AB.2022.00002

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2022.00002

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom

21. Dezember 2022 in Sachen X.___ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Gehring KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: Y.___ Beigeladene vertreten durch Aeberli Treuhand AG Zimmergasse 17, Postfach, 8034 Zürich Sachverhalt: 1.

Y.___ meldete sich bei der Sozialversicherungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs kasse, als Selbständigerwerbende

für die Zeit ab 1. J anuar 2020 an . Mit Verfügungen vom 2 8. Oktober 2020 teilte die Ausgleichskasse der X.___ AG

mit, dass das Auftragsverhältnis zwischen X.___ AG und Y.___ nicht als selbständige r werbend zu qualifizieren sei und das Honorar, welches sie an Y.___ ausbezahlt habe ,

als Arbeitnehmereinkommen mit der Ausgleichskasse abzurechnen sei ( vgl.

U rk. 7 /7). D agegen erhob

die

X.___ AG am 26 .

November

2020 (Urk. 7/9 ) E insprache. Am 20. Oktober 2021 ( Urk. 7/14) äusserte sich Y.___ dazu . Nach weiteren Ausführungen der X.___ AG vom 29 . Oktober 2021 (Urk. 7/16) wies die Ausgleichskasse die Einsprache mit Entscheid vom 25 . November 2021 ab (Urk. 2) . 2.

Dagegen erhob die X.___ AG am 10. Januar 2022 (Urk. 1 ) Beschwerde mit dem Antrag,

der Einspracheentscheid vom 25. November 2021 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Y.___ als Selbstän digerwerbende tätig gewesen sei .

Mit Beschwerdeantwort vom 22 . Februar 2022 bean tragte die Besc hwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Wei tere Eingaben reichte die Beschwerdeführerin am 22. April 2022 (Urk. 10) und am 20. Mai 2022 (Urk. 13 und Urk. 14/1-4) ein , welche der Beschwerdegegnerin zugestellt wurden (Urk. 11 und Urk. 15) . Am 3. Oktober 2022 wurde Y.___ zum Prozess beigeladen (Urk. 17). Die Stellungnahme der Beigeladenen vom 28. Oktober 2022 (Urk. 19 und Urk. 20/1-2) wurde den Parteien am 1.

November 2022 zur Kenntnis gebracht (Urk. 22). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinterlas senenversicherung,

AHVG ). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art.

9Abs. 1 AHVG).

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einer oder einem Arbeitgebenden in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grunds ätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwend baren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffen den Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstäti gen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis). 1.2

Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Se lbständigerwerbenden vom Unselb ständigerwerbenden beruht auf einer unabhängige n Begriffsbildung, die sich ins besondere mit dem, was üblicherweise unter e inem ( Un -)Selbständigen verstan den werden mag, nicht zu decken braucht. In d iesem Sinne ist bei einem Versi cher ten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt , jedes Erwerbs einkommen dahinge hend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstä tigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenom men werden (BGE 122 V 169 E. 3b; AHI-Praxis 1996 S. 241 f., je mit Hinweisen). 1.3

Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind rech tspre chungs gemäss die Tätigung erheblicher Investit ionen, die Benützung eigener Geschäftsräum lichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE

119

V 163 E. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unab hängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tra gen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für di e Annahme selbständiger Erwerbs tätigkeit spricht sodann die gleichzeiti ge Tätigkeit für mehrere Gesell schaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK

1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 E. 2b).

Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszu gehen, wenn die für den Arbeits vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür s ind das Vorliegen eines bestimm ten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den S tand der Arbeiten Bericht zu er statten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK

1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder - bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit - darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnis ses eine ähnliche Situation ent steht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit nehmers der Fall ist. Die Abhän gigkeit der eigenen Existenz vom persön lichen Arbeitserfolg ist praxisge mäss nur dann als Risiko eines Selbständi gerwerbenden zu werten, wenn beträcht liche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind. Mit einem Arbeits- und Lohnausfall müssen alle jene P ersonen rechnen, die ihre beruf liche Tätigkeit von Fall zu Fall ausüben und nicht i n einem fest entlöhnten Arbeits verhältnis stehen (BGE 119 V 163 E. 3b).

Gemäss der vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebenen Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwal tungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die Unkosten tragung, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaf fen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräum lichkeiten ( Rz 1019). Das wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vorhandensein der folgenden Gegebenheiten zum Aus druck: Weisungsrecht, Unterordnungsver hältnis, Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenzverbot, Präsenz pflicht ( Rz 1020).

Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, für deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen sind, tritt das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit in den Hintergrund (Urteil des Bundesgerichts 9C_308/2017 vom 17. Mai 2018 E. 6.2.2 mit Hinwei sen) . 1.4

Verwaltungsweisungen, wie etwa Wegleitungen oder Kreisschreiben, richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwend baren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre ben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 146 V 224 E. 4.4.2, 141 V 365 E. 2.4 mit Hinweisen). 2.

2.1

Die Beschwerdeg egnerin begründete ihren Einspracheentscheid

(Urk. 2) damit, dass gemäss WML die Entgelte der Pressefotografinnen zum massgebenden Lohn gehörten und Entgelte für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Fotografien nicht regelmässiger Mitarbeitender hingegen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit bilde. Die Beigeladene erfülle hinsichtlich ihrer Erwerbstätigkeit für die Beschwerdeführerin folgende Punkte nicht: - kein Handeln im eigenen Namen und auf eigene Rechnung - wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beschwerdegegnerin - kein schriftlicher Vertrag vorhanden - u nbefristeter mündlicher Werkvertrag - zu eingebunden bei der Beschwerdegegnerin - erhält regelmässige Aufträge von der Beschwerdegegnerin Über die Beschwerdegegnerin erhalte die Beigeladene Aufträge und müsse diese somit nicht selber akquirieren. Die Rechnungsstellung erfolge nicht direkt an den Endkunden, sondern an die Beschwerdegegnerin. Die Voraussetzungen b ezüglich dem unternehmerischen Risiko

seien nicht erfüllt . In ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 6) legte sie dar , bezüglich der Berufsgattung der (freiberuflichen) Fotografinnen und Fotografen sei die bundesgerichtliche Recht sprechung zur Qualifikation der (freien) Journalistinnen und Journalisten bzw. der Presse fotografen heranzuziehen. Diese Rechtsprechung habe ihren Nieder schlag in der WML gefunden und sei somit ständige Verwaltungspraxis. Dem Merkmal des Unternehmerrisikos komme demnach bei dieser Art von Berufen selten eine statusentscheidende Bedeutung zu. Dies, weil selten beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen seien. Auch die ar beitsorganisatorische Abhängigkeit sei häufig nicht derart intensiv ausgestaltet, dass daraus ohne Weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen wer den könne. Hier sei die Regelmässigkeit der Arbeitsleistung für einen Auftragge ber zu prüfen. Wenn diese Regelmässigkeit bestehe, könne das Dahinfallen eines solchen Erwerbsverhältnisses einem Stellenverlust eines Arbe itnehmers gleich kommen. Dies habe zur Folge, dass bei regelmässigen Aufträgen für das gleiche Unternehmen für die betreffende Tätigkeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen sei. Aus der von der Beigeladenen eingereichten Liste « Erträge 2020 » sei ersichtlich, dass von 63 Posten neun auf die Beschwerdeführerin laute ten . Der Gesamtumsatz für 2020 habe sich gemäss dieser Auflistung auf Fr. 170'037.99 belaufen, wobei die neun die Beschwerdeführerin betreffenden Posten insgesamt Fr. 77 ’ 790.56 ausmachten. Da die neun Rechnungen damit einen er heblichen Teil des Umsatzes ausmachen würden , sei die Regelmässigkeit zu

bejahen. D e r Wegfall dieser Zusammenarbeit käme einem (T eilzeit-)Stellenverlust gleich. Deshalb sei von einer unselbstä ndigen Erwerbstätigkeit auszugeh en. 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 1 S. 3 f.) , sie agiere als Generalunternehmen für Werbeprojekte, die grafisch ( fotografisch) oder zeich nerisch mit Animationen umgesetzt würden. Gegenstand ihrer Dienstleistung sei die komplette Organisation von Projekten und Kampagnen. Die Aufträge erhalte sie nur ausnahmsweise direkt von den Endkunden. In der Regel werde sie von Werbeagenturen zur Umsetzung der visuellen Teile von bereits bestehenden kon kreten Ideen für Kampagnen kontaktiert, deren Planung und O rganisation sie dann übernehme. Dabei könne sie auf ein Netzwerk von Spezialisten zurückgrei fen. Welche dieser Spezialisten sie dann beiziehe, hänge von den Bedürfnissen der Kunden ab. Die

Spezialisten würden für jeden einzelnen Auftrag angefragt und seien vollkommen frei, die Anfragen anzunehmen und an den Projekten mit zuwirken.

Am 23. April 2020 sei die Beigeladene von der Agentur Z.___

Partner für die Produktion eines Prospektes für den Kunden A.___

angefragt worden. D abei sei es um ein e grosse Produktion gegangen , weshalb es der Beige ladenen nicht möglich gewesen sei , die Organisation der Produktion selb er zu übernehmen. D ie Beigeladene habe sich deshalb nach Rücksprache mit der Z.___ an sie gewandt und sie habe die Organisati on des Shootings übernommen . Eine ähnliche Konstellation habe im Septem ber 2019 bestanden. D ie Beigeladene sei von der Agentur B.___

für ein « People-Shooting » für das Rebranding der Marke C.___

( «C.___» . ch ) angefragt worden. Die Anfrage habe die vollständige Produktion, Location, Model Scouting, Model Honorare etc. komplett mit Foto grafien plus Moods beinhaltet. Die Anfrage an die Beigeladene habe wiederum nicht nur die fotografischen Leistungen, sondern auch die Organisation aller Umstände für das Fotoshooting beinhaltet . Dafür habe die Beigeladene keine Kapazität und sie verfüge als Fotografin auch nicht über ein ausreichendes Know -how , weshalb sie sich dazu an sie gewandt habe (S. 4 f.).

Die Aufgabenteilung zwischen ihr und der Beigeladenen sei derart gewesen , dass sie das Umfeld für die kreative Arbeit der Beigeladenen als Fot ografin organisiert habe. D ie für die Kunden massgebliche Leistung, nämlich die künstler ische Umsetzung der Produktion mi t der Bildsprache der Fotografie , für die s ich die Kunden aktiv entschieden hätten , habe ausschliesslich bei der Beigeladenen als Fotografin gelegen (S. 5) . Ihre Tagespauschalen

habe die Beigeladene selber best immt und diese sei en von ihr (Beschwerdeführerin) in die Offerten und Abrechnungen übernommen worden. Sie habe dazu lediglich als Zahlstelle geamtet. Im Falle, dass die Zahlung seitens des Kunden nicht erfolgt wäre, hätte die Beigeladene auch kein Honorar erhalten und das Risiko der Beschaffung der Aufträge habe die Beigeladene auch selber zu tragen (S. 5). Den Kunden gehe es nicht darum, dass sie von ihr organisierte Bilder , sondern solche von der Beige ladenen als Fotografin erhalte. I nsoweit sei sie nur Gehilfin der Beigeladenen (S.

7).

In ihrer Eingabe vom 20. Mai 2022 (Urk. 13) führte die Beschwerdeführerin aus (S. 3 f.), lediglich bezüglich der beiden Rechnungen vom 22. Dezember 2020 sei die Beigeladene von ihr vermittelt worden. In allen anderen Fällen sei es umge kehrt gewesen. Die zwei Aufträge , bei welchen sie die Beigeladene beigezogen

habe , entsprächen einem Honorarumfang von insgesamt Fr. 22’750.-- , was 14 % des Jahresumsatzes der Beigeladenen ausmache. Eine wirtschaftliche Abhängig keit liege damit nicht vor. 2.3

Die Beigeladene legte dar (Urk. 19), sie sei eine gefragte selbständige Fotografin und international für verschiedenste Kunden tätig. Zu ihren Kunden zähl t en pri va te und öffentliche Unternehmen. Sie habe einen ausserg ewöhnlichen Stil in der Festhaltung von Momenten in Form von Bi ldern entwickelt, wofür sie von ihren Kunden geschätzt und für Aufträge ausgewählt werde . Die Zusammenarbeit zwi schen ihr und der Beschwerdeführerin sei im Jahr 2019/2020 entstanden. Am 23.

April 2020 habe sie durch die Ag entur Z.___ eine Anfrage für ein grosses Projekt für den Kunden A.___ erhalten. Da es sich um einen Grossauftrag gehandelt habe, sei es ihr nicht möglich gewesen , die Organisation der Produktion alleine zu stemmen. Sie habe sich deshalb an die Beschwerdefüh rerin gewandt, welche die Organisation des Shootings übernommen habe. Dafür hätte sie auch eine beliebig andere Unternehmung beauftragen können. Für die Endku nde n sei

ihre künstlerische Umsetzung der Produktionen entscheidend, für welche sie durch Tagespauschalen entl ö hnt

werde . Sie bestimme dabei alleinig d ie Höhe der Offerten und Abrechnungen. Die Beschwerdeführerin habe lediglich als Zahlstelle gedient und bei einer N icht - Zahlung seitens der Kunden hätte sie auch kein Honorar erhalten. Die Beschwerdeführerin erbringe für sie lediglich Hilfstätigkeiten , damit sie durch die enormen administrativen Arbeiten in ihrer künstlerischen Freiheit nicht eingeschränkt werde. 2.4

Strittig und zu prüfen ist , ob die Beschäftigung der Beigeladenen als Fotografin bezüglich des Verhältnis ses zur Beschwerdeführerin nach den massgebenden AHV-beitragsrechtlichen Kriterien al s selbständige oder unselbstän dig e Erwerbs tätigkeit zu qualifizieren ist . Dabei ist un erheblich, ob die Be igeladene bei der Ausgleichskasse bereits als Selbständig erwerbende angeschlossen ist . Denn die Frage, ob selbständige oder un selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist in Bezug auf das konkrete Vertragsverhältnis einzelfallweise nach Massgabe der AHV-rechtlichen Kriterien zu beurteilen. 3. 3.1

A ufgrund der Akten sowie der abrufbaren Internetseiten ergibt sich , dass die Bei geladene als Fotografin unter www. « Y .___» .ch

über einen ei genen Internetauftritt mit Homepage verfügt. Dabei sind in einer Auflistung eine Vielzahl nationaler und international bekannter

Firmen

und Persönlichkeiten a ufgeführt, für die sie tätig war und die sie zu ihren Kunden zählt. Auf ihrer Homepage ist unter ande rem auch festgehalten, dass sie durch die Beschwerdeführerin repräsentiert wird.

A uf der Homepage der Be schwerdeführerin ist unter https:// «X. ___ » .com die Beigeladene unter der Rubrik Photograph y & Motion ,

X.___ , namentlich aufgef ührt . Nebst ein em kurzen Lebenslauf mit einem Link zur persönlichen Home page der Beigeladenen sind verschiedene Kampagnen abrufbar, welche

unter dem Namen der Beigeladenen als Fotografin aufgeführt sind. Die fotografischen Arbeiten sind dabei in Kategorien People/Lifestyle, Conceptual , Fashion, Outdoor/Adventure, Personal Projects, Portraits, Repor tage/Pl aces und Commissioned gegliedert. Unter anderen ist dabei auch die Kampagne von A.___

abrufbar

( https:// «X .___ » . com /

artists / ) .

3.2

Der E-Mail - Korrespondenz vom 23. April 2020 (Urk. 3/3) ist zu entnehmen, dass die Beigeladene durch die Agentur Z.___ , welche ihrerseits A.___ betreu e , angefragt wurde, ein Fotoshooting in der S chweiz zu organisieren.

3.3

Gemäss E-Mail vom 6. Mai 2020 (Urk. 14/4) gelangte die

Werbeagentur D.___

mit einer A nfrage an die Beigeladene , wobei ausgeführt wurde , dass sie bei der Erarbeitung einer Kampagne für den Neukunden E.___

auf ihre

fotografischen Arbeiten gestossen sei. Diese würden

bezüglich Humor , Style, Look and Feel sehr gut in ihr Vorhaben passen. Der vorgesehene Budgetrahmen bewege sich u ngefähr bei Fr. 50'000.--. Falls die Beigeladene Interesse und Zeit habe, würde sie sich auf eine Offerte freuen. 3.4

Im

Schreiben «Angebot NR. 1 » der Beschwerdeführerin zu Händen der Z.___ vom 6. Mai 2020 (Urk. 7/2) sin d Pro jektkosten für die vorgesehene Produktion der A.___ von Fr . 110'35 0 .-- festgehalten. Darin wird das Hono rar der Beigeladenden von Fr. 19' 500.-- aufgeführt. 3.5

Im Schreiben «Angebot NR. 2 » der B eschwerdeführerin an die Werbeagentur D.___ vom 14. Mai 2020 (Urk. 7/3 ) sind Projektkosten für die vorgesehene Produk tion der E.___ von Fr. 64 ’ 984.95 aufgeführt . Da s Hono rar der Beigeladenden ist mit Fr. 15'0 00.--

beziffert . 3.6

In den Angaben der F.___

AG vom 20. Oktober 2021 (Urk. 7/14), welche die Bei geladene in Steuersachen vertritt, wird ausgeführt , dass zwischen der Beigeladen den und der Beschwerdeführerin kein schriftlicher Vertrag, sondern nur eine mündliche Vereinbarung bestehe . Es wurden Erträge, welche die Beigeladene

im Jahr 2020 erzielt habe , von Fr. 170'037.99

angegeben (Urk. 7 / 15). 3.7

In der Zusammenstellung vom 11. Mai 2022 (Urk. 14/ 3/

4) wird das Total der Erträge der Beigeladenen im Jahr 2 020 mit Fr. 160'633.49 festgehalten . Die Aeberli Treuhand AG, welche die Beigeladene neu vertritt, führte dazu aus , dass sich die Differenz der Summen aufgrund eine r Buchung

vom

13. Januar 2020 erkläre , wobei die Summe von Fr. 9'750.-- doppelt eingetragen worden sei ( vgl.Urk .

14/3 /4 ). Es wurden Erträge der Beigeladenen lautend auf die Beschwerde führerin aufgrund der Abrechnungspositionen vom

12. Januar, 13. Januar, 7. August, 27. Oktober und 22. Dezember 2020 von insgesamt Fr. 67'340.56 auf gelistet (Urk. 14/ 3/ 4). 4.

4.1

I n Bezug auf den nach AHV-b eitragsrechtliche n Kriterien

zu beurteilende n

Status der Berufsgattung der (freiberuflichen) Fotografen hat das Bundesgericht ver schiedentlich auf die Rechtsprechung zum Entgelt der (freien) Journalisten bzw. der Pressefotografen hingewiesen. Dabei wurde festgehalten, dass dem Merkmal des Unternehmerrisikos im Rahmen der Prüfung der Frage, ob eine Tätigkeit selb ständiger oder unselbständiger Natur ist, bei dieser Art der Berufe selten eine statusentscheidende Bedeutung zukommt (BGE 119 V 161 E. 3b mit Hinweisen) . Denn für die Ausübung des Berufs seien in der Regel weder beträchtliche Inves titionen zu tätigen noch Angestelltenlöhne zu bezahlen, welche Merkmale das Unternehmerrisiko praxisgemäss charakterisierten. Auch das Begriffsmerkmal der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei häufig nicht derart, dass daraus ohne weiteres auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschloss en werden könn

e. Eine diesbezüglich massgebliche Bedeutung werde in derartigen Fällen daher dem Ele ment der regelmässigen Arbeitsleistung für einen Verlag beigemessen. Denn - so BGE 119 V 161 E. 3b weiter

- wer seine Artikel regelmässig für dieselbe Zeitschrift oder de nselben Verlag verfasse, begebe sich damit insofern in ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis, als bei Dahinfallen des entsprechenden Erwerbsverhält nisses eine ähnliche Situation eintrete , wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit nehmers der Fall sei . Dies h abe zur Folge, dass damit den freierwerbenden Jour nalisten, welche regelmässig für die nämliche Zeitschrift arbeiten, für die betref fende Tätigkeit in der Regel AHV-rechtlich die Stellung eines Un selbständiger werbenden zukomme. Es verhalte sich diesbezüglich nicht anders als bei Agenten und Reisevertretern, die praxisgemäss nur als selbständigerwerbend gelten könn ten , wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benütz t en, eigenes Per sonal beschäftig t en und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen wür den . Als Einkommen aus selbs tändiger Erwerbstätigkeit würden die Vergütungen bloss dann gelten , wenn sie für unaufgefordert eingesandte und nur gelegentlich publizierte Artikel nicht regelmässiger Mitarbeiter gewä hrt werden (BGE

119

V

161 E. 3a).

Inwieweit die entsprechenden Grundsätze in der vorliegende n Konstellation zum Tragen kommen , ist nachfolgend zu prüfen . 4.2

Die B eigeladene legte schlüssig dar, dass sie als Fotografin eine eigene Art ent wickelt hat, wie sie Szenen fotografisch festh ält und aufgrund diese s künstleri schen Aspekts national und international einen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Aus de n Akten erschliess t sich auch, dass sie deswegen

von Kunden angefragt wird, ob sie Interesse an einem Auftrag hat , und solche Anfragen in der Regel an sie als Künstlerin und nicht an die Beschwerdeführerin erfolgen . N achvollziehbar ist im Weiteren , dass , insofern es dabei um grösser e Aufträge geht , so beispiels weise die Werbekampagne für A.___

oder die Produktion der E.___ (vgl. E. 3.4 und E. 3.5 ),

die Beigeladene Hilfspersonen beiziehen muss. Dass sie dabei die

organisatorische n Tätigkeiten, wie das Beschaffen der Fotomo delle, Stylisten, das M ieten geeigneter Lokalitäten , die Rechnungstellung etc. aus lagert und dazu die Dienstleistungen der Beschwerdeführerin in Anspruch nimmt , qualifiziert die Beschwerdeführerin

nicht einfach zur Arbeit geberin der Be igela denen . Denn, wie sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beigeladene a uf zeigen konnte n , findet die Ak quise der Kunden in der Regel über die Beigeladene als Künstlerin statt und sie entscheidet, ob sie den Auftrag annehmen möchte oder nicht.

Ähnlich verhält es sich auch in jenen Fällen , in denen ein potentielle r K unde

mit der Anfrage für eine Fotokampagne direkt mit der B eschwerdeführerin in Kontakt tritt und sich diese wiederum an die Beigeladene wendet . Die Beigeladene ent scheidet auch in diesem Fall eigenständig, ob sie den Auftrag annehmen möchte oder nicht. Plausibel ist auch, dass über die Art und Weise , wie die Kampagne fotografisch umgesetzt wird , die Beigeladene selber

entscheidet oder dies in Absprache mit dem Endkunden erfolgt , und dass dies nicht aufgrund von Wei sungen der Beschwerde führerin geschieht . Damit übereinstimmend ist in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beschwerdeführerin festgehalten, dass der Auftraggeber verpflichtet ist ,

während des Shooting s anwesend zu sein , und seine Zustimmung zu der gestalterischen Auffassung des Fotografen geben muss (vgl. https:// «X.___» .com/pages/conditions Ziff. 19). Ein Weisungsrecht der Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen ist damit auch in diesen Fällen nicht erkennbar.

Aus den Abrechnungen

(vgl. E . 3.4 und E. 3.5) ergibt sich im Weiteren , dass die Entschädigung der Beigeladenen in Tagespauschalen erfolgt, die je nach Auftrag unterschiedlich ausfallen. Dies spricht dafür, dass die Beige ladene, wie sie auch selber ausführt,

ihr Honorar

je nach Kunde selber festlegen kann. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdeführerin über die Entlöhnung der Bei geladenen bestimmen kann oder auch nur ein Mitspracherecht hat, ergeben sich keine. Daran ändert auch nicht s , dass die B eschwerdeführerin in bestimmten Fällen in eigenem Namen die Gesamtabrechnung an die Auftraggeber stellt. Denn aus den

weiteren Vertragsbestimmungen ergibt sich diesfalls auch , dass der Auf traggeber 100 % aller Kosten im Voraus zu bezahlen hat (vgl. Urk. 7/2 S. 4 und Urk. 7/3 S. 4). Daraus erschliesst sich zwar nicht ohne weiteres

was passiert, wenn nach Eingang der Zahlung bei der Beschwerdeführerin und erfolgter Endabrech nung der Beigeladenen (vgl. etwa Urk. 14/2 S. 1-3) die Zahlung an die Beigela dene nicht erfolgt . Darauf, dass die Beigeladene ihr Honorar auch dann erhält , wenn der

Endkunde nicht bezahlt , ist jedenfalls nicht zu schliessen . Mithin betrifft das Delkredererisiko bestehend darin, dass der Auftraggeber seinen finan ziellen Verpflichtungen nicht nachkommt und Foto kampagnen nicht bezahlt werden ,

auch im Falle, dass die Beigeladene über die Beschwerdeführerin einen Auftrag erhält , gleichermassen die Beschwerdeführerin und die

Beigeladene . Dabei wird aber das Verlustrisiko durch die vertragliche Vorauszahlungspflicht minimiert, sodass wohl weder die Beschwerdeführerin noch die Beigeladene ohne vollständige Begleichung der Auftragskosten im Voraus tätig werden müssen .

Aus dem Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen erschliesst sich demnach weder ein Weisungsrecht noch ein Unterordnungsver hältnis noch eine Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung noch ein Konkur renzverbot noch auch nur eine Präsenzpflicht . Vielmehr begegnen sich beide auf Augenhöhe , wobei jeder selber entscheidet , ob die Aufträge im Zusammenhang mit Foto- Projekten und Werbek ampagnen angenommen und ob Hilfspersonen zur Umsetzung zugezogen werden. Auch die Akquise erfolgt grundsätzlich in Eigenverantwortung und das Risiko fehlender Aufträge

und damit einhergehen de r Erwerbseinbussen trägt jeder selber. Dem Delkredererisiko wird sodann dadurch Rechnung getragen, dass aufgrund der Vorauszahlungspflicht bei Auf tragserteilung weder die Beschwerdeführerin noch die Beigeladene Leistungen erbringt, bevor sämt liche Kosten beglichen sind. Damit zeigt sich

auch das unternehmerische Risiko gleichermassen auf die Beschwerdeführeri n und die Bei geladene verteilt. Anhalt s punkte, die auf eine Eingliederung der Beigeladenen in die Arbeits organisation und Unternehmensstruktur bei der Beschwerdeführerin hinweisen könnten , sind auch nicht erkennbar, wird doch übereinstimmend dar gelegt, dass die Beigeladene weder eigene Zutritt srechte zum Unternehmen noch Zugriffsmöglichkeiten zur Infrastruktur der Beschwerdeführerin hat . 4.3

4.3.1

D ie Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, dass aufgrund der Regelmässigkeit der Vergabe von Aufträgen seitens der Beschwerdeführerin an die Beigeladene ein Wegfall dieser Zusammenarbeit einem (Teilzeit- )Stellenver lust gleich komme . Dabei fielen bei 63 Posten deren neun auf die Beschwerdefüh rerin und diese beliefen sich auf Fr. 77’790.56 bei einem Gesamtumsatz der Bei geladenen für das Jahr 2020 von Fr. 170'037.99 (vgl. E. 2.1 hiervor).

Wie die Beschwerdeführerin darlegte , beliefen sich die Erträge der Beigeladenen in Zusammen arbeit mit der Beschwerdeführerin auf Fr. 67'340.56 (Urk. 14/ 3/ 4). Dabei erklärte sie die Differenz gegenüber der ersten Zusammenstellung der Bei geladenen aufgrund einer

falschen D oppelbuchung betreffend die Position vom 13. Januar 2020 von Fr. 9'750. -- (vgl. E-Mail-Korrespondenz vom 11. Mai 2022, Urk. 14/3/4) . N icht erklärt respektive Differenzen in den ersten und zweiten A uf listungen ergeben sich bei der Position vom 2. September 2020 von F r. 700. --, die einerseits der Besc hwerdeführerin zu ge ordnet wurde und anderseits «Silent Sober »

(vgl. Urk. 14/1 und Urk. 14/ 3/4 ). Eine weitere Differenz ergibt sich in der Position vom

15. September 2020 von Fr. 345.50, welche in die Gesamterträge gemäss zweiter Auflistung , nicht aber in die erste Auflistung der Beigeladenen aufgenommen wurde.

Für die Frage, ob ein Abhängigkeits verhältnis der Beigeladenen gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund des Auftragsvolumens vorliegt , sind die vorer wähnten Differenzen marginal und nicht ausschlaggebend . Als Vergleichswert ist demnach auf eine Summe von Fr. 68'0 40.56 lautend auf die Beschwerdeführerin bei einem Gesamthonorarvolumen der Beigeladenen im Jahr 2020 von Fr. 160'633.49 (Jahresumsatz) zu schliessen. 4.3.2

Die Beschwerdeführerin führt e in diesem Zusammenhang zu Recht aus, dass die Positionen lautend auf die Beschwerdeführerin ohne nähere Prüfung nicht ein fach als Vergabe von Aufträgen seitens der Beschwerdeführerin an die Beigela dene gelten können . Dies er Auffassung kann dort

gefolgt werden , wo

die Beige ladene den Kunde n

selber akquiriert respektive den Auftrag von diesem direkt erhalten hat und sie in Absprache mit dem Endkunden die Beschwerdeführerin für die weiteren organisatorischen Aufgaben beigezogen hat .

Die Beschwerdeführerin belegte dazu , dass die Rechnungsposition vom 12.

Januar

2020

(Fr. 8'767.--) eine Kampagne der Firma C.___ betrifft ,

für die die Beigela dene als Fotografin direkt angefragt worden war (Urk. 3/4 und Urk. 7/4 ). G leiches belegte sie für die Kampagne von A.___ , bei welcher sie

vom Endkun den ebenfalls direkt angefragt worden war (vgl. Urk. 3 /3) und die Rechnungen unter dem Datum vom 13. Januar (Fr. 9'750.--) und 27.

Oktober

2020 (Fr. 13'356.01) geführt wurde n

(vgl. Urk. 14/ 3 /3 ff.) . Im Weiteren belegte sie , dass auch

im Z usammenhang mit einem Shooting für die E.___ die Auf tragsanfrage direkt vom Endkunden an die Beigeladene erfolgte (vgl. Urk. 14/4) . Dazu führte sie aus, dass sich d as Honorar in den beiden Positionen vom 7. A ugust 2020 (Fr. 4'500.-- und Fr. 8'217.55) ab bilde (Urk. 13 S. 3 ), was im Hinblick auf das Honorar, welches in der O fferte vom 14. Mai 2020 aufgeführt ist, plausibel erscheint

( vgl. Urk. 7/3). 4.3.3

Aus der H onorarsumme von Fr. 68'040.56 lautend auf die Beschwerdeführerin sind

damit F r. 44'590.56 aus Aufträgen auszuscheiden, die die Beigeladene selber akquiriert hat . D as Honorarvolumen aus Aufträgen der Beschwerdeführerin ,

für welche sie die Beigeladene beigezogen hat ,

beträgt damit noch Fr. 23'450. --. In Gegenüberstellung des Jahresumsatzes

2020 der Beigeladenen von F r. 160'633.49 entspricht dies einem Anteil von 15 %.

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beigeladenen von der Beschwerdeführerin ist damit zu verneinen. 4.4

I nsgesamt ist darauf zu schliessen, dass hinsichtlich der Beschwerdeführerin jedenfalls für das hier massgebliche Beurteilungsjahr 2020 nicht von einer Stellung der Beigeladenen als Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin gemäss AHV-beitragsrechtlich en

Kriterien auszugehen ist und daher auch keine unselb ständige Erwerbstätigkeit vorliegt .

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des Einspracheent scheids vom 25. November 2021

mit der Feststellung , dass die von der Beschwer deführerin im Jahr 2020 an die Beigeladene entrichteten Einnahmen E inkommen aus selbständig er Erwerb stätigkeit der Beigeladenen darstellen. 5 .

Ausgangsgemäss steh en der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen Prozess entschädigung en zu . Diese sind gemäss Art. 61 lit . g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversiche rungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nac h der Bedeutung der Streit sache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Baraus lagen zu bemessen und vorliegend unter Berücksich ti gu ng dieser Grundsätze auf Fr. 2’6 00.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer für die Beschwerdeführerin und auf Fr. 800. -- (inkl. Barauslagen und Mehrwert steuer) für die Beigeladene festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 25. November 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, da ss die von der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 an die Beigeladene entrichteten Einnahmen Einkommen aus selbständiger Erwerbstä tigkeit der Beigeladenen darstellen.

2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschä digung von Fr. 2’600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beigeladenen eine Prozessentschädigung von Fr. 800 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Kaspar Gehring - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Aeberli Treuhand AG - Bundesamt für Sozialversicherungen 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef