AB.2022.00022

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2022.00022

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom

31. Januar 2023 in Sach en X.___ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Markus Frei Advokatur 107 Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

Y.___, geboren 1970, meldete sich am 8. Januar 2019 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständi gerwerbender im Bereich «Informatik (Dienstleistung), Rechts -, Steuer- und Unt ernehmensberatung» an . Als Datum der Erwerbsaufnahme gab er den 17 .

September 2018 an (Urk. 7/10/1) .

Im Rahmen der Überp rüfung der Anmel dung reichte er

- nebst einer Beschreibung seiner Tätigkeit (Urk. 7/14) - den Handelsregisterauszug seiner Einzelfirma Z.___ (Urk. 7/15) ein. Am 1 6. Juli 2020 stellte er der Ausgleichskasse den Fragebogen für Arbeitnehmende eines Arbeitgebers mit Sitz im Ausland zu

(Urk. 7/19/1-3) . Darauf erstellte die Ausgleichskasse am 3. August 2020 (Urk. 7/22 ff.) die Abrechnung en der persön lichen B eiträge für Arbeitnehmer ohne beitragspfli chtigen Arbeitgeber (ANOBAG)

für die Periode n

vom 1. September bis 3 1. Dezember 2018,

vom 1. Januar bis 3 1. Dezember 2019 und vom 1. Januar bis 3 1. März 202 0. A m 3 1. März 2021 erliess sie die Schl ussrechnungen (Urk. 7/150, Urk. 7/151 und

Urk. 7/152) und setzte mit Verfügu ngen vom 31. März 2021 die auf den Einkommen aus unselb ständiger Erwerbstätigkeit zu entrichtenden Beiträge

für die genannten Perioden definitiv fest (Urk. 7/160, Urk. 7/161 und Urk. 7/162).

Mit Verfügung vom 6. August 2021 teilte die Ausgleichskasse der X.___ GmbH (A.___,

Deutschland) mit, dass die Tätigkeit, die Y.___

wäh rend der Zeit vom 1. September 2018 bis 3 1. März 2020 für die Rechtsvorgänge rin, die

B.___ GmbH (C.___, Deutschland; vgl. Urk. 7/19/2, Urk. 7/167/2),

ausgeübt habe, als un selbständig zu qualifizieren und das Einkom men mit der zuständigen Ausgleichskasse in der Schweiz abzurechnen sei (Urk. 7/168 S. 2). Die dagegen von der X.___ GmbH erhobene Einsprache vom 10.

September 2021 (Urk. 7/170) mit Ergänzungen vom 1 5. November 2021 (Urk. 7/188) wies die Ausg leichskasse mit Entscheid vom 4. Februar 2022 (Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhob die X.___ GmbH am 9. März 2022 (Urk.

1) Beschwerde mit dem Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzu heben und es sei festzustellen, dass die Tätigkeit von Y.___ für die X.___ GmbH vom 1. September 2018 bis 3 1. März 2020 als selbständig zu qualifizieren sei. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen . Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 28 . April 2022 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde. Am 5. Mai 2022 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 9). Am 7. Juni 2022 (Urk.

11) reichte der Beigeladene eine Stellungnahme mit Beilagen ein (Urk. 13, vgl. auch Urk. 14 und Urk. 15) . Mit Replik vom 1 3. Oktober 2022 (Urk. 18) hielt die Beschwerdeführerin und mit Duplik vom 2 7. Oktober 2022 (Urk.

20) die Beschwerdegegnerin an ihrem Standpunkt fes t, was den Parteien am 3 1. Oktober 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 21). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Im Verhältnis Schw eiz-EU gelten s eit 1. April 2012 die Verordnung VO Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2 9. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachf ol gend: VO Nr. 883/2004) und die diese konkretisierenden Vorgaben der Verord nung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1 6. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO Nr. 987/2009) .

Dabei legt Art. 11 Abs. 1 VO Nr. 883/2004 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheit lichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats massgebend sind . Na ch Art. 11 Abs. 3 lit . a VO Nr. 883/2004 unterliegt - v orbehalt lich der Art. 12-16 - eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder selb ständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats (vgl. auch BGE 139 V 297). 1.2

Gestützt auf Art. 1a Abs. 1 lit . a und b des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, obligatorisch ver sichert. 1.3

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkom men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstän diger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.

Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis). 1. 4 1. 4 .1

Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbst organisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selb ständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem « Arbeitgebenden » abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des Arbeitge benden eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Ange wiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation ein tritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönli chen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer selbständigerwer benden Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis). 1.4 .2

Selbständige Erwerbstätigkeit liegt wie erwähnt im Regelfall vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil nimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleis tungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). In diesem Sinne gelten Fachleute, die einmalig oder wiederholt als Berater zur Lösung von bereichsspezifischen oder organisatorischen Problemen hinzugezogen werden, ohne eindeutig in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber zu stehen, regel mässig als selbständigerwerbende Personen (BGE 110 V 72 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts H

102/06 vom 26.

April 2007 E. 6.4 mit Hinweisen, in: SVR 2007 AHV Nr. 12 S.

32). Da für diese typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorgani satorischen Abhängigkeit (BGE 144 V 111 E.

6.2.2 mit Hinweisen). Eine unab hängige Stellung ist oft unabdingbar, damit die mit der Beratertätigkeit verbun denen Ziele erfüllt werden können

(BGE 123 V 161 E. 1; 122 V 171 E. 3a; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts H 7/03 vom 30. April 2004 E. 3.1, in: SVR 2005 AHV Nr. 3 S. 7).

Nach dem Gesagten erfordert die Beratungstätigkeit von ihrer Natur her meist die Unabhängigkeit vom beratenen Betrieb. Unternehmensberaterinnen und -berater gelten daher regelmässig soweit als Selbständigerwerbende, als nicht ein eindeu tiges arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis erkennbar ist (in diesem Sinne auch Rz 4075 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]; Urteil des Bundesgerichts 9C_589/2019 vom 2. März 2020 E. 3.3).

Obwohl die Unternehmensberatung typischerweise einem selbständigen Erwerb entspricht, ist es dennoch möglich, dass im Einzelfall auf der Ebene des effekti-ven Beschäftigungsverhältnisses zwischen Berater und Einsatzbetrieb die Merk-male einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen (Kieser, Alt ers- und Hinterlassenenversiche rung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2020, S. 97 mit Hinwei sen). 1. 5

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 2 .

2 .1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid aus (Urk. 2 S. 3 f.), dass der Beigeladene von der damaligen B.___ GmbH in C.___

als Berater zur Gründung einer Schweizer Gesellschaft oder Nieder lassung angestellt worden sei . Er hätte nach der Gründung der Gesellschaft respektive Niederlassung in der Schweiz für diese tätig sein sollen. Während der Dauer des Vertrages habe er ausschliesslich Beratungsleistungen für die Beschwerdeführerin erbringen dürfen und dafür sei en ein fixer Pauschallohn sowie eine Bonuszahlung vereinbart worden. Dabei hätten die Richtlinien zur Bonuszahlung der D.___ - Gruppe gegolten. Es sei auch ein Entgelt für die private Arbeitsplatzgestaltung sowie für die Nutzung des Privatautos vereinbart und es seien ebenfalls Reisespesen und andere Spesen übernommen worden. Seinen Arbeitsort habe der Beigeladene zwar grundsätzlich frei wählen können, jedoch habe dieser den Anforderungen der D.___ entsprechen müssen und abhängig von der Art der Leistung habe die Arbeitstätigkeit auch in den Räumlichkeiten der D.___

erbracht werden müssen. Z war sei der Beigeladene auch in seiner Arbeitsein teilung frei gewesen, jedoch habe die Beratertätigkeit gemäss der Einschätzung im Vertrag fünf Arbeitstage pro Woche betragen und die Arbeitstätigkeit habe vom Beigeladene n

persönlich erbracht werden müssen . Der Vertrag sei zudem auf ein Jahr mit einer Kündigungsfrist begrenzt gewesen. Unter Berücksichtigung der Vereinbarungen habe sich der Beigeladene insofern in ein Abhängigkeitsver hältnis begeben, als bei Dahinfallen dieses Erwerbsverhäl tnisses eine ähn liche Situation eingetreten wäre, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall sei. Ein spezifisches Unternehmerrisiko des Beigeladenen habe ebenfalls nicht bestanden und zur Erfüllung des Vertrages habe er keine Investitionen tätigen müssen. Er habe damit weder ein Verlust-, noch ein Inkasso- noch ein Delkredere-Risiko getragen und das wirtschaftliche Risiko habe sich alleine in der Abhän gigkeit der zugewiesenen Arbeit erschöpft, was kein Unternehmerrisiko dar stelle . Es überwiegten damit die Kriterien, welche für eine wirtschaftliche Abhängigkeit sprächen und Merk male d er unselbständigen Erwerbstätigkeit seien. Die Beschwerdeführerin müsse damit als Arbeitgeberin das Einkommen des Beigela denen für die Zeit vom 1. September 2018 bis 3 1. März 2020 mit der zuständigen Ausgleichskasse in der Schweiz abrechnen respektive die entsprechenden Sozial versicherungsbeiträge zahlen (S. 4). 2.2

D ie Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1 S . 3 f.), der Beigeladende sei Inhaber der Einzelunternehmung Z.___ mit Sitz in E.___ gewesen und habe vom 1 7. September 2018 bis 3 1. Dezember 2020 der Mehrwertsteuerpflicht unterstanden. Die Firma sei auch im Handelsregister eingetragen gewesen, mittlerweile aber inaktiv und im Handelsregister gelöscht worden.

A m 1 4. September 2019 (richtig 2018) sei ihrerseits

mit dem Beigela denen ein Beratervertrag abgeschlossen worden . Darin sei unter anderem festge halten worden, dass der Berater die

D.___ zur Geschäftsentwic klung in der D ACH-Region (Region D eutschland [D], Österreich [A], Schweiz [CH]) berate und b ei der Erbringung seiner Beratungsleistungen

keinem Weisungs- und Direktionsrecht unterliege. Es sei auch festgehalten worden, dass er Rechnung legen und

für die Kranken-, Unfall- und Rentenversicherung en se lber Sorge trage n müsse. I m Krankheitsfall oder bei vorübergehender Verhinderung

habe er keine Ansprüche auf Vergütungsfortzahlung und kein An spruch auf bezahlten Urlaub. Auch sei der Berater grundsätzlich frei, seine Leistungen an einem Ort seiner Wahl zu erbringen, und entscheide frei und selbständig darüber, wann er seine Leistungen an sie erbringe (S. 3 f.). Die Aufgabe des Beigeladenen habe darin bestanden die Verkaufsstrategie zu entwickeln und zu verwalten . D azu

habe die Entwicklung von Geschäftsbeziehungen der D.___ -Gruppe zum Geschäftsplan der DACH-Region gehört sowie die Entwicklung und das Management der Verkaufsstrategie, die Sicherstellung der Konsolidier ung des bestehenden Marktes und

die gezielte Erweiterung des Kundenstamms durch die gesamte Wertschöpfungspalette der D.___ Portfolio Assets, das Management der lokalen Marketingaktivitäten zur Stei gerung der D.___ Markenbekanntheit in Zusammenarbeit mit der Marketingabtei lung des Unternehmens, die Verwaltung und Pflege der Geschäftsbeziehungen zur Kundenzufriedenheit, die Verwaltung der kommerziellen Angebote, die Koordination aller beteiligten Personen (Presales, Client Delivery Management, Projekte und Softwareentwicklun gsfirmen und deren Plattformen) sowie die Planung der Umsatzprognose unter Einhaltung des zugewiesenen Budgets und Gewährleistung der Zuverlässigkeit der Prognosen

(S. 4). Da der Beigeladene gemäss Beratungsvertrag keinem Weisungs- und Direktionsrecht unterstanden habe, fehle es an einem Subordinationsverhältnis und damit an der Grundvoraus setzung für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (S. 5). Sie habe den Beigeladenen lediglich als externen EDV-Spezialisten für die Dauer des Auf baus in der DACH-Region engagie rt u nd da mit einem erheblichen, aber zeitlich befristeten Arbeitsaufwand zu rechnen gewesen sei, sei es unabdingbar gewesen, dass er für diese beschränkte Zeit nur für

sie den Auftrag aus geführt habe . Die vereinbarte Pauschalentschädigung spr e che auch nicht für eine unselbständige Tätigkeit und gleiches gelte auch für die Bonuszahlung, was auch im Auftrags verhältnis üblich sei. Auch habe der Beigeladene seinen Arbeitsort sowie die Arbeitseinteilung f rei wählen können und wenn die Leistungen

vor Ort hätten erbracht werden müssen, sei dies technisch bedingt gewesen. Dass der Beigela dene die Arbeit persönlich habe erbringen müssen, sei nicht richtig, denn e r habe lediglich keine Unterauftragnehmer beauftragen dürfen. Es wäre ihm jedoch mög lich und erlaubt gewesen, zum Beispiel Arbeitnehmer beizuziehen. Da er aber offenbar über keine Arbeitnehmer verfügt habe, habe sich diese Frage nicht mehr weiter gestellt (S. 6). Sollte eine unselbständige Erwerbstätigkeit angenommen werden, wäre sie auch nicht beitragspflichtig, da eine sogenannte ANOBAG-Situation vorliege. Insofern sei der Einspracheentscheid auch nicht richtig, als darin ausgeführt werde, sie (die Beschwerdeführerin) habe das Einkommen des Beigeladenen abzurechnen und entsprechende Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen. Diese Pflicht obli ege dem Beigeladenen (S. 7 f.).

In ihrer Replik hielt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, die Ausfüh rungen des Beigeladenen seien unzutreffend und es sei auch kein Arbeitsvertrag im Januar 2020 abgeschlossen worden. Die Unterlagen zeigten lediglich, dass Vertragsverhandlungen geführt worden seien (Urk. 18 Ziff. 3). 2.3

Der Beigeladene trug im Wesentlichen vor (Urk. 11), die Beschwerdeführerin habe ihn vor dem Arbeitsgericht Würzburg auf Zahlung der schweizerischen Sozial versicherungskosten verklagt . Eine Entscheidung sei noch ausstehend. Als Mitar beiter der D.___ sei er unter anderem in Mitarbeiterbeurteilungen, Bonus - und Gehaltsplanungen involviert gewesen. Die Rollenbeschreibungen seiner Aufga ben von der Beschwerdeführerin hätten auch immer Personalverantwortung enthalten und seien so formuliert gewesen wie diejenigen von internen Mitar beitern. Seine Urlaube und Abwesenheiten habe er mit seinen Vorgesetz t en abstimmen müssen. Die Beschwerdeführerin habe ihn auch im Januar 2020 bei der zuständigen S VA als Arbeitnehmer angemeldet und i m Februar 2020 habe er eine Bestätigung seiner Aufgaben durch den CEO d er Beschwerdeführerin erhal ten. Ein Arbeitsvertrag sei im Januar 2020 abgeschlossen worden. 2.4

Strittig und zu prüfen ist, ob der Be igeladene hinsichtlich sein er Tätigkeit für die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom

1. September 2018

bis 3 1. März 2020

nach dem massgebenden schweizerischen AHVG beitragsrechtlich als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu qualifizieren ist.

3.

Die vertragliche Grundlage der Tätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerde füh rer in bildet der «Beratervertrag», welcher am 1 4. September 2018

unterzeich net wurde (Urk. 7/19/ 6-17, vgl. auch Urk. 3/5). Als Präambel dieses Vertrages ist festgehalten:

«Die D.___ Gruppe plant eine Schweizer Gesellschaft oder Schweizer Niederlassung zu gründen. Nach der Gründung wird der Berater für diese Gesell schaft/Niederlassung tätig sein. Bis zu diesem Zeitpunkt wird der Berater im Rahmen dieses Beratervertrags als selbständiger Berater für D.___ tä tig sein. Beide Parteien schliess en daher den folgenden Vertrag. »

Unter § 1 Beratungsleistungen wird aufgeführt: « (1) Der Berater wird D.___ zur Geschäftsentwicklung in der DACH- Region

bera ten: (2) Seine Beratungsleistungen gemäß Absatz 1 wird er während der Dauer dieses Vertrages ausschließlich für D.___ erbringen; dies umfasst auch Beratungs leistungen anderer D.___ Unternehmen im Hinblick auf die Geschäftsentwick lung in der DACH-Region. (3) Bei der Erbringung seiner Beratung sleistungen nach diesem Vertrag unter liegt der Berater keinem Weisungs- und Direktionsrecht. »

Gemäss

§ 2 des Vertrags erhält der Berater für die Beratungsleistungen während der Vertragslaufzeit ein monatliche s Pauschalhonorar von € 15'833.-- zuzüglich allfällige Umsatzsteuern . Dabei habe der Berater die tatsächlich erbrachte Leis tung zu dokumentieren und D.___ auf Verlangen, spätestens jedoch zum Quartal sende, hierüber Rechnung zu legen. Es ist festgehalten, dass sich d ie Parteien darüber einig seien, dass D.___ keinen Lohnsteuer- und Sozialabgabenabzug vor nehme und keine Beträge abführe. Auch die Versteuerung etwaiger geldwerter Vorteile übernehme der Berater und er trage für die Kranken-, Unfall- und R entenversicherung selbst Sorge. Anspr üche auf Vergütungsfortzahlung im Krankhei tsfall oder bei vorübergehender Ver hinderung an der Erbringung der Beratungs leistung bestünden ebenso wenig wie ein Anspruch auf bezahlten Urlaub . In

§ 3 des Vertrags ist unter «Sonstige Leistungen» festgehalten, der Berate r erhalte für einen 12-Monatszeitraum einen zusätzlichen Bonus in Höhe von bis zu € 80'000.--, wenn die in einer gesonderten Vereinbarung festgele gten Ziele erreicht würden. I m Falle einer kürzeren Laufzeit als 12 Monate

sei der Zielbonus pro rata zu kürzen und im Übrigen seien die Richtlinien der D.___ Gruppe zu Bonuszahlungen anwendbar . Im Weiteren zahle die D.___ dem Berater zum Aufbau einer

eigenen Altersversorgung monatlich € 2'550.-- und als Zuschuss zur Kran kenversicherung € 583.--. Der Berater unterhalte sodann einen seiner Position

ang emessenen Privat-PKW und er schliesse eine

Vollkaskoversicherung für die sen PKW ab. Er setze diesen privaten PKW für

diens tliche Zwecke ein und führe hierzu ein

Fahrtenbuch. Die D.___ erstatte dem Berater pro

dienstlich gefahrene m Kilometer € 0.5 bis zu einem Betrag von maximal € 1'250. -- monatlich. Reisekos ten und andere Spesen seien nach Vorlage der Belege und Rechnungen bis zu einem Betrag von durchschnittlich € 1'750. -- monatlich gesondert zu erstatten. § 4 «Arbeitsplatz, Arbeitszeit» des Vertrag s bestimmt, der Berater sei grundsätz lich frei, seine Leistungen an einem Ort seiner Wahl zu erbringen. Es sei dem Berater bekannt, dass die Leistungen, soweit erforderlich, mit den von D.___ erstellten Prozessen und Anforderungen abgestimmt sein müss t en und von Zeit zu Zeit, abhängig von der Art der Leistung, in den Räumlichkeiten von D.___ oder einem anderen gegenwärtigen oder zukünftigen verbundenen Unternehmen oder an einem anderen, von D.___ bezeichneten Ort erbracht werden müssten. Der Berater entscheide frei und selbständig darüber, wann er seine Leistungen an D.___ erbringe. Die Parteien würden jedoch von einem voraussichtlichen Bera tungsbedarf von fünf Arbeitstagen die Woche ausgehen. Unter § 6 Abs. 2 des Vertrages ist festgeh al ten, d er Berater führe hinreichende und aktuelle Aufzeichnungen über sämtliche Arbeitsergebnisse, wobei solche Aufzeichnunge n ausschliessliches Eigentum von D.___

seien und bleiben würden. Der Berater lege D.___

unaufgeford ert sämtliche Arbeitsergebnisse schriftlich offen und erläutere diese auf weitere Aufforderung. § 7 des Vertrages legt unter dem Titel «Gewährleistung, Haftung» fest, dass jede Vertragspartei allein für ihre Handlungen oder Unterlassungen verantwortlich sei, die sie im Zusammenhang mit der Vereinbarung vornehme. Der Berater erhalte keine Unterstützung, Anleitung oder Kontrolle von D.___ (Abs. 1) . Der Berater stehe dafür ein, dass er seine Verpflichtungen nach diesem Vertrag mit der verkehrs üblichen Sorgfalt erbringe, er sei jedoch nicht für das Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen E rfolges verantwortlich . § 8 des Vertrages

bestimmt, dass die Vereinbarung am 1 7. September 2018 in Kraft tritt und für ein Jahr gelte (Abs. 1). Jede Vertragspartei sei dazu berechtigt, den Vertrag jederzeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Monaten schriftlich zu kündigen. In § 9 des Vertrages ist festgehalten, der Berater dürfe ohne die vorherige schrift liche Zustimmung von D.___ keine Unterauftragnehmer beauftragen oder im Rah men dieser Vereinbarung bestehende Rechte oder Pflichten an Dritte abtreten oder übertragen. 4. 4.1

Nach dem hiervor Gesagten beurteilt s ich die Qualifikation einer selbständige n oder unselbständige n Erwerbstätigkeit nach AHV-rechtliche n Kriterien nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses,

sondern aufgrund der wir t schaftlichen Gegebenheiten. Dabei können die zivilrechtlichen Verhältnisse allenfalls Anhaltspunkte bieten, ohne dass sie ausschlaggebend sind . Es ist daher nicht entscheidend, dass der Beigeladene im vorerwähnten Vertragswerk als selb st ändiger Berater bezeichnet wird . Eine Beratertätigkeit im Sinne, dass die Beschwerdeführerin den Beigeladenen als Fachperson zur Lösung bereichsspezifi scher

Probleme hinzugezogen hat, wie dies beispielsweise bei einem EDV Spezialisten der Fall sein kann, liegt denn auch nicht vor. Vielmehr erschliesst sich bereits aus der Präambel des Vertragswerk s (hiervor E. 3), dass dem Beigela denen die

für den Aufbau notwendigen Kompetenzen im Hinblick auf die spätere Tätigkeit für die Niederlassung der Beschwerdeführerin in der Schweiz

übertragen wurde n . Es trifft damit offensichtlich nicht zu, dass

der Beigeladene lediglich als externe r EDV - Spezialist beigezogen wurde, wie dies die Beschwerdeführerin aus geführt hat. Im Hinblick darauf kann denn auch nicht auf eine Vertragsp artner schaft geschlossen werden, bei der sich der Beigeladene und die Beschwerdefüh rerin auf Augenhöhe begegn e n . Vielmehr zeigt sich ein Subordinationsverhältnis dergestalt, dass der Beigeladene als grundsätzlich vorgesehener

Manager der Niederlassung in der Schweiz bereits in deren Arbeitsorganisation und

in die Managementprozesse einbezogen wurde (vgl. Urk. 7/19/18) . Entsprechend kam ihm ab September 2018 gemäss interner Bezeichnung die Funktion eines DACH Country Manager s («Job Description»,

Urk. 12/4) zu, wobei dies unter anderem

die Entwicklung von Verk aufsstrategie n und Geschäftsbeziehungen der D.___

zur gezielte n Erweiterung des Kundenstamms und zur Steigerung der D.___ Markenbe kanntheit umfasste (Urk. 1 S. 4 Ziffer 3, Urk. 12/4) . Dabei war er – wie sich aus den vom Beigeladenen eingereichten E Mails und dem Funktionsbeschrieb e rgi bt - auch in Personalbelange wie Mitarbeiterbeurteilungen involviert (Urk. 11, Urk. 12/4 [Lead and manage people in assigned

region in cooperation

with Corporate Structure ], Urk. 12/2-3, Urk. 12/12). Da bei ist auch nicht entscheidend, dass im Vertrag festgehalten wurde, dass der Beigeladene in der Ausübung seiner Tätigkeit keinem Weisungs- und Direktionsrecht unterst and, ist dies doch bei F ührungskräften auf dieser Stufe

von vorneherein nur begrenzt

der Fall .

Ebenfalls unerheblich ist, dass der Beigeladene vom 2 1. Januar 2019 bis 18. März 2020 als Inhaber mit Einzelunterschrift des Einzelunternehmens Z.___ mit Sitz in E.___

im Handelsregister eingetragen war (vgl. Urk. 3/4), wurde doch d er Vertrag zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen als Privat person bereits am 14. September 2018 unterzeichnet

und trat

vor der Errichtung der Einzelunternehmung in K raft (vgl. Urk. 3/5 S. 12). 4.2

Im Übrigen führte die Beschwerdegegnerin zu R echt aus, dass auch weitere Umstände für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen : So die Ausschliess lichkeit der A rbeitsleistungen, welche der Beigeladene

exklusiv für die Beschwer deführerin zu erbringen hat te. Im Weiteren d er vereinbarte Pauschallohn, welcher beim grundsätzlich erwarteten 100

%-Pensum (siehe unten) Dienst auf Zeit entsprach (vgl. BGE 122 V 169 E. 3c),

sowie die Bonus zahlung en nach den inter nen Richtlinien der Beschwerdeführerin .

Dazu auch das Entgelt für die Nutzung des Privatautos und die Übernahme von Reisespesen und von andere n Spesen .

D ie Arbeitstätigkeit war weiter teilweise auch in den Räumlichkeiten der Beschwer deführerin zu erbringen. Nicht massgebend ist zudem, dass der Beigeladene in seine r Arbeitseinteilung grundsätzlich frei war. Denn offensichtlich entsprachen die

Leistungen, die er für die Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 1. September 2018 bis 3 1. März 2020 zu erbringen hatte, einem Vollzeitpensum,

wurde doch dazu

ein Aufwand von fünf Arbeitstage n pro Woche

im Vertrag festgehalten . Es ist auch nicht aktenkundig, dass der Beigeladene nebst dieser Tätigkeit noch anderweitig erwerbstätig sein konnte; in der Funktion als Berater war ihm dies jedenfalls verwehrt (Urk. 7/19/6-7 S. 1 § 1) . Auch die Kündigungsbestimmungen (§ 8 des Vertrages) und, dass die Arbeitstätigkeit vom Beigelade ne n persönlich erbracht werden mu sste respektive er ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin keine Dritten beauftragen durfte (§ 9 des Vertrages),

legen eine unselbständige Erwerbstätigkeit nahe. 4.3

Zusammenfassend kann der Beschwerdegegnerin darin gefolgt werden, dass u nter Berü cksichtigung des vorerwähnten Vertrages sich der Beigeladene insofern in ein Abhängigkeitsverhältnis bei der Beschwerdeführerin begeben hat te, als bei Dahinfallen eine ähnliche Situation ein tr at, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist . Damit liegt eine wirtschaftliche Sachlage vor, die ein typisches Merkmal einer unselbständigen Erwerbstätigkeit darstellt (BGE 122 V 169 E. 3c).

D ie Beschwerdeführerin hat d amit zu Recht die Tätigkeit des Beigela denen für die Beschw erdeführerin im Zeitraum vom 1.

September 2018 bis 3 1. März 2020 als unselbständig e

Erwerbstätigkeit qualifiziert. 5.

5.1

Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass im Falle einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine sogenannte ANOBAG-Situation (Arbeitnehmende ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber) vorliege und nicht sie das Einkommen des Beigela denen abzurechnen und zu bezahlen habe, sondern diese Pflicht dem Beigelade nen obliege (vgl. Urk. 1 S. 7 f.), ist Folgendes festzuhalten: 5.2

Art. 21 Abs. 1 VO Nr. 987/2009 sieht vor, dass, wenn ein Arbeitgeber seinen ein getragenen Sitz oder seine Niederlassung ausserhalb des zuständigen Mitglied staats hat, er den Pflichten nachzukommen hat, die die auf seine Arbeitnehmer anzuwendenden Rechtsvorschriften vorsehen, namentlich der Pflicht zur Zahlung der nach diesen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Beiträge, als hätte der Arbeitgeber seinen eingetragenen Sitz oder seine Niederlassung in dem zuständi gen Mitgliedstaat. Somit sind Arbeitgebende mit Sitz in einem EU-/EFTA-Staat und ohne Betriebsstätte in der Schweiz, deren Arbeitnehmende aufgrund des Abkommens mit der EU bzw. des EFTA-Übereinkommen s in der Schweiz versi chert sind, in der Schweiz beit ragspflichtig . Ein Arbeitgeber, der keine Niederlas sung in dem Mitgliedstaat hat, dessen Rechtsvorschriften auf den Arbeitnehmer anzuwenden sind, kann mit dem Arbeitnehmer jedoch vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt, ohne dass die daneben fortbestehenden Pflichten des Arbeitgebers berührt würden. Der Arbeitgeber übermittelt eine solche Vereinbarung dem zuständigen Träger dieses Mitgliedstaats (Art. 21 Abs. 2 VO Nr. 987/2009) .

Nach Randziffer (Rz) 2062 der Wegleitung über die Versicherungspflicht in der AHV/IV (W VP; Stand vom 1. September 2018 bis 3 1. März 2020) müsse n die ausländischen Arbeitgebenden, f alls keine Ver einbarung nach Art. 21 Abs. 2 VO Nr. 987/2009 abgeschlossen werden kann, mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die gesamten pari tätischen Beiträge abrechnen.

Haben Arbeitgebende ohne Betriebsstätte in der Schweiz und ihre in der Schweiz versicherten Arbeitnehmenden eine Vereinbarung gemäss Art. 21 Abs. 2 VO Nr.

987/2009 abgeschlossen, so rechnen die Arbeitnehmenden die AHV/IV/EO/ALV-Beiträge selber mit der Ausgleichskasse ab. Sie sind jedoch keine Arbeitnehmende ohne beitragspflichtige Arbeitgebende im Sinne von Art. 6 Abs. 1 AHVG (vgl. W V P

Rz 2063). Auch im Fall jedoch, dass eine Vereinbarung abgeschlossen wurde und die Arbeitnehmenden der Vereinbarung nicht nachkommen, müssen die aus ländischen Arbei tgebenden die gesamten paritäti schen Beiträge mit der zustän digen schweizerischen Aus gleichskasse abrechnen (Rz 2064 .1 W V P) .

Die auslän dischen Arbeitgebenden

können in jedem Fall von der Ausgleichskasse erfasst werden (Rz 2064) . 5.3

Im Vertrag

zwischen der in Deutschland ansässigen Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen wurde festgelegt, dass die D.___ keinen Sozialabgaben a bzug vornimmt und der Berater für die Unfall- und Rentenversicherung selbst Sorge trägt (Urk. 3/5 § 2) . Weiter ist aktenkundig, dass der Beigeladene grundsätzlich

bereit und in der Lage war,

zumindest einen Teil der Beiträge selber zu bezahlen (vgl. Urk. 7/200) . Eine von der Beschwerdeführerin (und vom Beigeladenen) unterzeichnete Vereinbarung nach

Art. 21 Abs. 2 der VO Nr. Nr. 987/2009 war indes nicht erhältlich (vgl. Urk. 7/178 S. 2) . D amit wurde die

Beschwerdeführerin als EU- Arbeitgebende zu Recht verpflichtet, mit der zuständigen schweizerischen Ausgleichskasse die gesamten paritätischen Beiträge ab zu rechnen, weshalb der Einspracheentscheid auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden ist . Dies führt zur Abweisung der B eschwerde . 6.

Der Beigeladene beantragte in seiner Eingabe vom 2 0. Juni 2022, es seien ihm die Kosten aus dem von der Beschwerdeführerin gegen ihn angestrengten Ver fahren vor dem Arbeitsgericht Würzburg in Deutschland zu ersetzen (Urk. 14). D a

diese (a rbeitsrechtliche) Auseinanderse tzung eine zivilrechtliche Streitigkeit betrifft und die Prozessk ostenerstattung nicht Gegenstand des vorliegend angefochtenen Einspracheentscheides bildete noch bilden konnte, kann im vorliegen den Verfahren darüber nicht entschieden werden. Auf das ent - sprechende Begeh ren ist nicht einzutreten. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Auf den Antrag des Beigeladenen, es seien ihm die Kosten aus dem von der Beschwer deführerin gegen ihn angestrengten Verfahren vor dem Arbeitsgericht Würzburg in Deutschland zu ersetzen, wird nicht eingetreten. 3 .

Das Verfahren ist kostenlos. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Markus Frei - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef