellt werden, dass keine Kapazitätseng pässe entstünden und dass die Berater das notwendige Know-How hätten . Dies ermögliche ausserdem, Leistungen an Kunden auch bei grossen Projekten zu offerieren; solche Aufträge würden nämlich oft im Rahmen von öffentlich-recht lichen Submissionsverfahren vergeben (S. 2 f.).

Letztlich sei die Beschwerdeführerin nur eine Hülle, in der die Aktivitäten gebün delt würden. Die Partner behielten ihre Eigenständigkeit und akquirierten selbst Projekte und Aufträge, die sie dann allein oder mit anderen Partnern zusammen über die Beschwerdeführerin abwickelten. Das Verhältnis zwischen der Beschwer deführerin und den Partnern sei jeweils in einer Partner-Rahmenvereinbarung geregelt. Die Partner seien selbständige, spezialisierte Unternehmensberater mit eigener Betriebsorganisation. Für jeden einzelnen Auftrag werde ein Projekt eröffnungsformular erstellt. Der Partner organisiere seine Arbeit in zeitlicher, räumlicher und materieller Hinsicht selbst. Aufträge oder gar ein bestimmtes Volumen würden dem Partner nicht garantiert. Gegenüber dem Kunden trete der Partner in eigenem Namen als «Beauftragter von X.___ » auf; er könne für die Beschwerdeführerin keine Verpflichtungen eingehen. Für die Finanzierung der Abrechnungs , Koordinations- und Marketingtätigkeiten erhalte die Beschwerde führerin von allen Partnern einen Deckungsbeitrag. Die Akquise erfolge durch die Partner und meistens durch Weiterempfehlung bestehender Kunden. Die Partner seien gleichberechtigt. Die Partner würden ihren Aufwand gemäss

Rahmenvertrag in Rechnung stellen; die Beschwerdeführerin verrechne dem Kunden den Aufwand in einer Gesamtrechnung weiter. So werde sichergestellt, dass bei grösseren Projekten der Kunde nur eine Rechnung erhalte. Das Inkasso- und Delkredere-Risiko trage dabei der Partner, weil Zahlungsausfälle oder Honorarbeanstandungen zu Lasten des Partners gehen würden. Die Beschwerde führerin habe zwar Räumlichkeiten in Zürich; für die Tätigkeit der Partner seien sie aber nicht erforderlich, arbeiteten sie doch bei Kunden oder in eigenen Räum lichkeiten (S. 3).

Die Beschwerdeführerin habe aktuell sieben Partner. Einer davon sei der Beigeladene (Einzelunternehmung Y.___ ). Die Y.___ erbringe Beratungsl e istungen im Bereich Human Resources, Management, Führungs- und Organisationsentwicklung. Der Beigeladene wickle seine Aufträge hauptsächlich über die Beschwerdeführerin ab. Er unterhalte seine eigene Infrastruktur und trage die laufenden Unk osten. Es bestehe eine klare Trennung der Organfunktion, die der Beigeladene bei der Beschwerdeführerin ausübe, und seiner Beratertätigkeit . Die Entgelte für diese beiden Rollen seien denn auch ab März 2017 separat abgerechnet worden (S. 4 f.).

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin (Aufrechnung der Beraterhonorare als Lohn) verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie sich damit in Widerspruch zu ihrer bisherigen Praxis setze. Die Beschwerdegegnerin hätte ihre Sichtweise schon viel früher vortragen und mit der Beschwerdeführerin besprechen müssen. Statt dessen habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 1. März 2017 mitgeteilt, dass man sie höflich bitte , ab 1. Januar 2017 bei Vergütungen von Arbeitsleistungen die gesetzlichen Bestimmungen umzusetzen. Es gehe nun nicht an, rückwirkend Lohn aufzurechnen. Das sei ein venire contra factum proprium (S. 6 f.).

Die verschiedenen Funktionen des Beigeladenen (Organfunktion und Berater) seien separat zu betrachten. Als Berater trage er ein typisches Unternehmerrisiko : Es gehe dabei um die Tragung der Unkosten, die Anstellung der Ehefrau sowie das Inkasso- und Delkredererisiko; zudem bestehe keine Beschäftigungszusage seitens der Beschwerdeführerin. Aufträge müsse er sich selbst beschaffen. Der Beigelade ne stehe in keinem Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin: Der Beigeladene trete wie die anderen Berater in eigenem Namen auf und nicht als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin. Dass der Beigeladene so gut wie alle Aufträge über die Beschwerdeführerin abwickle, sei kein Indiz für eine Abhän gigkeit, sondern lediglich Ausfluss der Organisationsstruktur und des Erfolges des Beraternetzwerks. Lediglich bei der Organtätigkeit sei ein Abhängigkeitsver hältnis zu bejahen. Von einer Einbindung in eine Organisationsstruktur der Beschwerdeführerin könne betreffend die Beraterrolle nicht die Rede sein (S. 7 ff.).

Zu beachten und zu berücksichtigen sei die besondere Rechtsprechung bei Unter nehmensberatern und in Konstellationen wie der vorliegenden («Dreipersonen verhältnis» und «Berater-Pool» ; S. 10 ff.). Im Eventualstandpunkt sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die dem Beigeladenen von der Beschwerde führerin ausgerichteten Entgelte auch einen erheblichen Anteil für Spesen und Unkostenersatz enthielten (etwa Lohnkosten für die Angestellten, Sozialversiche rungsbeiträge, Miete und sonstige Infrastrukturkosten). Deswegen dürften - selbst wenn die Umqualifizierung rechtens wäre - die Beiträge nicht auf den gesamten Zahlungen an die Y.___ erhoben werden; es seien vielmehr die Unkosten in Abzug zu bringen (S. 12 ff.). 2.4

Der Beigeladene schloss sich in seiner Stellungnahme vom 12. September 2022 (Urk. 10) der Sichtweise der Beschwerdeführerin an. Er führte weiter aus, dass sich die Beschwerdegegnerin treuwidrig verhalte, weil sie rückwirkend eine lang jährige Praxis geändert habe. Er habe zwar in den betreffenden Jahren nur an die Beschwerdeführerin fakturiert , trotzdem bestehe aber keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Dank seiner Bekanntheit im Markt und seiner guten Vernetzung könnte er jederzeit Kunden direkt beraten . Grössere Mandate, die über mehrere Jahre dauern könnten, liessen sich nicht alleine bewältigen. Er könnte andere Mandate auch direkt abrechnen, habe aber in den genannten Jahren für solche Mandate keine Kapazität gehabt. Des Weiteren sei zu beachten, dass die ausge richteten Entgelte insbesondere auch Unkostenersatz enthielten. 3. 3.1

Die dem Beigeladenen ausgerichteten Geschäftsleitungs- beziehungsweise Ver waltungsratshonorare sind als massgebender Lohn zu betrachten, was grundsätz lich nicht ausschliesst, dass weitere für die oder über die Beschwerdeführerin ausgeübte Arbeiten als von der Geschäftsleitung losgelöst zu betrachten sind und einer selbständigen Beratertätigkeit zugeordnet werden können. Zu prüfen ist dabei jedoch, ob eine Unterscheidung zwischen den Tätigkeiten als Geschäfts führer und den anderen allenfalls selbständigen Beratertätigkeiten möglich ist (Urteile des Bundesgerichts 9C_278/2021 vom 8. September 2021 E. 4.4 und E. 4.5, und sowie 9C_443/2017 vom 1 1. Januar 2018 E. 4).

Dabei ist auch zu prüfen, ob im Hinblick auf die Beratertätigkeit selbst von unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit auszugehen ist. 3.2

3.2.1

Die Beschwerdeführerin, eine Aktiengesellschaft, hat gemäss Eintrag im Handels register folgenden Zweck (Urk. 13): Zweck der Gesellschaft ist die Beratung und Ausbildung von in- und ausländischen Unternehmen in allen relevanten Unternehmensbe reichen, namentlich bei Gehaltsmanagement, Führung und Organisa tion sowie die Planung der Umsetzung, Realisierung und Überwachung der aus der Beratungstätigkeit gewonnenen Erkennt nisse. […] 3.2 .2 Der Beigeladene war bis zum 2 8. Juni 2022 als « A.___ » als Einzelunternehmen im Handelsregister eingetragen ( Urk. 15). Am genannten Datum wurde das Einzelunternehmen gelöscht und Aktiven und Passiven auf die neu gegründete Y.___ übertragen (vgl. Urk. 14 und 15). Die A.___ hatte gemäss Eintrag im Handelsregister folgenden Zweck ( Urk. 15): Unternehmensberatung in den Bereichen Human Ressources Management, Führung und Organisation. 3.2.3 Es kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin und die ehemalige Einzelunternehmung des Beigeladenen (wie übrigens auch dessen neu gegründete GmbH) im Wesentlichen beziehungsweise weitestgehend dieselben Zweckbestim mungen aufweisen. 3. 2.4 Die Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen wird durch die Partner-Rahmenvereinbarung vom 2 0. Juni 2011 festgelegt ( Urk. 3/6). Gemäss deren Ziffer 1.1 arbeitet die Beschwerdeführerin zur Erfüllung ihrer spezifischen Beratungs- und Ausbildungsaufträge vorwiegend mit geeig neten Partnern (Unternehmensberatungen, externen Fachleuten) im Auftragsver hältnis zusammen, welche sicherstellen, dass bei X.___ keine Kapazitätsengpässe auftreten und welche über das nötige Know-How verfügen. Der Beigeladene ist selbständiger, spezialisierter Unternehmensberater mit eigener Betriebsorganisa tion und fachlich und kapazitätsmässig in der Lage, anspruchsvolle Aufträge als Auftragnehmer zu erfüllen und erfüllt somit die Voraussetzungen eines «geeig neten Partners» gemäss Ziffer 1.1 (vgl. Ziffer 1.2). 3.3 Angesichts der Zweckumschreibung (E. 3.2.1) ist die Angabe der Beschwerde führerin, wonach sie lediglich eine «Hülle» sei (Urk. 1 S. 3), nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin muss sich insoweit den Registereintrag entgegenhalten lassen. Gegen das Vorliegen einer blossen Hülle spricht im Übrigen auch der Internetauftritt der Beschwerdeführerin (www. ___ ). Dort ist nirgends davon die Rede, dass man eine blosse «Hülle» sei oder ein loser Zusammenschluss von «Ein zelkämpfern», die in besonderen Masse auf ihre r Unabhängigkeit voneinander bestünden . Vielmehr wird das Bild einer einheitlichen Beratungsunternehmung vermittelt: «Wir bieten praxiserprobte, auf Ihre Bedürfnisse abgestimmte Lösungen […]» Betont wird dabei

grundsätzlich stets das Kollektiv («wir», «über uns», «Team», « X.___

- Ihr Partner […]» und nicht «Ihre unterschiedlichen Partner»).

Festzuhalten ist, dass die Beschwerdeführerin nicht nur gemäss Handelsregis tereintrag die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Unternehmens beratung bezweckt, sondern auch in der Öffentlichkeit solche Dienstleistungen an bietet . Dabei vermittelt sie aber nicht bloss die Dienste der Partner an die Ku nden (wie etwa eine K ünstler agentur ), sondern möchte die Kundenaufträge für sich selbst akquirieren.

Die Beschwerdeführerin gesteht denn auch ein, dass sie selbst Leistungen bei grossen Projekten wie etwa in öffentlichen Submissionsver fahren offeriere , weil dabei die Partner als Einzelkäm pfer kaum berücksichtigt würden ( Urk. 1 S. 2 ; vgl. auch Urk. 7/75 ) .

Anders als im erwähnten Urteil des Bundesgerichts 9C_589/2020 vom 2. März 2020 (vgl. vorne E. 1.3.2) beschränkt sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zudem nicht auf die Auftragsakquisition (für sich oder) für die bei ihr angeschlos senen Unternehmensberater. Vielmehr zeichnet sie sich als Vertragspartei gegen über ihren Kunden für die Auftragsergebnisse verantwortlich. So sind dem Kunden zu liefernde Auftragsergebnisse (Zwischen- und Schlussberichte, Analysen, Gutachten) in jedem Fall von ihr als Vertragspartei des Kunden zu unterzeichnen, wohingegen es keiner zwingenden Unterschrift der Partner bedarf ( Urk. 3/6 S. 2 Ziffer 4.5). Die Auftragsausführung untersteht dank einem Einsichtsrecht in das Projektjournal einer jederzeit möglichen Kontrolle und die Beschwerdeführerin behält sich ein Weisungsrecht vor ( Urk. 3/63 S. 2 Ziffer 4.2). Dies geht anders als im erwähnten Urteil 9C_589/2020 über eine Kontrolle des Tätigkeitsvolumens als Basis für die Rechnungsstellung sow ie zur Qualitätssicherung (vgl. erwähntes Urteil E. 4.3.2) hinaus . In den Partner-Rahmenvereinba rungen wird zudem nicht nur beim Beigeladenen als Verwaltungsratspräsident und Partner, sondern auch bei den Partnern ohne Organfunktion ( Urk. 3/3) zwischen externen Projekten und internen Aufträgen unterschieden (vgl. Urk. 3/6 S. 3 Ziffer 5.5). Dies belegt ebenfalls, dass die Beschwerdeführerin sich ihren Part nern gegenüber nicht nur auf die Rolle der Vermittlerin von externen Aufträgen beschränkt. Mit der Partner-Rahmenvereinbarung verpflichtete sich zudem der Beigeladene im vertraglichen Sachbereich (Gehaltsmanagement) , sein Know-How und seine - Kapazitäten - ausschliesslich der Beschwerdeführerin zur Verfügung zu stellen ( Urk. 3/6 S. 3 Ziffer 7.4). Damit sicherte sich die Beschwerdeführerin faktisch und bei gegebener Auftragslast die gesamte Arbeitskraft des Beige ladenen. Im Gegensatz zum Urteil des Bundesgeri chts H 7/03 vom 3 0. April 2004 E. 3.2 kann auch im Gesamtzusammenhang nicht nur von einer Sicherstellung der Umsatzbeteiligung beziehungsweise des Ertragssubstrats ausgegangen werden. Unter diesen Umständen ist somit ungeachtet der ausgeübten Berater-Tätigkeit für das AHV-Beitragsstatut das Verhältnis zwischen der Beschwerde führerin und dem Beigeladenen massgeblich beziehungsweise die Beschwerde führerin fällt als beitragspflichtige Arbeitgeberin in Betracht . 3. 4

Bei der sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation der T ätigkeit des Beige ladenen für die Beschwerdeführerin kann ergänzend auf die Sachverhaltsdar - stel lungen der Beschwerdeführerin und des Beigeladenen abgestellt werden (vgl.

Urk. 1 und 10 sowie E. 2.3 und 2.4) :

Für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit sprechen vorliegend das Tragen eines gewissen Inkasso- und Delkredererisikos sowie die Unkostentragung (vgl. Urk. 3/6 S. 3 Ziffer 5.3 f.) . In gewissem Ausmass ist auch noch das Mieten von Büroräumlichkeiten zu berücksichtigen, wobei diese offenbar vom Beigela denen bei der Beschwerdeführerin gemietet wurden (was eine eher ungewöhn liche Konstellation ist). Entsprechendes gilt mutatis mutandis für das Anstellen der eigenen Ehefrau; diesbezüglich dürfte das wirtschaftliche Risiko eher unspe zifisch sein.

Unbedeutend ist vorliegend der Umstand, dass der Beigeladene zur Ausübung seiner Tätigkeit als Unternehmensberater keine erheblichen Investi tionen tätigen musste. Das liegt in der Natur der ausgeübten Erwerbstätigkeit.

Demgegenüber sprechen folgende Faktoren für eine Qualifikation der Berater tätigkeit des Beigeladenen als unselbständige Erwerbstätigkeit: Der Beigeladene handelt gegenüber den Kunden nicht in eigenem Namen und auf eigene Rech nung. Die Beschwerdeführerin hat selbst ausgeführt, dass sich der Beigeladene gegenüber Kunden als «Beauftragter von X.___ » vorstelle. Dass er dazu auch noch seinen eigenen Namen nennt, ist nicht ungewöhnlich; das machen regelmässig auch Angestellte.

Der Beschwerdeführerin kommt weiter ein Weisungsrecht gegenüber dem Beigeladenen zu. Sie zeichnet sich – gegebenenfalls ausschliesslich - für die Auftragsergebnisse ve rantwortlich (vgl. oben E. 3.3 ).

Der gesamte Aussenauftritt der Beschwerdeführerin betont das Team, die Zusam menarbeit der Partner; stets ist von «wir» die Rede. Es ist die Beschwerdeführerin, die den Kunden Rechnung stellt, nicht der Beigeladene. Das mag zwar zweck mässig sein, widerspricht aber einer selbständigen Erwerbstätigkeit . In dieses Bild fügt sich nahtlos, dass die Aufträge einzig und allein über die Beschwerdeführerin akquiriert werden

beziehungsweise von den Partnern für die X.___ ( Urk. 1 S. 3) . So zielt der Internetauftritt der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht darauf ab, den einzelnen Partnern Aufträge von Kunden zu vermitteln (in diesem Sinne als «Hülle» zu agieren), sondern vielmehr darauf , Aufträge für sich selbst zu erlangen. Dass der Beigeladene und die Beschwerdeführerin an derselben Adresse domiziliert sind (vgl. Urk. 13 und 15) komplettiert dieses Bild.

Schliesslich besteht auch eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Beigeladenen von der Beschwerdeführerin: Er erhielt im fraglichen Zeitraum von drei Jahren - wie er selbst ausführte - sämtliche «Mandate» von der Beschwerdeführerin. An dieser offensichtlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit ändert der Umstand, dass sich der Beigeladene in der Lage sieht, sich seine Aufträge auch anderweitig zu beschaf fen , nichts. Es geht nicht um die hypothetische Möglichkeit, sondern um die Fakten. Und diesbezüglich gilt: Der Beigeladene ist in den Jahren 2017 bis 2019 ausschliesslich von der Beschwerdeführerin bezahlt worden. Das lässt sich mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit nur schwerlich vereinbaren.

Der Beigeladene war zudem verpflichtet , seine Arbeitszeit im Bereich Gehaltsmanagement in erster Linie ausschliesslich der Beschwerdeführerin zur Verfügung zu halten ( Urk. 3/6 S. 4 Ziffer 7.4). Damit war dem Beigeladenen eine andere Erwerbstätigkeit im Bereich Gehaltsmanagement praktisch verwehrt. In der Partner-Rahmenverein barung wurde zudem ein Konkurrenzverbot verein bart ( Urk. 3/6 S. 4 Ziffer 7.4)

wie auch die Pflicht zur grundsätzlich höchstpersönlichen Aufgabenerfüllung festgelegt ( Urk. 3/6 S. 2 Ziffer 4.3),

was ebenfalls für eine unselbständige Erwerbstätigkeit spricht (BGE 144 V 111 E. 6.4 ; Randziffer 1020 der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über den mass gebenden Lohn in der AHV, IV, und EO [WML, Stand 1. Januar 2022] ) . 3. 5

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Faktoren, die für eine unselbständige Beratertätigkeit des Beigeladenen sprechen, deutlich mehr Gewicht haben als die Faktoren, die auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hindeuten. Daran ändern aus beitragsrechtlicher Sicht weder die gewählte unternehmensrechtliche Konstruk tion noch die wiederholte Bezeichnung der Partner der Beschwerdeführerin als «selbständige Berater» irgendetwas .

Von einem Grenzfall im Sinne von E. 1.2 ist nicht auszugehen.

Die beitragsrechtliche Qualifikation des Beigeladenen als unselbständig erwerbs tätig und der ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn durc h die Beschwerdegegnerin erweisen sich somit als korrekt. 3. 6

N icht nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdeführerin und der Beigeladene die Auffassung vertreten, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen könnte. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in früheren Beitragsperioden zu Gunsten des Beigeladenen und der Beschwerdeführerin eine unrichtige Statusqualifikation akzeptierte, kann nicht geschlossen werden, dass es der Beschwerdegegnerin verwehrt ist, für andere Beitragsperioden auf der Beachtung der gesetzlich vorgesehenen Beitrags ordnung zu bestehen.

Dass die Beiträge für die Jahr 2017 bis 2019 bereits rechts kräftig festgesetzt worden wären, wurde vom Beigeladenen nicht geltend gemacht ( Urk. 10), sodass sich ein Beizug weiterer Akten erübrigt. 3. 7

Soweit die Beschwerdeführerin und der Beigeladene rügen liessen, dass die Beschwerdegegnerin die gesamten in den Jahren 2017 bis 2019 ausgerichteten Entgelte («Beraterhonorare») als massgebenden Lohn qualifiziert und die Unko sten nicht berücksichtigt habe , erweist sich die Beschwerde (im Eventual standpunkt) hingegen als offensichtlich begründet. Es ist klar, dass dem Beige ladenen bei seiner Beratertätigkeit Unkosten erwachsen sind. Diese m üssen ermittelt (beziehungsweise geschätzt) und von den ausgerichteten Entgelten abgezogen werden, um den massgebenden Lohn zu ermitteln und darauf die geschuldeten Beiträge und Nebenkosten zu berechnen. 3. 8

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Einspracheentscheid vom 5. April 2022 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie im Sinne der Erwägungen den massgeblichen Lohn ermittle und hernach die Beiträge für die Jahre 2017, 2018 und 2019 neu festsetze. 4.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemes sen ( § 34 Abs. 3 GSVGer).

Zwar gilt praxisgemäss die Rückweisung der Sache an die V erwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), vorliegend ist aber zu beachten, dass die Beschwerdeführerin zur Hauptsache (Frage der beitragsrechtlichen Qualifikation der ausgerichteten Entgelte) unterliegt und lediglich hinsichtlich der Berücksich tigung von Unkosten obsiegt.

Demzufolge ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessen reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'200. -- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 5. April 2022 aufgehoben und die Sache an die Be schwerdegegnerin zurückgewiesen wird , damit sie im Sinne der Erwägungen den massgeblichen Lohn ermittle und hernach die Beiträge für die Jahre 2017, 2018 und 2019 neu festsetze. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin ei ne reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1’200 .-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Barbara Stötzer - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker