AB.2021.00051

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2021.00051

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

7. März 2023 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt André Schlatter Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1. Y.___ Beigeladener 2. Z.___ Beigeladener

beide vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Minder

Auf der Maur 2, 8001 Zürich Sachverhalt: 1.

Die X.___ ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, seit 1. Dezember 2014 als beitragspflichtige Arbeit gebe rin angeschlossen ( Urk. 9/75). Gestützt auf eine am 2 8. Juli 2020 durch geführte Arbeitgeberkontrolle ( Urk. 9/ 206 /7 ) forderte die Ausgleichskasse von der X.___ mit Nachzahlungsverfügung vom 6. November 2020 Lohn beiträge für in den Jahren 2015 bis 2018 nicht ordnungsgemäss deklarierte Entgelte in der Höhe von total Fr. 42'564.75 ( Urk. 9/ 206 /3f. ). Dagegen erhob die X.___ am 2 9. Dezember 2020 Einsprache und beantragte, die ange fochtene Verfügung sei dahingehend abzuändern, dass die Saldi der Konto korrent konti der Brüder Y.___ und Z.___ als Darlehen von bzw. für die X.___ einzuordnen

seien und definitiv nicht Bestandteil allfälliger Lohn guthaben seien ( Urk. 9/223) . Mit Entscheid vom 2 7. Mai 2021 wies die Aus gleichs kasse die Einsprache ab ( Urk. 9/298 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die X.___ am 2 8. Juni 2021 ( Urk.

1) Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurück zuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Durchführung einer Verhand lung im Sinne eines Einigungsgesprächs, an welchem Begehren sie in der Folge festhielt ( Urk. 12).

Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 7; unter Beilage der Kassenakten [Urk. 9/1-306]). Ihre Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin mit Ver fü gung vom 14. Ok tober zur Kenntnisnahme zugestellt ( Urk. 10). Mit Verfügung vom

23. Juni 2020 wurden Y.___ und Z.___

als Betroffene zum Prozess beigeladen und es wurde ihnen Frist zur Stellungnahme angesetzt ( Urk. 14 ) , die sie nach mehr maliger Fristerstreckung (vgl. Urk. 18, Urk. 24) mit Eingabe vom 28. Oktober 2022 wahrten (Urk. 25) . Den Parteien wurden diese Eingaben (samt Beilagen) mit Verfügung vom 15. November 2022 zugestellt ( Urk. 27 ). 3.

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2 4. Januar 2023 erläuterte die Beschwer de führerin das buchhalterische Vorgehen . Die Parteien hielten an ihren Rechts begehren fest (Protokoll S. 5 ff.) . 4.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1 .

1 .1

Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbständi ger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgeben der Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleis tungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen ( Art. 5 Abs. 2 AHVG) .

Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitneh menden, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleich gültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 1 .2

Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbe hal ten bleibt die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG ( Art. 39 Abs. 1 der Ver ord nung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV] in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG). 2. 2 .1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass auf dem Kontokorrent alle Bezüge und Lohnzahlungen ersichtlich seien, wobei die Saldi per Ende Jahr in der Buchhaltung auf das nächste Jahr zu übertragen seien. Das gelte auch für die Darlehen. Gemäss bundesgerichtlicher Recht spre chung seien Darlehen von Kapitalgesellschaftern ausserdem zu markt übli chen Konditionen zu führen, ansonsten von einem simulierten Darlehen auszu gehen sei. Aus der Buchhaltung seien die Darlehen nicht ersichtlich. Ebenfalls lägen keine Belege vor, welche die Bargeldbezüge auf den Kontokorrentkonti belegen würden. Somit sei von massgebendem Lohn auszugehen und die Auf rechnungen von Fr. 49'292.-- (2015), Fr. 68'718.-- (2016), Fr. 107'435.-- (2017) und Fr. 77'381.-- (2018) seien korrekt ( Urk. 2). 2 .2

2.2.1

D emgegenüber machte d ie Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend, massgebend für die ge schuldeten Löhne seien die Buchungen in der Lohnbuch haltung, welche mit den gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierten Löhne übereinstimmten. Für jeden Mitarbeiter sei ein Kontokorrentkonto geführt worden. Die von der Be schwer degegnerin vorgenommenen Aufrechnungen und Korrekturen seien nicht korrekt. Die Saldi der beiden Kontokorrentkonti

der als Geschäftsführer tätigen Brüder Y.___ und Z.___ seien als Darlehen für die Beschwerdeführerin einzuordnen, die sich im Laufe der Jahre 2015 bis 2018 abhängig vom Liquidi täts bedarf des Unternehmens verändert hätten . Es handle sich dabei definitiv nicht um Bestandteil e allfälliger Lohnguthaben . Im Übrigen sei en Darlehen, welche seit 2015 im Rahmen einer Kontokorrentbeziehung mit 0 % verzinst werden, nicht zu beanstanden und würden keinerlei Beweis für ein simuliertes Darlehen darstellen ( Urk. 1). 2.2.2

Anlässlich der Hauptverhandlung trug die Beschwerdeführerin hierzu ergänzend vor, die Höhe

der Schuldpositionen der Beigeladenen habe sich über die Jahre vermindert und betrage per 3 1. Januar 2021 noch Fr. 35'364.50 (Beigeladener 2) resp. Fr. 29'845.63 (Beigeladener 1; vgl. diesbezüglich auch Urk. 32/8a-8b und Urk. 32/9). Die Kontokorrentschulden seien als Schulden der beiden Geschäfts führer gegenüber der Gesellschaft anzusehen, die kontinuierlich reduziert werden würden. Die Verzinsung könne darüber nichts anderes aussagen. Angesichts der Negativzinsen bis ins Jahr 2022 sei es nachvollziehbar, dass die Kontokorrent schulden nicht verzinst worden seien (Urk. 31 S. 3 f. ; vgl. auch Protokoll S. 10 ) . 2.3

2.3.1

Die Beigeladenen 1 und 2 hoben in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2022 (Urk. 25) hervor, die effektiv an sie ausbezahlten Löhne seien der Lohnbuch hal tung zu entnehmen. Diese würden mit den arbeitsvertraglich vereinbarten Löh nen, den gegenüber der Beschwerdegegnerin deklarierten Löhnen sowie mit den Lohnabrechnungen und Lohnausweisen der Jahre 2015 bis 2018 übereinstimmen. Insofern seien die effektiv ausbezahlten Löhne korrekt gemeldet worden. Betref fend die Darlehen führten die Beigeladenen aus, sie würden eine Kreditkarte der Beschwerdeführerin für geschäftliche Aufwendungen besitzen, die entsprechend auf die Kontokorrentkonti verbucht werden würden. Privatbezüge würden zeit nah zurückbezahlt werden. Bezüge, die sich noch in Abklärung befänden, würden Ende Jahr auf ein Abklärungskonto überführt werden. Um den Schwebezustand bis zur Abklärung der einzelnen Positionen zu regeln, seien zeitgleich Darlehens verträge mit den Beigeladenen abgeschlossen worden. Diese seien nur insoweit zurück zu bezahlen, als es sich nach erfolgter Abklärung um Privat bezüge und nicht um geschäftsmässig begründeten Aufwand handle. Bei den in den Abklä rungs konti ausgewiesenen Beiträgen würde es sich jedoch nicht um Lohn han deln. 2.3.2

Anlässlich der Hauptverhandlung erklärte der Beigeladene 2, dass sie der Buch hal tung

zu Beginn keine Priorität gegeben und diese vernachlässigt hätten . In den letzten Jahren hätten sie jedoch Vieles bereinigen können (vgl. Protokoll S.

7). 3. 3.1

Streitig und zu prüfen ist die Lohnsumme der Jahre 2015 bis 2018 und damit zusammenhängend die Frage, ob die Nachforderung

paritätischer Beiträge (AHV/IV/EO/ALV-Beiträge ) sowie FAK-Beiträge

in der Höhe von insgesamt Fr. 42'564.75 rechtens ist. 3.2

Im Rev i si onsbericht vom 2 8. Juli 2020 wurde ausgeführt , dass für sämtliche Mitarbeiter ein K ontokorrentk onto geführt

werde. Per Ende Jahr werde dieses Konto jeweils saldiert und der Saldo auf ein Abklärungskonto gebucht. Im Jahr 2017 seien Fr. 170'000.-- vom Abklärungskonto auf das Konto «Nicht fakturierte Dienstleistungen» verbucht worden und von diesem Konto wiederum Fr. 60'000.-

- auf das Konto «Erlösminderungen». Eine nachträgliche Rückverfolg barkeit sei mit dieser Buchung nicht mehr gegeben. Aus diesem Grund seien die jeweiligen Saldi der K ontokorrentk onti als AHV-pflichtig aufgerechnet worden (Urk. 9/206/7) .

Das Kontokorrentkonto von Z.___ sei in den Jahren 2015 bis 2018 jeweils überzogen worden , e benso das Kontokorrentkonto von Y.___ in den Jahren 2015 und 201 8. Im Rahmen der Revision hätten die Bezüge über das Konto korrent nicht belegt werden können, weshalb davon auszugehen sei, dass es sich um AHV-pflichtigen Lohn handle, der bezogen, jedoch nicht korrekt verbucht und deklariert worden sei (vgl. Urk. 9/206/5) . Da die Saldi dieser Konti per Ende Jahr je saldiert und auf Null gesetzt wurden, seien diese B eträge aufzurechnen, ab züglich der von Y.___ in den Jahren 2016 und 2017 zu wenig bezogenen Löhne, welche ihm gutzu schreiben seien. Damit seien Lohnsummen im Betrag von Fr. 49'292.-- (Fr. 41'066.-- + Fr. 8'226.--) für das Jahr 2015, Fr. 26'190.-- (Fr. 68'718.-- - Fr. 42'528.--) für das Jahr 2016, Fr. 97'431.-- (Fr. 107'435.-- - Fr. 10'004.--) für das Jahr 2017 und schliesslich Fr. 77'381.-- (Fr. 49'012.-- + Fr. 28'369.--) für das Jahr 2018 aufzurechnen. Für das Jahr 2018 erfasste der Revisor zwei weitere Mitarbeiter, für die zu viel Lohn in der Lohndeklaration ausgewiesen wurde (Fr. 3'402.-- und Fr. 2'427.--). Die Lohnsumme von Fr. 77'381.-- reduzierte er deshalb um diese Beträge, mithin ergab sich für das Jahr 2018 eine aufzu rechnende Lohnsumme in der Höhe von Fr. 71'552.-- (Urk. 9/206/9 , vgl. auch Urk. 9/206/28, Urk. 9/206/33 , Urk. 9/206/39, Urk. 9/206/50 ). 3.3

Dazu hielt die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 2 6. August 2020 zunächst fest, dass sie mit der Aufrechnung der Lohnsumme einverstanden sei (vgl. Urk. 9/206/5). Erst nach Erhalt der Verzugszinsverfügungen vom 24. September 2020 für auszugleichende Lohnbeiträge für die Jahre 2015 bis 2017 ( Urk. 9/1 88-190) erklärte die Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der unternehmerischen Tätig keit auch Bar geldbezüge und Einnahmen verbucht worden

seien , die Y.___

und Z.___ für betriebliche Ausgaben verwendet h ätt en. Die Saldi der Kontokorrentkonti von Y.___

und Z.___ seien als Darlehen von bzw. für die Beschwerde führerin einzuordnen . Mit dem E-Mail e ingereicht wurden Darlehensverträge datierend vom 31.

De zember 2015, 31. Dezember 2016, 31. Dezember 2017 und 31. Dezember 2018 (U rk. 9/206/10 ff.). 3.4

Dazu nahm der Revisor der Beschwerdegegnerin am 6. November 2020 wie folgt Stellung (Urk. 9/206/1 f.): Die Darlehensverträge seien bei der Revision nicht vorhanden gewesen. Es sei an zunehmen, dass diese Darlehensverträge nachträg lich - im Rahmen der Ein sprache gegen die Verzugszinsverfügungen vom 2 4. September 2020 - erstellt worden seien . Die Saldi in den Kontokorrentkonti

hätten als Darlehen betrachtet werden können , wenn diese jeweils Ende Jahr stehen gelassen und ins neue Jahr gebucht worden

wären . Dies sei bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht der Fall. Die Schulden der Geschäftsführer gegenüber der Beschwerdeführerin seien mit den vorgenommenen Buchungen nicht mehr vorhanden und nachvollziehbar. Des halb sei an der Aufrechnung fest zuhalten. 4. 4.1

Aus den Akten ergibt sich, dass die Beträge von Fr. 49'292.-- im Jahr 2015, Fr. 26'190.-- im Jahr 2016, Fr. 97'431.-- im Jahr 2017 und schliesslich Fr. 71'552.-- im Jahr 2018 der Beitragspflicht unterliegen, denn die Beschwerde führerin kann ihre Behauptung, wonach es sich jeweils um Darlehen von bzw. für das Unternehmen handle, nicht beweisen. Zwar hat sie im Rahmen des Ein spracheverfahrens Darlehensverträge vorgelegt , angesichts dessen, dass diese während der Arbeitgeberkontrolle jedoch noch nicht vorge le gen haben, ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass diese erst nach träglich erstellt wurden. Vor allem aber liegen keine entsprechend en Verbuchungen vor.

Im Gegenteil, buchhalterisch hat die Be schwerdeführerin

den Ausgleich im Rahmen einer Saldie rung der Konto korrentkonti vollzogen und die Schulden der Beigela denen gegenüber der Beschwerdeführerin

aus der Bilanz ausgebucht. Dass die Beigeladenen

im Rahmen ihrer unternehmerische n Tätigkeit die Bar geldbezüge aus ihrem je weiligen Kontokorrentkonto für betrieb liche Aus ga ben verwendet haben, ist überdies an hand von Belegen nicht ausgewiesen. Somit gelten die Zahlungen an die Bei ge ladenen als massgebender Lohn. Mangels andere r beweis wertige r Belege hat es mit den von der Beschwerdegegnerin fest gelegten Beträgen sein Bewenden. 4.2

Mit ihrer Argumentation , wonach die Schuldposition en der Geschäftsführer gegen über der Firma abgenommen habe , was belege, dass das Geld an die Firma zu rück geführt werde (E. 2.2.2 hiervor; vgl. auch Protokoll S. 10) , vermag die Be schwerdeführerin nicht durchzudringen. Die reduzierten Schuldpositionen der Beigeladenen gegenüber der Beschwerdeführerin zeigen einzig, dass die jähr lichen Bezüge weniger geworden sind, nicht jedoch, dass sich die « Schuld » der Beigeladenen gegenüber der Beschwerdeführerin insgesamt vermindert hätte , wurde der Saldo de r

Kontokorrentkont i Ende Jahr doch jeweils auf Null

gesetzt . Eine Rückzahlung der Schuld mit entsprechend korrekter R ückbuchung vom Abklärungskonto auf das Kontokorrentkonto hat hin gegen nicht stattgefunden und ergibt sich nicht aus den Kassenakten . 4.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid rechtens ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt André Schlatter unter Beilage einer Kopie des Protokolls der Haupt verhandlung (Prot. S. 5-11) - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , unter Beilage je einer Kopie von Urk. 31 , Urk. 32 /8a-12 und des Protokolls der Hauptverhandlung (Prot. S. 5-11) - Rechtsanwalt Stefan Minder

unter Beilage je einer Kopie von Urk. 31, Urk. 32/8a-12 und des Protokolls der Hauptverhandlung (Prot. S. 5-11) - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler