AB.2021.00092

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2021.00092

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

20. Februar 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Reto Gygax VIALEX Rechtsanwälte AG Pfingstweidstrasse 31, 8005 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Die X.___ , welche den privaten Betrieb von Kinderkrippe n , Kinder horten, Kinder garten und Tagesschulen bezweckt ( vgl. www.zefix.ch ), ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitrags pflichtige Arbeitgeberin anges c hlossen. Am 1 8. April 2018 fand bei der X.___ eine Arbeitgeberkontrolle für die Kontrollperiode 2013 bis 2017 statt ( Urk. 8/95 ) . Mit Nachzahlungsverfügung vom 2 6. November 2020 forderte die Ausgleichskasse von X.___ folgende zusätzlichen Lohnbei träge der Jahre 2015 bis 2017 ( Urk. 8 /101):

2015

10.30 % AHV/IV/EO

v on Fr. 136‘498.25

=

Fr. 14‘059.30

2016

10.25 % AHV/IV/EO

von Fr.

76‘841.90

=

Fr.

7‘876.30

2017

10.25 % AHV/IV/EO

von Fr. 349‘399.60

=

Fr. 35‘813.45

Total

AHV /IV/EO-Beiträge

Fr. 57‘749.05

5.00 %

Verwaltungskosten

von Fr.

57‘749.05

=

Fr.

2‘887.45

2015

1.10 % FAK

von Fr.

90‘99 8.55

=

Fr.

1 ‘ 001. --

2016

1.10 % FAK

von Fr.

55‘699.65

=

Fr.

612.70

2017

1.20 % FAK

von Fr. 271‘229.65

=

Fr.

3‘254.75

2015

2.20 % ALV

von Fr. 136‘498.25

=

Fr.

3‘002.95

2016

2.20 % ALV

von Fr.

76‘841.90

=

Fr.

1‘690.50

2017

2.20 % ALV

von Fr. 349‘399.60

=

Fr.

7‘686.80

Total

Fr. 77‘885.20

Mit Verfügungen vom 2 5. November 2020 forderte di e Ausgleichskasse von der X.___ für die Jahr e 2015 bis 2017 Verzugszinsen für auszuglei chende Lohnbeiträge von Fr. 4‘ 339.70,

Fr. 1‘916.45 respektive Fr.

6‘371.60 ( Urk. 8 /98-100). Gegen die vier genannten Verfügungen der Ausgleichskasse erhob die X.___ am 1. b zw. 1 4. Dezember 2020 Einsprache ( Urk. 8/113 und Urk. 8/115-117 ), welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 4. September 2021 abwies ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ am 2 7. Oktober 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen ( Urk. 1 S. 2): 1. In Aufhebung des Einspracheentscheids vom 2 4. September 2021 (ABR.-Nr. … ) seien die Nachzahlungsverfügung Lohnbeiträge für die Jahre 2015 bis 2017 vom 2 6. November 2020 sowie die drei Verfügungen betreffend Verzugs zinsen 2015, 2016 und 2017 vom 2 5. November 2020 aufzuheben und der Beschwerdeführerin keine Lohnbeiträge unter dem Titel Essensabzug für die Jahre 2015, 2016 und 2017 aufzurechnen; 2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 2 4. September 2021 (ABR.-Nr.

) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Behandlung und erneuten En t scheidfindung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWS T ) zu Lasten der Beschwerdegegnerin, eventualiter zu Lasten der Staatskasse.

Die Beschwerdegegnerin beantragte m it Beschwerdeantwort vom 2 3. November 2021 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin am 2 6. November 2021 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 9). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Beschwerdeführerin ihren Mitarbeitenden gemäss Revisionsbericht vom 18.

April 2018 eine Mittagsverpflegung anbiete und dafür einen Pauschalbetrag von Fr. 5.-- von deren Lohn abziehe. Bei der Mittagsverpflegung handle es sich um Naturallohn gemäss Art. 7 lit. f der Verordnung über die Alters- und Hinter lassenen versicherung ( AHVV ) , für welchen die Pauschalbeträge gemäss Art. 11 Abs. 2 AHVV zu berücksichtigen seien. An diese Verordnungsbestimmung sei die Beschwerdegegnerin gebunden. Hierfür spreche auch das Rechtsgleichheitsgebot. Auf den mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 4. Februar 2015 eingereich ten Bildern sei klar ersichtlich , dass jeder Mitarbeitende einen gefüllten Teller vor sich habe und die Mahlzeit mit den Kindern zu sich nehme . Wenn es sich bei der Mittagsverpflegung – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht – tat sächlich nur um das Einnehmen von einigen Löffeln zu Schulungszwecken handeln würde, wäre der berücksichtigte Betrag von Fr. 5.-- rechtsmissbräuch lich. Die Beschwerdeführerin habe sodann erst in der Einsprache vom 1. bzw. 1 4. Dezember 2020 vor gebracht , dass der Pauschalbetrag von Fr. 5 .-- nicht für das Mittagessen, sondern für das Essen und die Getränke über den Tag verteilt (Tee, Kaffee , Obst etc.) berücksichtigt werde . Im Schreiben vom

4. Februar 2015

habe sie noch von eine r Mittagsverpflegung gesprochen.

Auf diese sogenannte «Aussage der ersten Stunde» sei abzustellen. Auf den Vertrauensschutz könne sich die Beschwerdeführerin nicht berufen. Ihr Schreiben vom 2 8. April 2016 sei nicht unbeantwortet geblieben. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerde führerin anlässlich der Revision und in mehreren Schreiben darauf aufmerksam gemacht , dass der Pauschalbetrag von Fr. 5.-- zu tief sei und Fr. 8.-- respektive ab Juli 2016 Fr. 10.-- betragen müsse. Überdies sei ihr auch mitgeteilt worden , dass die Beschwerdegegnerin sich vorbehalte, eine Nachzahlun gsverfügung zu erlassen ( Urk. 2). 1 .2

Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber geltend, dass sie ihren Mitarbei tenden kein kostenloses vollwertiges Mittagessen zur Verfügung stelle, sondern für Kaffee/Tee/Obst einen Lohnabzug von Fr. 5.-- pro Tag vornehme. Die Mitar beitenden würden die Kinder während der Arbeitszeit beim Essen begleiten, beaufsichtigen und aus pädagogischen Gründen aus Kindergeschirr ebenfalls einige Löffel des Essens zu sich nehmen. Wie das Arbeitsgesetz vorschreibe, würden sie aber zusätzlich eine eigene Pause machen und ausserhalb des Betrie bes oder in einem anderen Raum ihre eigene Verpflegung einnehmen. Die Kosten hierfür würden sie selber tragen. Sämtliche Mitarbeitenden von X.___

Y.___ , Z.___ und A.___ hätten dies unterschriftlich bestätigt. Hin sichtlich der den Mitarbeitenden tatsächlich abgegebenen Verpflegung dürfe höchstens eine Bewertung zum Markt- bzw. Verkehrswert erfolgen. Der Betrag von Fr. 5.-- pro Tag sei dabei angemessen. Die Behauptung der Beschwerdegeg nerin, die Beschwerdeführerin habe im Schreiben vom 4.

Februar 2015 ausge führt, dass den Mitarbeitenden eine Mittagsverpflegung zur Verfügung gestellt werde und jeder einen gefüllten Teller vor sich habe, sei aktenwidrig . Art. 11 Abs. 2 AHVV sei für Kinderkrippen anwendbar, in denen die Mitarbeitenden ein richtiges Mittagessen einnehmen würden. Bereits im Schreiben vom 2 8. April 2016 habe die Beschwerdeführerin ausführlich erläutert und belegt, dass ihre Mitarbeitenden mittags lediglich aus pädagogischen Gründen einige Löffel zu sich nehmen würden. Dieses Schreiben sei unbeantwortet geblieben. Entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin sei auch keine Feststellungsverfügung erlassen worden. Unter diesen Umständen habe sich die Beschwerdeführerin schon aus Gründen des Vertrauensschutzes darauf verlassen dürfen, dass sie die Abzüge in der genannten Höhe habe tätigen dürfen. Dies umso mehr, als zwi schen dem Erlass des Schreibens vom 2 8. April 2016 und dem Erlass der strittigen Verfügungen mehr als vier Jahre liegen würden ( Urk. 1 S. 6 ff. ). 2. 2.1

2.1.1

Erlässt eine Ausgleichskasse im Gebiet der Lohnbeiträge eine Verfügung, so stellt sie eine Beitragsschuld sowohl der Arbeitgebenden als auch der Arbeitneh - menden fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG). Die Arbeitgebenden und die Arbeitneh menden sind in gleicher Weise betroffen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist (BGE 113 V 1 E. 2, 132 V 257 E.

2.4.1, je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_252/2019 vom 3 0. Juli 2019 E. 1.3 mit Hinweis). Ausnahmen von diesem Grund satz sind indessen dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmenden nicht zuge mutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von Arbeitnehmenden handelt, wenn sich der Wohnsitz der Arbeitnehmen den im Ausland befindet oder wenn es sich lediglich um geringfügige Beiträge handelt (BGE 113 V 1 E. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn das Beitragsstatut oder die Natur einzelner Zahlungen streitig ist, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehö ren (BGE 113 V 1 E. 3a).

Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgebenden eröffnet worden und hat dieser Beschwerde erhoben, so hat das erstinstanzliche Gericht - ausser in den genannten Ausnahmefällen - entweder den Arbeitnehmenden beizuladen oder die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit diese durch Zustellung der Beitragsverfügung an die betroffenen Arbeitnehmenden deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 1 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_295/2012 vom 6. August 2012 E. 2.1.2 mit Hinweis). 2.1.2

Aus der AHV-Lohnbescheinigung von 2017 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin damals

627 Angestellte beschäftigte ( Urk. 8/43). Dass die Beschwerdegegnerin diesen Versicherten die Nachzahlungs verfügung vom 26.

November 2020 betreffend Lohnbeiträge

der Jahre 2015 bis 2017 (Urk.

8/101), die Verfügungen vom 2 5. November 2020 betreffend Verzugs zinsen für Lohnbeiträge

der Jahre 2015 bis 2017 ( Urk. 8/98-100) und den Einspracheentscheid vom 2 4. September 2021 ( Urk.

2) nicht eröffnete , ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden. Von deren Beiladung kann im vorlie genden Beschwerdeverfahren abgesehen werden. 2.2

Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsent geltes darstellen ( Art. 5 Abs. 2 AHVG) .

Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitneh menden, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleich gültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusam menhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tat sächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 2.3

2.3.1

Regelmässige Naturalleistungen gehören zum massgebenden Lohn; es handelt sich dabei um Bruttobeträge. Die AHVV unterscheidet zwischen Verpflegung und Unterkunft (Art. 11 AHVV) und anders geartetem Naturaleinkommen (Art. 13 AHVV; vom Bundesamt für Sozialversicherungen herausgegebene Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO, WML, Stand: 1. Januar 2015 , Rz . 2052). Gelegentliche Naturalleistungen gehören dagegen nicht zum massgebenden Lohn. Als solche gelten namentlich die unentgeltliche Abgabe von Erzeugnissen des Betriebes, welche die Arbeitnehmenden sonst nicht oder nicht im gleichen Masse an schaffen würden (WML Rz . 2054). 2.3.2

Verpflegung und Unterkunft der Arbeitnehmer im Betrieb und im Hausdienst werden mit Fr. 33.-- im Tag bewertet ( Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AHVV).

Gewährt der Arbeitgeber nicht volle Verpflegung und Unterkunft,

ist für das Mit tagessen ein Betrag von Fr. 10.-- zu berücksichtigen ( Art. 11 Abs. 2 AHVV). 2.3.3

Sieht ein Einzelarbeitsvertrag, ein Gesamtarbeitsvertrag oder eine öffentlich rechtliche Besoldungsvorschrift die Ausrichtung eines Bruttolohnes (auch Gros ser Lohn oder Reallohn genannt) vor und beziehen die Arbeitnehmenden Natu ralleistungen in Form von Unterkunft oder Verpflegung, so sind die Beiträge ungeachtet der Naturalbezüge vom Bruttolohn zu berechnen, sofern die Bewer tung regelmässiger Naturalbezüge insgesamt wenigstens dem Ansatz nach Art. 11 Abs. 1 AHVV entspricht. Ist die Bewertung niedriger, so ist die Differenz zum vertraglichen oder reglementarischen Bruttolohn hinzuzurechnen (WML Rz . 2060). 2.4

Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschulde ten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vor behalten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 AHVV in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG). 2.5

Nach Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind für fällige Beitragsforderungen Verzugs zinsen zu leisten.

Beitragspflichtige haben auf für vergangene Kalenderjahre nachgeforderten Beiträgen ab dem 1. Januar nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches die Beiträge geschuldet sind, Verzug s zinsen zu entrichten ( Art. 41 bis

Abs. 1 lit. b AHVV). Der Zinsenlauf endet mit der vollständigen Bezahlung der Beiträge (Art. 41 bis Abs. 2 Satz 1 AHVV). Der Satz für die Verzugszinsen beträgt 5 Prozent im Jahr (Art. 42 Abs. 2 AHVV). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12.

Januar 2015 ( Urk. 7/1/3 ) mit, dass bei ihrem Treuhandbüro

heute die AHV-Arbei tgeberkontrolle für den Zeitraum Januar 201 0 bis Juni 2014 durchgeführt worden sei. Die Treuhänderin sei darauf hingewiesen worden, dass der Abzu g für die Mittagsverpflegung von

Fr. 5.-- zu tief sei und auf Fr. 8.-- erhöht werden müsse (gemäss Vereinbarung mit dem Schweizerischen K rippenverband sei auf grund des pädagogischen Nutzens des gemeinsamen Mittagessens mit den Kindern anstatt des gesetzlichen Minimalabzuges vom Lohn von Fr. 10. -- ein reduzierter A bzug von Fr. 8. -- vorzunehmen; vgl. Urk. 8/7/2) . Auf eine Korrektur für die Vergangenheit werde entgegenkommenderweise verzichtet. 3.2

D ie Beschwerdeführerin erklärte in der Eingabe vom 4. Februar 2015, dass sie mit einem Abzug von Fr. 8. -- für die Mittagsverpflegung des Personals nicht einverstanden sei . Die Beschwerdeführerin sei

nicht Mitglied des Schw eizerischen Krippenverbandes und die tatsächlichen Gegebenheiten in ihren Krippen bezüg lich des Mittagessens würden von den Gepflogenheiten in anderen Krippen grundlegend abweichen . Die Beschwerdeführer in bestelle das Essen nicht extern bei An bietern wie SV Group oder Menue

and More, sondern dieses werde jeweils vor Ort von einer Mitarbeiterin/einem Mitarbeiter ohne fachliche Kochausbildung in einer gewöhnlichen Wohnküche (keine Gastroküche) zubereite

t. Ihr Budget für Nahrungsmittel/Verpflegung sei deshalb deutlich geringer als

in anderen Kinder krippen. Es gebe bei der Beschwerdeführerin denn auch kein separates Erw ach senen-Essen, wie dies bei einer externen Bestellung des Essens der Fall sei.

Die Mitarbeiter würden dasselbe Essen wie die Kinder erhalten, das heisse Essen für Kinder unter 5 Jahren. Das gemeinsame Essen mit den Kindern diene in erster Li nie einem pädagogischen Aspekt. Das Personal (insbesondere die 2 0

% männ lichen Mitarbeiter) werde durch das Kinderessen à la Milchreis, Kartoffelbrei usw . mit Sicherheit nicht satt. Dass keine ausreichende Verköstigung für Erwachsene angeboten werde, lasse sich auch dadurch belegen, dass sich alle Mitarbeiter in den Pausen mit selber mitgebrachtem Essen verpflegen müss ten. Die gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal habe sich im Jahr 2013 auf Fr. 170'228.70 belaufen, woran die Mitarbei ter mit dem Abzug von Fr. 5.-- pro Person einen Teilbetrag von insgesamt Fr. 112'552. -- (= 66 % de r Gesamt kosten) übernommen hätten . Angesichts der erhaltenen Gegenleistung seien die Abzüge von Fr. 5.-- pro Mitarbeiter mehr als ausreichend und angemessen. D a es beim Mittagessen in erster Linie um die Verköstigung der Kinder gehe (die überdies auch noch eine Zwischenmahlzeit erhalten würden , was für die Mitar beiter nicht vorgesehen sei), könne es nicht angehen, dass für die hierbei anfal lenden Kosten in erster Linie die Mitarbeiter durch Lohnabzüge aufkommen würden . Die Beschwerdegegnerin werde daher ersucht, ab dem 1. Januar 2015 d en bisherigen Abzug von Fr. 5.--, der auch durch die Ausgleichskasse n in Zug und Basel akzep tiert werde, weiterhin zu erlauben. Sollte sich die Beschwerde gegnerin der Meinung der Beschwerdeführerin nicht anschliessen können, werde um die Zustellung einer anfechtbaren Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung gebeten ( Urk. 8/7/2-3 ). 3.3

Die Beschwerdegegnerin führte im Schreiben vom 2 0. Februar 2015 aus, dass die V ereinbarung mit dem Krippenverband eingegangen worden sei, um alle K inder betreuungsangebote gleich zu behandeln. Eine Mitgliedschaft im Verband sei dazu nicht nötig. Die spezielle Situation in diesen Institutionen werde mit einem Einschlag von Fr. 2.-- berücksichtigt. W enn die Mitarbeitende n keine Mittags pause n mache n und ihre Verpflegung nicht ausserhalb des Betriebs einnehme n würden , sei davon auszugehen, dass sie verpflegt sei en und keine privaten Kosten zu tragen hätten . An der Weisung im Schreiben vom 1 2. Januar 2015 werde fest gehalten. Eine Verfügung könne zum jetzigen Zeitpunkt nicht zugestellt werden. Die Beschwerdeführerin werde gebeten, die Erhöhung des Naturallohnes ab dem 1. Januar 2015 vorzunehmen. Sollte bei der nächsten Kontrolle festgestellt werden, dass dem nicht Folge geleistet worden sei, würden die Differenzen auf gerechnet, verfügt und in Rechnung gestellt ( Urk. 8 /7/1 ). 3.4

Die Besch werde führerin hielt in der Eingabe vom 3. März 2015 an ihrem S tand pun kt fest und verlangte erneut den Erlass eine r a nfechtbaren Verfügung ( Urk. 7/3 ). 3.5

Die Beschwerdegegnerin erklärte im Schreiben vom 2 1. April 2016, dass sie sich für die verzögerte Rückmeldung entschuldige. Der Pauschalbetrag für die Mit tagsverpflegung stelle auch bei anderen Kinderkrippen ein zu klärendes Thema dar. Deshalb hätten zunächst die gesamten Abklärungen abgewartet werden müssen. Die Ansätze für Verpflegung und Unterstützung seien in der AHV/IV/EO/ALV koordiniert mit den entsprechenden identischen Ansätzen im Bereich der direkten Bundessteuer. Somit sei sichergestellt, dass AHV- und steu errechtlich die gleichen Ansätze verwendet würden. Ein Ansatz von Fr. 5.-- für die Mittagsverpflegung sei nicht möglich. Die Verordnungsbestimmung lasse keinen Spielraum für die Berücksichtigung einer Mischform von F rühstück (Fr.

3.50 gemäss Art. 11 Abs. 2 AHVV ) und Mittagessen ( Fr. 10 .-- gemäss Art. 11 Abs. 2 AHVV) zu. Bis anhin sei mit den Krippen im Kanton Zürich vereinbart worden, dass für deren Mitarbeitende die Kosten für die Verpflegung mit Fr. 8.- pro Mittagessen veranschlagt würden. Nach einer internen P rüfung sei jedoch festgestellt worden, dass die se Vereinbarung nicht mit den gesetzlichen B estim mungen in Einklang stehe. Deshalb gelte ab dem 1. Juli 2016 für alle Krippen der Ansatz von Fr. 10.-- für die Mittagsverpflegung. Eine Feststellungsverfügung könne nicht erlassen werden, da kein schü tzenswertes Interesse vorliege ( Urk. 7/4 ). 3.6

Die Beschwerdeführerin hielt in der Eingabe vom 2 8. April 2016 an ihrem Stand punkt fest. Für das den Mitarbeitern zur Verfügung gestellte «Essen» sowie die Getränke sei ein Betrag von Fr. 5.-- angemessen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin liege ein schützenswertes Interesse am Erlass einer anfechtbaren Verfügung vor. Eine allfällige nachträgliche Aufrechnung der Differenzen hätte eine Nachforderung und damit die Leistung von Verzugszinsen zur Folge ( Urk. 7/5 ). 3.7

Im November 2020 unterzeichneten die Mitarbeite nden von X.___

Y.___ , A.___ und Z.___ ein

jeweils gleichlautendes S chreiben, in welchem sie bestätigten , dass sie im Arbeitsalltag in der Regel eine Stunde Mittagspause hätten. Diese Stunde würden sie in der Regel ausserhalb der Ein richtung verbringen und sich in dieser Zeit ein Mittagessen kaufen oder das Mittagessen konsumieren, das sie von zu Hause mitgebracht hätten . Es würden ihnen

täglich Kosten für das Mittagessen entstehen . In der Kinderkrippe würden die Kinder am Mittagstisch essen. Die Mittagszeit sei bezahlte Arbeitszeit , in der sie die Kinder beaufsichtige n, je nach Alter « füttern »

oder ihnen sonst beim Essen helfe n würden. Diese Zeit sei keine Pausenzeit. Aus pädagogische n Gründen, nämlich wegen de r Vorbildfunk tion gegenüber den Kindern, würden die Mitar beit enden zwei bis drei Löffel des Kinderessens mit essen und den Kindern zum Beispiel zeigen, wie man Löffel, Messer und Gabel benutze , wenn sie dafür alt genug seien . Auch würden sie durch ihr Verhalten zeigen, wie man sich am Tisch benehme. Die Essensmanieren würden vorgelebt (zum Beispiel Serviette benut zen, Gabel und Messer richtig auf den Teller legen, Besteck entsprechend legen, je nach dem, ob mehr Essen gewünscht sei oder n icht ). Dies seien Erziehungsauf gaben, die zu ihrem fachlichen

Betreuungsauftrag gehören würden. Es handle sich nicht um ein Mittagessen und ersetze das eigene Mittagessen nicht ( Urk. 8/111/1-39 ). 4.

4.1

Wie sich aufgrund der dargelegten Akten ergibt, brachte die Beschwerdeführerin seit Beginn der Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin im Jahr 2015 im Wesentlichen jeweils vor , dass d ie

Mitarbeitende n das

Mittagessen in der Mittagspause selber kaufen oder etwas von zu Hause mitbringen würden. Dane ben würden sie a us pädagogische n Gründen

während der Arbeitszeit auch

einige Löffel des Kinderessens zu sich nehmen und den Kindern

Tischmanieren beibrin gen. Hierbei handle es sich

jedoch nicht um ein vollwertiges Mittagessen der Mitarbeitenden .

Zwecks Plausibilisierung dieser A ngaben führte die Beschwerde führerin an , dass sich die gesamten Aufwendungen für das Essen von Kindern und Personal im Jahr 2013 auf Fr. 170'228.70 belaufen hätten , woran die Mitar beitenden mit dem mehr als ausreichenden und angemessenen Abzug von Fr. 5.- pro Person einen Teilbetrag von insgesamt Fr. 112'552. -- (= 66 % de r Gesamt kosten) übernommen hätten .

Zudem legte die Beschwerdeführerin insgesamt 36 handschriftlich unterzeichnete Erklärungen von Mitarbeitenden drei er Kinder krippen ins Recht, welche bestätigten, dass es sich beim von ihnen mit den Kindern eingenommen Essen nicht um eine vollwertige Mahlzeit handelt. Schliesslich ist auf den von der Beschwerdeführerin eingereichten Fotos ersicht lich, dass d ie

Mitarbeitende n auf Kinderstühlen sitzend und au f Kindergeschirr mit den Kindern offenbar

kleine eigene Portionen zu sich nehmen ( Urk. 1 S. 12 ff. ). 4.2

Unter diesen Umständen kann nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin mit den Kindern der Krippe n im vorliegend massgebenden Zeitraum zwischen 2015 und 2017 kein vollwertiges Mittagessen zu sich nahmen , sondern sich über Mittag in erster Linie auf eigene Kosten verpfleg ten.

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkte, wäre ein Lohna bzug von Fr.

10. -- pro Tag und Mitarbeite ndem gemäss Art. 11 Abs. 2 AHVV, der hochge rechnet auf alle Mitarbeitenden sämtliche Aufwendungen für das Essen von Kindern und Mitarbeite nden übersteigen würde, in der vorliegenden Konstella tion unangemessen. Die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Bewertung der Verpflegung mit Fr. 5.-- pro Tag und Mitarbeiter ist angesichts der dargeleg ten Gesamtkosten nicht zu beanstanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass das Mitkonsumieren des Mittagessens nicht der Verpflegung der Mitarbeitenden dient bzw. darauf abzielt, sondern zu ihrer Betreuungstätigkeit zählt, und sie diese Mahlzeiten ohne Betreuungspflicht wohl nicht als ihr mittägliches Essen kochen, bestellen oder von zu Hause mitbringen würden (vgl. E. 2.3.1). Im wert mässigen Umfang der Mitverpflegung liegt zwar Naturallohn vor, dieser ist jedoch nicht einem Mittagessen nach Art. 11 Abs. 2 AHVV gleichzusetzen, weshalb der in der Verordnungsbestimmung aufgeführte Pauschalbetrag nicht passt und unverhältnismässig wäre.

Im Lichte von

Art. 5 Abs. 2 der Bundesver fassung (BV) , wonach

staatliches Handeln verhältnismässig sein muss, rechtfer tigt sich hier ein Abweichen von Art. 11 Abs. 2 AHVV.

Dass ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot ( Art. 8 Abs. 1 BV) gegenüber Angestellten von Kinderkrippen, die von ihren Arbeitgeberinnen ein vollwertiges Mittagessen erhalten , vorlieg t , ist zu verneinen.

Der Beschwerdeführerin sind für die Jahre 2015 bis 2017 daher keine zusätzli chen Lohnbeiträge anzurechnen. 5.

In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 2 4. September 2021 demnach ersatzlos aufzuheben. 6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene Beschwerde führerin gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Prozessentschädigung, die unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2‘200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt )

festzusetzen ist. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 24.

September 2021 ersatzlos aufgehoben. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 2‘200 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Gygax - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl