AB.2021.00032

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2021.00032

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom 9. April 2022 in Sac hen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf Advokatur am Stampfenbach Stampfenbachstrasse 42, Postfach, 8021 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren

195 4, Vater zweier Töcht e r, geboren 1989 und 1993 ( Urk. 5/1/1-2, Urk. 5/3/7-8) , bezog nach dem

Tod seiner Ehefrau Y.___ , geboren 1957 , am 16 . Juni 200 1

( Urk. 5/1/1, Urk. 5/65/2 ) ab dem 1. Juli 2001 eine Witwerrente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlas senen ver sicherung (Verfügung vom 2 4. Juli 2001, Urk. 5/4). Nachdem die jün gere Tochter des Versicherten im Oktober 2011 ihr 1 8. Altersjahr vollendet hatte, wurde die Witwerrente per Ende dieses Monats eingestellt ( Urk. 5/60 ; vgl. jedoch den Rentensteuerausweis 2011, wonach eine Auszahlung bis Ende Jahr beschei nigt wird, Urk. 5/62 ).

Ab dem 1. Juni 2019 wurde dem Versicherten die Alters rente der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung ausgerichtet (Verfügung vom 7. Mai

2019, Urk. 5/71).

M it einer der Sozial ver sicherungsan stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, am 2. Dezember

2020 zugegangenen Eingabe beantragte der Versicherte die Ausrichtung einer Witwerrente für die Zeit periode ab 1. November 2011 bis zu seiner Pensionierung (bzw. bis 3 1. Mai 2019, Urk. 5/79/11) . Zur Begründung führte er aus, dass der Europäische n Gerichtshof für Menschenre chte (EGMR) mit Urteil vom 2 0. Oktober 2020 im Fall B. gegen die Schweiz ( Proz .-Nr. 79630/12) festgestellt habe, dass die Schweiz Art. 14 (Dis kriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)

der Konvention zum Schutze der Menschen rechte und Grundfreiheiten ( EMRK ) verletzte, indem sie den Anspruch der Wit werrente mit dem 1 8. Altersjahr des jüngsten Kindes enden lasse, hingegen die Witwen rente weiter ausrichte. Aufgrund der Rechtsprechung des EGMR müssten Witwen- und Witwerrenten so ausgerichtet werden, dass weder Witwen noch Witwer diskriminiert würden. Daraus ergebe sich, dass er Anspruch auf die be antragte Witwerrente habe ( Urk. 5/79/11). Die Ausgleichskasse lehnte das Leis tungs be gehren mit Schreiben vom 9. Dezember

2020 ab ( Urk. 5/82). Als der Versicherte mit Eingabe vom 1 0. Dezember

2020 eine anfechtbare Verfügung ver langt hatte ( Urk. 5/83), hielt die Ausgleichskasse die Anspruchsverneinung am 1 8. Januar 2021 auch verfügungsweise fest ( Urk. 5/86). Die dagegen vom Versi cherten am 17. Februar

2021

erhobene Einsprache (Urk. 5 / 88 ) wies die Aus gleichskasse mit Entscheid vom 2 3 . Mä r z 2021 (Urk. 2) ab. 2.

Dagegen erhob X.___

am 6 . M ai 2021 Beschwerde und beantragte,

in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 2 3. März 2021 sei ihm für die Zeit vom 1. November 2011 bis zum 3 1. Mai 2019 eine Witwerrente zu zusprechen ( Urk. 1 S. 2) . Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwer de ant wort vom 7. Juni 2021 Abweisung der Beschwerde (Urk. 4, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 5/1-94 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 14 . Juni 2021 angezeigt wurde (Urk. 7 ). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver siche rung ( AHVG ) haben Witwen oder Witwer Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben ( Abs. 1). Der Anspruch entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats ( Abs. 3). Der Anspruch erlischt mit der Wiederverheiratung oder mit dem Tode der Witwe oder des Witwers ( Abs. 4).

Zusätzlich zu den in Art. 23 Abs. 4 aufgezählten Beendigungsgründen er lischt der Anspruch auf die Witwerrente, wenn das letzte Kind des Witwers das 18. Altersjahr vollendet hat ( Art. 24 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die dritte Kammer des Europäische n Gerichtshof s für Menschenre chte (EGMR) entschied im Urteil B. gegen die Schweiz vom 2 0. Oktober 2020 (Nr. 78630/12 ) den Fall eines Versicherten , der seit der Volljährigkeit seiner jüngsten Tochter keinen Anspruch auf eine Witwerrente mehr hat te. Unter Berufung auf Art. 14 in Verbindung mit Art. 8

EMRK hatte

der Versicherte gerügt , dass er im Vergleich zu verwitweten Müttern, die ihre Kinder all ein betreuen würden und deren Wit wen rente bei Volljährigkeit der Kinder nicht erlösche, diskriminiert werde . Hinsicht lich der Zulässigkeit der Beschwerde stellte der Gerichtshof fest, d ass Art. 8 EMRK anwendbar sei , da die Witwen- und Witwerrente dem überlebenden Ehegatten die Organisation seines Familienlebens ermöglichen soll e . Ausserdem befand er, dass der Versicherte im Alter von 57 Jahren, als die Rente eingestellt worden sei , und 59 Jahren, als das Bund esgericht sein Urteil verkündet habe , kaum einen Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt habe ins Auge fassen können. Dies habe sich konkret darauf ausgewirkt , wie er sein Familienleben habe orga nisieren können. In der Sache erinnerte das Gericht daran, dass die EMRK ein «lebendiges Instru ment» sei , das im Lichte der heutigen Lebensbed ingungen aus zulegen sei , und befand, dass die Vermutung, wonach ein Ehemann für den finan zie llen Unterhalt seiner Frau sorge , i nsbesondere, wenn sie Kinder habe, nicht mehr gelte. Die Ver mutung dürfe nicht als Rechtfertigung für die unter schiedliche Behandlung gel ten, die der Versicherte erfahren habe . Der Gerichts hof könne nicht zum Schluss gelangen, dass in diesem Fall « sehr gewichtige Erwägungen» vorlägen, welche die vom Versicherten beanstandete Ungleich behandlung aufgrund des Ge schlechts rechtfertigen könnten. Dementsprechend stellte er fest, dass die Regie rung keine vernünftige Begründung für die Ungleich behandlung des Versicher ten geliefert habe. Eine Verletzung von Art. 14 in Ver bindung mit Art. 8 EMRK sei zu bejahen.

Er betonte aber auch, dass diese Schlussfolgerung nicht als Er mutigung für die Schweizer Regierung zu verstehen sei, die betreffende Rente für die Frauen zu streichen oder zu reduzieren, um die festgestellte Ungleichbehand lung zu korrigieren.

In der Folge beantragte die Schweiz die Behandlung der Streitsache durch die Grosse Kammer des EGMR. Am 16. Juni 2021 befasste sich diese mit dem AHVG ( https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=hearings&w=7863012_16062021&language=lang ). 1.3

Innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Urteils der Kammer kann jede Partei in Ausnahmefällen die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer be antragen (Art. 43 Abs. 1 EMRK). Nimmt der Ausschuss den Antrag an, so ent scheidet die Grosse Kammer die Sache durch Urteil (Art. 43 Abs. 3 EMRK). Nach Art. 44 Abs. 1 EMRK ist das Urteil der Grossen Kammer endgültig. 1.4

1.4.1

Nach

Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichten sich die Hohen Ve rtragsparteien , in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen. 1.4.2

Aus Art. 46 Abs. 1 EMRK folgt, dass die Staaten eine in einem Urteil festgestellte Konventionsverletzung, die noch andauert, sofort beenden müssen. Ausserdem müssen die Staaten ihr Rech t dem Konventionsrecht an passen, wenn eine Dis krepanz festgestellt wurde. Wenn die Verletzung der EMRK in der Existenz eines Gesetzes liegt, folgt aus der Verpflichtung zur Beendigung der Verletzung nach Art. 46 Abs. 1 EMRK somit eine unmittelbare Verpflichtung des Staates zur Gesetzesän derung. Darin eingeschlossen ist die Pflicht, ein Gesetz für alle Paral lel fälle zu ändern, wenn es sich bei ihnen genau um dieselbe Problema tik wie im EGMR-Urteil geht. Mit der Verkündung des Urteils des EMGR besteht für den Staat die Verpflichtung , von dieser Zeit an seine Rechtsordnung mit der Konven tion in Ein klang zu bringen (Jochen Abr . Frowein/Wolfgan g

Peukert , Europäi sche Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Auflage, Kehl am Rhein 2009, N 6-8 zu Art. 46 EMRK mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR ). 1.4. 3

Alsdann ist auf Art. 122 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht ( BGG ) hin zuweisen. Nach dieser Bestimmung kann die Revision eines Urteils des Bundes gerichts wegen einer Verletzung der EMRK ver langt werden, wenn der EGMR in einem endgültigen Urteil festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind ( lit . a), eine Ent schä digung nicht geeignet ist, die Folgen der Verletzung auszugleichen ( lit . b) und die Revision notwendig ist, um die Verlet zung zu beseitigen ( lit . c). Dazu führte das Bundesgericht in BGE 137 I 86 aus, dass Art. 46 Ziff. 1 EMRK die Vertrags staaten verpflichten würde, die endgülti g en Urteile des EGMR zu befolgen. Der betreffende Staat mü ss e eine festgestellte Konventionsverletzung, soweit sie fort dauert e , beseitigen und die beschwerde führende Partei soweit möglich in die Lage versetzen, in der sie sich ohne di e Konventionsverletzung befände. D ie kon krete Art und Weise der Wiederherstel lung des konventionskonformen Zustands bleibt jedoch grundsätzlich Sac he des innerstaatlichen Rechts. Mit der Möglichkeit der innerstaatlichen Revision bun desgerichtlicher Urteile

verfüg e die Schweiz über ein autonomes landesrechtli ches Instrument zur Umsetzung der völkerrechtlichen Befolgungspflicht ge mäss Art. 46 Ziff. 1 EMRK (E. 3.1 jenes Urteils, mit weiteren Hinweisen) . 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das Urteil B. gegen die Schweiz vom 2 0. Oktober 2020 nicht rechtskräftig sei. Es könne noch an die Grosse Kammer weitergezogen werden. Das Urteil entfalte jedoch auch nach Rechtskraft keine direkte Wirkung für den Einzelfall. Es wäre dann an der Schweiz, die gesetzlichen Grundlagen zu überarbeiten. Bis zu einer Gesetzes- bzw. Rechtsprechungsänderung sei an den geltenden Grundlagen fest zuhalten, da noch unklar sei, wie die Gleichbehandlung der Witwen- und Wit wer renten zukünftig umgesetzt werde. Es sei beispielsweise noch nicht klar, ob es eine Übergangsfrist geben und ob die Anpassung rückwirkend oder nur für die Zukunft erfolgen werde. Möglicherweise würden die Witwenrenten an die Wit werrenten angepasst (Urk. 2 S. 2 ). 2.2

Der Beschwerdeführer hält dem im Wesentlichen entgegen, die Tatsache , dass das Urteil des EGMR noch nicht rechtskräftig sei, ändere nichts daran, dass die un gleiche Behandlung von Witwern und Witwen die Grundsätze der EMRK ver letzte. Es sei deshalb gleichgültig, ob das Urteil schon rechtskräftig sei. Es sei allen bekannt, dass die jetzige Regelung Witwen und Witwer ungleich behandle. Die Behörden und die Gerichte müssten die Prinzipien der EMRK anwenden, auch ohne, dass im konkreten Fall ein Urteil des EGMR sie dazu verpflichte. Darum könne seine Beschwerde nicht abgewiesen werden, nur weil das Urteil des EGMR noch nicht rechtskräftig geworden sei. Die Ausführungen der Beschwerde geg ne rin, dass die rechtsgleiche Anwendung des Gesetzes eine Gesetzesanpassung not wendig machen würde, weil unklar sei, wie die Gleichbehandlung in Zukunft umgesetzt werde, sei ebenfalls unzutreffend. Die Beschwerdegegnerin verkenne dabei, dass es eine gesetzliche Regelung der Witwenrente gebe. Diese müsse geschlechtsneutral angewendet werden. Eine Witwe bekomme die Witwenrente unabhängig davon, ob sie ihren Versorger verloren habe, ob sie selber einer Erwerbstätigkeit nachgehe, mit welcher sie ihren Lebensunterhalt finanziere , oder ob sie vermögend sei und darum auf keine Sozialversicherungsleistungen ange wiesen sei. Die geschlechtsneutrale Anwendung dieser Regelung habe zur Folge, dass auch Witwer unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf eine Witwer rente hätten wie Witwen. Es müsse mithin genügen, dass sie ihre Ehefrau verloren und Kinder haben. Es würde ebenfalls genügen, Art. 24 Abs. 2 AHVG nicht an zu wenden ( Urk. 1 S. 4). Und schliesslich sei zu berücksichtigen, dass eine spätere Rechtsänderung auf seinen Anspruch keinen Einfluss haben würde, da die Rechtsnormen anwendbar seien, welche im Zeitpunkt des Anspruches bestehen würde n . Sein Anspruch auf eine Witwerrente sei aufgrund seiner Pensionierung b ereits erloschen ( Urk. 1 S. 5). 3.

3.1

Die Grosse Kammer des EGMR hat in der Streitsache B. gegen die Schweiz bislang noch kein Urteil gefällt. Ein endgültiges bzw. rechtskräftiges Urteil des EGMR liegt daher noch nicht vor. Sollte die Grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kammer bestätigen, würde eine Anpassung der Gesetzes- und Ver ordnungsbestimmungen erfolgen (E. 1.4.2) . Wie die neue Regelung aussehen würde, ist offensichtlich no ch unklar. Zudem könnte der

vom Urteil der Grossen Kammer gegen die Schweiz

betroffene B. grundsätzliche eine R evision «seines»

Bundes gerichtsu rteil s 9C_617/2011

vom

4. Mai 2012 verlangen , wenn die Grosse Kammer das Urteil der dritten Kammer vom 2 0. Oktober 2020 bestätigten sollte (E. 1.4.3 , vgl. für einen Anwendungsfall: BGE 143 I 50 E. 4.1 ff. ; siehe zu den möglichen Auswirkungen des Urteils vom 2 0. Oktober 2020 auch: Kurt Pärli , Kommentar zum EGMR-Entscheid B. gegen die Schweiz, Fall-Nr. 78630/30 vom 20.10.2020, SZS 1/2021, S. 21 ff., S 24 ). Die vom Beschwerde führer angedachte direkte U msetzung des Urteils vom 2 0. Oktober 2020 auf sein Gesuch vom 2. Dezember 2020 um rückwirkende Ausrichtung einer Witwerrente ( E. 2.2 ) ist aber weder in der EMRK noch im Schweizer Recht so vorgesehen.

Der Beschwerdeführer ist zudem darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Ziff. 1 EMRK primär die Funktion eines Abwehrrechtes hat. Ein staatlicher Leistungsanspruch gestützt auf Art. 8 in Ver bindung mit Art. 14 EMRK wäre somit selbst dann über aus fraglich, wenn die grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kam mer vom 2 0. Oktober 2020 bestätigen sollte (vgl. BGE 140 I 77 E. 10 mit weiteren Hinweisen ; s.a. Pärli , a.a.O., S. 27 und Fn 59, wonach die EMRK explizit kein Recht auf soziale Sicherheit oder sonstige Sozialrechte en t halte und der Schutz sozialversicherungsrechtlicher Anspr ü ch e durch die EMRK vorwiegend auf der Rechtsprechung des EGMR zum - von der Schweiz nicht ratifizierten [vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_617/2011 vom

4. Mai 2012 E. 3.1]

- Zusatz protokoll Nr.

1 [Eigentumsschutz] basiere ). 3.2

Art. 24 Abs. 2 AHVG, wonach der Anspruch auf die Witwerrente erlischt, wenn das letzte Kind das 18. Altersjahr vollendet hat, ist nach wie vor in Kraft. Dass die Beschwerdegegnerin einen rückwirkend seit 2011 auszuzahlenden Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Hinter lassenenrente verneint hat, ist damit nicht zu bean standen. 4.

Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Markus Krapf - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher