AB.2021.00022, Geschäftsmässig nicht begründete Leistungen an den einzigen...

Sachverhalt

Die Y.___ AG

mit Sitz in A.___ , ehemals B.___ AG mit Sitz in C.___ , (Urk. 3/4) war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange schlossen. Gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle, die vom 5. Juni 2015 bis zum 6. Mai 2019 dauerte (vgl. Urk. 3/9), erliess die Ausgleichskasse am 16. Mai 2019 eine Nachzahlungsverfügung für die Jahre 2010 bis 2013 (Urk. 8/277 , Urk. 8/269 [2010], Urk. 8/273 [2011], Urk. 8/275 [2012], Urk. 8/274 [2013] ) in der Höhe von insgesamt Fr. 181'744.55 sowie vier Verzugszins verfügungen (Urk. 8/270-272 und 8/276) .

Dagegen liess die B.___ AG mit Eingabe vom 13. Juni 2019 (Urk. 3/12) Einsprache erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Die beitragspflichtige Lohnsumme sei in den Nachzahlungs verfügungen im Jahr 2010 um CHF 222'770, im Jahr 2011 um CHF 549'661, im Jahr 2012 um CHF 301'661 und im Jahr 2013 um CHF 159'741 herabzusetzen. 2.

Die Verzugszinsrechnungen für die auszugleichenden Lohnbeiträge 2010 bis 2013 seien unter Berücksichtigung des vorstehenden Antrags für die Jahre 2010 bis 2013 entsprechend anzupassen.

Mit Entscheid vom 1. März 2021 (Urk. 2) wies die Ausgleichskasse die Einsprache der B.___ AG, die während laufendem Einspracheverfahren in Y.___ AG umfirmiert worden war, ab. 2.

Gegen den genannten Einspracheentscheid liess die Y.___ AG mit Eingabe vom 31. März 2021 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: 1.

Der angefochtene Einsprache-Entscheid vom 1. März 2021 sei aufzuheben und die beitragspflichtige Lohnsumme sei im Jahr 2010 von CHF 553'570 um CHF 222'770 auf CHF 330'800, im Jahr 2011 von CHF 815'921 um CHF 549'661 auf CHF 266'260, im Jahr 2012 von CHF 659'496 um CHF 301'661 auf CHF 357'835 und im Jahr 2013 von CHF 616'800 um CHF 159'741 auf CHF 457'059 herabzu setzen; 2.

Eventualiter sei das Verwaltungsratshonorar für D.___ in den Jahren 2010 bis 2013 auf maximal CHF 12'800 pro Jahr festzu setzen; 3.

Die Verfügungen Verzugszins für die auszugleichenden Lohnbei träge 2010 bis 2013 seien unter Berücksichtigung des Hauptantrages bzw. des Eventualantrages für die Jahre 2010 bis 2013 entsprechend anzupassen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde gegnerin.

Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2021 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, wovon die Y.___ AG mit Verfügung vom 28. Mai 2021 (Urk. 9) in Kenntnis gesetzt wurde.

Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforder lich, in den Erwägungen einzugehen. 3.

17. Mai 2021 (Tagebucheintrag) verlegte d ie Y.___ AG ihren Sitz nach E.___ und firmiert neu unter der Bezeichnung X.___ AG (vgl. die Eintragungen im Handelsregister der Kantone Thurgau und Aargau; www.zefix.ch

). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbstän diger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als mass gebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Natural leistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen ( Art. 5 Abs. 2 AHVG) .

Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeit nehmenden , die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht aus genommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammen hang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsäch lich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). 1 .2

Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Bei träge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag. Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag. Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversiche rungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (mass gebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit . c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG), da sie ihren Grund in der Aktionärs eigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrach ten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reinge winn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art. 7 lit . h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütun gen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum mass gebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesell schaft ihren Gesellschaf tern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 mit Hinweisen).

Auch regelmässige Naturalbezüge beziehungsweise Naturalleistungen gehören zum massgebenden Lohn (Art. 7 lit . f AHVV). Dagegen sind lediglich gelegent liche Naturalleistungen nicht als massgebender Lohn zu qualifizieren . Den gelegentlichen Naturalleistungen gleichgestellt sind die aus dem Tätigkeitsgebiet der Arbeitgebenden gelegentlich oder regelmässig fliessenden geringfügigen geldwerten Vorteile (zum Beispiel Zinsvergünstigungen einer Bank, Einkaufs vorteile, verbilligte Dienstleistungen). Sie gehören nicht zum massgebenden Lohn, soweit sie sich im üblichen Mass und in einem vernünftigen, eine Umge hungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt halten (Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung [BSV] über den massgeben den Lohn in der AHV , IV und EO [WML], Rz . 2069 f.). 1 .3

Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbsein kommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beur teilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine ange messene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein ange messener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschul det sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unter schied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begrün deten Aufwand dar, sondern unterliegt der Ge winnsteuer (Art. 58 Abs. 1 lit . B DBG; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuer harmoni sierungs gesetz, StHG) und zugleich beim Empfänger der Einkommens steuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbes serung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (Art. 20 Abs. 1 bis DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II, in Kraft seit 1. Januar 2009), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinn aus schüttung darstellt, und sie gegebenen falls als solche aufzurechnen. Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuer behör den steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes beziehungsweise der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwi schen Arbeitsleistung und Lohn beziehungsweise zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. Dabei ist – wie im AHV-Recht (E. 1.2), aber mit umgekehrten Vorzeichen – auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objek ti ven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 134 V 297 E. 2.2 mit Hinweisen). 1 .4

Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leis tung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung dekla rierte Leistung als mass geblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktio när, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung ent spricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundes steuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Wider spruchs losigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen. Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung. Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationen rechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten, AHV-rechtlich hingegen als mass gebender Lohn. Wie in der steuerrechtliche n Betrachtung ist aber auch AHV rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missver hältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt beziehungsweise zwischen ein gesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 134 V 297 E. 2.3 mit Hin weisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. März 2021 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass die streitgegenständlichen Nach zahlungsverfügungen die Jahre 2010 bis 2013 umfassten. Bei den vorgenom menen Aufrechnungen handle es sich um Naturalleistungen im Sinne von Art. 7 lit . f AHVV, die zum massgebenden Lohn gehörten, weil d ie Naturalleistungen entweder regelmässig erfolgt seien (beispielsweise Privatanteil Fahrzeuge und Bootsplatzmiete) oder sie sich nicht im üblichen Mass und in einem vernünftigen, eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeits entgelt gehalten hätten (beispielsweise Mietw agenreise USA, Hotel F.___ ). Zur fraglichen Zeit sei D.___ einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen. Für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat habe er keinen Lohn bezogen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sei es daher überwiegend wahrscheinlich, dass D.___ diese Naturalleistungen für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat erhalten habe. Es spiele auch keine Rolle, ob er zur gleichen Zeit für eine andere Gesellschaft tätig gewesen sei.

Im Rahmen des vorliegenden Prozesses hielt die Beschwerdegegnerin an dieser Sichtweise fest (Urk. 7). Sie erläuterte, dass D.___ in den Jahren 2010 bis 2013 für seine Tätigkeit als einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwal tungsrat kein Honorar bezogen habe, jedoch andere Leistungen der Gesellschaft im Gesamtumfang von Fr. 962'330. (richtig: Fr. 1'233'833. [Die Werte auf S. 3 von Urk. 7 wurden von der Beschwerdegegnerin falsch addiert.] . Unter Berück sichtigung der gesamten Umstände sei von einem Missverhältnis zwischen Lohn und sonstigen Bezügen der Gesellschaft auszugehen. Grundsätzlich sei zwar von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung zwischen Lohn und Kapi talertrag auszugehen, doch fehle es vorliegend an einer solchen, da die zu beur teilenden Leistungen überhaupt nicht deklariert worden seien. Es treffe zwar zu, dass die Steuerbehörde die Leistungen als verdeckte Gewinnausschüttung und damit als Kapitalertrag qualifiziert habe, praxisgemäss sei aber eine von der steuerrechtlichen Sichtweise abweic hende Betrachtungsweise der AHV Verwal tung möglich , wenn ausschlaggebende Gründe vorlägen. D.___ sei Alleinaktionär der Gesellschaft. Hinsichtlich der in Frage stehenden Aufwen dungen sei jedoch nicht die Aktionärsstellung, sondern seine Eigenschaft als Arbeitnehmer respektive Verwaltungsrat im Vordergrund gestanden. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft ihren Aktionären, welche nicht zugleich Verwaltungsräte seien, private Spesen wie Ferienreisen, Herrentoupets, Zivilkleider, Bootsmietsplätze und dergleichen vergüten sollte. Angesichts der Umsätze, welche die Beschwerdeführerin in den fraglichen Jahren erzielt habe und der erheblichen Verantwortung und Aufgaben, die D.___ als einziger Verwaltungsrat habe erfüllen müssen, sei der im Eventualantrag der Beschwerdeführerin genannte Lohn von Fr. 12'800. pro Jahr ebenfalls viel zu gering und somit missbräuchlich. 2.2

Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführen, dass sie in den fraglichen Jahren Umsätze aus ihrer Betriebstätigkeit in der Grössen ordnung von Fr. 1,9 Mio. (2010), Fr. 3 Mio. (2011), Fr. 2,9 Mio. (2012) und Fr. 1,6 Mio. (2013) erzielt habe (S. 3). D.___ sei in den Jahren 2010 bis 2013 mit einem V ollzeitpensum bei der G.___ AG mit Sitz in H.___ angestellt gewesen und habe dort Einkommen von Fr. 349'066. (2010) beziehungsweise Fr. 392'400. (2011, 2012 und 2013) erzielt. Das Kantonale Steueramt Zürich habe im Rahmen einer Buchprüfung geschäftsmässig nicht begründete Aufwen dungen steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttungen an D.___ quali fiziert (S. 4). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass D.___ kein Angestellter der Beschwerdeführerin (gewesen) sei, sondern ihr Organ. D.___ habe keinen Arbeitsvertrag mit der Beschwerdeführerin gehabt und sei auch nicht dem Arbeitsrecht unterstellt. Die Betrachtungsweise der Beschwerde gegnerin sei simplifizierend. Sie habe nicht geprüft, ob die Privatbezüge durch D.___ in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer oder als Aktionär erfolgt seien (S. 6). Mit ihrer Qualifikation der Privatbezüge als massgebender Lohn für die Festsetzung der Vergütung für die Verwaltungsratstätigkeit von D.___ habe sie ferner in quantitativer Hinsicht jegliches Augenmass vermissen lassen (S. 7). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass D.___ nur sehr wenig Zeit für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin habe aufwenden müssen. Diese Tätigkeiten würden vom angestellten Personal erledigt. Die unübertragbaren Aufgaben im Sinne von Art. 716 des Obligationenrechts (OR) zeichneten sich dadurch aus, dass sie im Falle eines funktionierenden operativen Geschäfts nicht direkt einem Tätigwerden des Verwaltungsrates bedürften und mit Blick auf die zeitliche Inanspruchnahme unwesentlich seien (S. 8). Sofern abgaberechtlich die Tätigkeit von D.___ als Verwaltungsrat

mit einer Vergütung zu bemessen sei, so sei diese im Sinne des Eventualantrages mit maximal Fr. 12'800. pro Jahr zu bewerten, was gestützt auf eine Studie der Unternehmensberatungsgesellschaft BDO und angesichts der vorliegenden Umstände einer durchschnittlichen Entschädigung entspräche (S. 9) . 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Leistungen

in der Höhe von insgesamt Fr. 962'330. , die die Beschwerdeführerin in den Jahren 2010 bis 2013 an D.___ ausgerichtet hat, als massgeblichen Lohn quali fiziert und somit der Beitragspflicht unterstellt hat. Die Entscheidung dieser Frage präjudiziert die unmittelbar damit zusammenhänge Frage, ob beziehungsweise inwieweit die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet wurde, Verzugszinsen zu bezahlen.

Festzuhalten bleibt, dass weitere in diesen Jahren vorgenommene Aufrechnungen nicht deklarierter Lohnbezüge anderer Arbeitnehmerinnen der Beschwerde führerin nicht strittig sind (vgl. Urk. 8/280/3). Ferner wurde auf eine Beiladung des als Arbeitnehmer betroffenen D.___ verzichtet, weil er im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin war und die Vollmacht (Urk. 4) des mit der Vertretung betrauten Treuhänders unter zeichnet hat (vgl. Urteile H 182/01 vom 22. Mai 2002 E. 2, H 304/00 vom 10. März 2003 E. 3).

3. 3.1

Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle, die vom 5. Juni 2015 bis zum 6. Mai 2019 dauerte, erstellte der Revisor der Beschwerdegegnerin ein Berechnungsblatt, aus welchem die streitgegenständlichen Leistungen an D.___

(privat) in den Jahren 2010 bis 2013 aufgeführt sind (vgl. Urk. 8/264/2). Es handelt sich dab ei um folgende Positionen im Gesamtbetrag von Fr. 1'233'763. (= Fr. 222'700.

+ Fr. 549'661. + Fr. 301'661. + Fr. 159'741. [vgl. auch Urk. 8/280/3, woraus hervorgeht, dass auch die Beschwerdeführerin im Quantitativ von diesen Zahlen ausgeht): -

Privatanteil Fahrzeuge -

Bootsversicherung -

Bootsplatzmiete -

Kreditkartenspesen (jeweils in fünfstelliger Höhe) -

Projektleitung und Beratung -

Lebensversicherung -

Bussen -

Spenden/Pferdesponsoring -

Privatanteil Veteranen/Handelsfahrzeuge -

Boxenmiete D.___ sen. -

Verkaufsprovision private Liegenschaft Kanton Graubünden -

Verkaufsprovision -

Ausstiegsprämie Basler Versicherung (private Hypothek) -

Finanzierungskosten (Fr. 200'000. ) -

Hotel F.___ (privat) -

Mietwagen Reise USA (privat) -

Herrentoupet/Zivilkleider -

Hotel Venedig 3.2

Angesichts dieser Aufstellung steht ausser Frage, dass es sich bei den Leistungen an D.___ um regelmässige «Naturalleistungen» gehandelt hat. Offen sichtlich liess D.___ einen Teil seiner Privatausgaben respektive seiner allgemeinen Lebenshaltungskosten von der Beschwerdeführerin begleichen . Jedenfalls steht fest und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass die aufgeführten Ausgaben keinen Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin haben, daher keine geschäftsmässig begründeten Ausgaben oder Geschäftsspesen ihres Organs darstellen.

Art und Umfang dieser geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen für D.___ lassen einzig ihre Qualifikation als massgebenden Lohn oder Divi dende (beziehungsweise Dividendenersatz) zu . Eine dritte Möglichkeit besteht nicht ( tertium non datur ). W ie die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist, fehlt es vorliegend an einer durch die Beschwerdeführerin vorgenommenen Aufteilung (Urk. 7 S. 3). Strittig und zu prüfen ist daher, ob diese Zuwendungen in Zusam menhang stehen mit der Stellung als Alleinaktionär oder als Alleinorgan.

3.3

Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin dem damaligen , einzigen Verwaltungsratsmitglied und - nach ihren eigenen Angaben (Urk. 1 S. 3) - alleinigen Aktionär weder einen Lohn noch eine Tantieme noch eine Gewinn beteiligung in Form von Dividenden auszahlte. Das Aktienkapital umfasst e 100 Namensaktien zu je Fr. 1'000. --, also Fr. 0,1 Mio.; das bilanzierte Eigenkapital wuchs in der hier zu betrachtenden Periode von rund 0,1 Mio. (31. Dezember 2010) auf 0,2 Mio. per 31. Dezember 2013, der Re ingewinn wurde mit Fr. 10'870. (2010), Fr. 3'590 (2011), Fr. 41'676.-- (2012) und Fr. 37'005.-- (2013) deklariert (vgl. Urk. 3/5). Die Beschwerdeführerin beschäftigte in den Jahre n 2010 bis 2013 vier, zuletzt fünf Arbeitnehmerinnen (Urk. 8/29, Urk. 8/42, Urk. 8/56, Urk. 8/87). D.___ war nicht nur Verwaltungsratspräsident bzw. einziges Verwaltungs ratsmitglied, sondern auch einziger Geschäftsführer ,

hatte damit letztlich die operative Leitung inne, war Verantwortlicher für vier bzw. fünf Angestellte und da s Rechnungswesen, und damit nicht nur für die strategische Ausrichtung des Unternehmens oder die Oberaufsicht über die Geschäftsführung, was über die Stellung des formellen Verwaltungsratspräsidenten hinausgeht. Angesichts dieser Verantwortung und Position muss davon ausgegangen werden , dass mit dem Beweisgrad der überwiegende n Wahrscheinlichkeit

die getätigten Bezüge in seiner Stellung als Ve rwaltungsrat begründet lag en und nicht in derjenigen

als Aktionär .

Dem steht seine Tätigkeit für die G.___ AG nicht entgegen. Ausser dem richtet sich das Entgelt nicht in jedem Fall nach Zeitaufwand, sondern auch nach der Verantwortung, welche dem einzigen Organ der Beschwerdeführerin in hohem Masse zukam. Ferner ist zu beachten , dass die (verdeckte) Gewinn ausschüttung ein Mehrfaches des einbezahlten Kapitals betragen würde . Kommt hinzu, dass die von der Beschwerdeführerin get ätigten Ausgaben für D.___ das ganze Jahr hindurch anfielen, unabhängig des allenfalls in Aussicht stehen den Gewinns der Beschwer deführerin. J edenfalls lässt sich kein massliches Korrelat zwischen Geschäftsabschluss und Natural zuwendungen herstellen.

Kommt hinzu, w ie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, es völlig unüblich wä re , einem nicht mitarbeitenden Aktionär private Spesen zu vergüten. Die Beschwerdeführerin bzw. ihr einziges Organ haben sich den Umstand, dass eine Aufteilung der getätigten Zahlungen nicht möglich ist, selber zu verantworten. 3. 4

In seinem Urteil 9C_403/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 5.3 erwog das Bundes gericht , dass es praxisgemäss der Ausgleichskasse obliege , selbst zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als mas sgebender Lohn zu betrachten sei . Auch wenn sie sich dabei in der Regel an die bundessteuerliche Betrachtungswei se halte, sei eine von der steuerrechtlichen Sichtweise abweichende Betrachtungs weise der AHV-Verwaltung möglich, wenn ausschlaggebende Gründe vorlägen.

Weder die Beschwerdegegnerin noch das Sozialversicherungsgericht sind somit an die Beurteilung des Kantonalen Steueramtes, welches die oben genannten Leistungen als verdeckte G ewinnausschüttung qualifizierte , gebunden. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, ist die Qualifikation des Steueramtes - wenigstens im vorliegenden Kontext - nicht nachvollziehbar . 3. 5

Soweit die Beschwerdegegnerin eventualiter beantragen liess, es sei das Verwal tungsratshonorar für D.___ in den Jahren 2010 bis 2013 auf maximal Fr. 12'800. pro Jahr festzusetzen, ist vorweg festzuhalten, dass dieser Antrag impliziert, dass die darüber hinausgehenden Leistungen demzufolge als Kapital ertrag zu qualifizieren wären.

Wie im bereits zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz 9C_403/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 4.1 geht es auch vorliegend «nicht um die Angemessenheit von Lohn und Dividende, von deren Aufteilung bei einem offensichtlichen Miss verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende abgesehen werden kann (BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.). » Zu beantworten war vorliegend vielmehr die Frage , ob die geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen der Beschwerdeführerin zu Gunsten ihres einzigen Verwaltungsrates und Alleinaktionärs vom Grundsatz he r als mass gebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizier en war.

Wie oben aufgezeigt wurde, liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliesslich massgebender Lohn vor.

Im Übrigen erwiese sich der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lohn von jährlich Fr. 12'800. angesichts der oben geschilderten Umstände als viel zu tief. 3. 6

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde unbegründet und somit abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Z.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubStocker

Erwägungen (11 Absätze)

E. 1 Die beitragspflichtige Lohnsumme sei in den Nachzahlungs verfügungen im Jahr 2010 um CHF 222'770, im Jahr 2011 um CHF 549'661, im Jahr 2012 um CHF 301'661 und im Jahr 2013 um CHF 159'741 herabzusetzen.

E. 1.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) werden vom Einkommen aus unselbstän diger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als mass gebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Natural leistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen ( Art. 5 Abs. 2 AHVG) .

E. 2 Eventualiter sei das Verwaltungsratshonorar für D.___ in den Jahren 2010 bis 2013 auf maximal CHF 12'800 pro Jahr festzu setzen;

E. 2.1 Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1. März 2021 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass die streitgegenständlichen Nach zahlungsverfügungen die Jahre 2010 bis 2013 umfassten. Bei den vorgenom menen Aufrechnungen handle es sich um Naturalleistungen im Sinne von Art. 7 lit . f AHVV, die zum massgebenden Lohn gehörten, weil d ie Naturalleistungen entweder regelmässig erfolgt seien (beispielsweise Privatanteil Fahrzeuge und Bootsplatzmiete) oder sie sich nicht im üblichen Mass und in einem vernünftigen, eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeits entgelt gehalten hätten (beispielsweise Mietw agenreise USA, Hotel F.___ ). Zur fraglichen Zeit sei D.___ einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen. Für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat habe er keinen Lohn bezogen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sei es daher überwiegend wahrscheinlich, dass D.___ diese Naturalleistungen für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat erhalten habe. Es spiele auch keine Rolle, ob er zur gleichen Zeit für eine andere Gesellschaft tätig gewesen sei.

E. 2.2 Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführen, dass sie in den fraglichen Jahren Umsätze aus ihrer Betriebstätigkeit in der Grössen ordnung von Fr. 1,9 Mio. (2010), Fr. 3 Mio. (2011), Fr. 2,9 Mio. (2012) und Fr. 1,6 Mio. (2013) erzielt habe (S. 3). D.___ sei in den Jahren 2010 bis 2013 mit einem V ollzeitpensum bei der G.___ AG mit Sitz in H.___ angestellt gewesen und habe dort Einkommen von Fr. 349'066. (2010) beziehungsweise Fr. 392'400. (2011, 2012 und 2013) erzielt. Das Kantonale Steueramt Zürich habe im Rahmen einer Buchprüfung geschäftsmässig nicht begründete Aufwen dungen steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttungen an D.___ quali fiziert (S. 4). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass D.___ kein Angestellter der Beschwerdeführerin (gewesen) sei, sondern ihr Organ. D.___ habe keinen Arbeitsvertrag mit der Beschwerdeführerin gehabt und sei auch nicht dem Arbeitsrecht unterstellt. Die Betrachtungsweise der Beschwerde gegnerin sei simplifizierend. Sie habe nicht geprüft, ob die Privatbezüge durch D.___ in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer oder als Aktionär erfolgt seien (S. 6). Mit ihrer Qualifikation der Privatbezüge als massgebender Lohn für die Festsetzung der Vergütung für die Verwaltungsratstätigkeit von D.___ habe sie ferner in quantitativer Hinsicht jegliches Augenmass vermissen lassen (S. 7). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass D.___ nur sehr wenig Zeit für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin habe aufwenden müssen. Diese Tätigkeiten würden vom angestellten Personal erledigt. Die unübertragbaren Aufgaben im Sinne von Art. 716 des Obligationenrechts (OR) zeichneten sich dadurch aus, dass sie im Falle eines funktionierenden operativen Geschäfts nicht direkt einem Tätigwerden des Verwaltungsrates bedürften und mit Blick auf die zeitliche Inanspruchnahme unwesentlich seien (S. 8). Sofern abgaberechtlich die Tätigkeit von D.___ als Verwaltungsrat

E. 2.3 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Leistungen

E. 3 Am

). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

E. 3.1 Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle, die vom 5. Juni 2015 bis zum 6. Mai 2019 dauerte, erstellte der Revisor der Beschwerdegegnerin ein Berechnungsblatt, aus welchem die streitgegenständlichen Leistungen an D.___

(privat) in den Jahren 2010 bis 2013 aufgeführt sind (vgl. Urk. 8/264/2). Es handelt sich dab ei um folgende Positionen im Gesamtbetrag von Fr. 1'233'763. (= Fr. 222'700.

+ Fr. 549'661. + Fr. 301'661. + Fr. 159'741. [vgl. auch Urk. 8/280/3, woraus hervorgeht, dass auch die Beschwerdeführerin im Quantitativ von diesen Zahlen ausgeht): -

Privatanteil Fahrzeuge -

Bootsversicherung -

Bootsplatzmiete -

Kreditkartenspesen (jeweils in fünfstelliger Höhe) -

Projektleitung und Beratung -

Lebensversicherung -

Bussen -

Spenden/Pferdesponsoring -

Privatanteil Veteranen/Handelsfahrzeuge -

Boxenmiete D.___ sen. -

Verkaufsprovision private Liegenschaft Kanton Graubünden -

Verkaufsprovision -

Ausstiegsprämie Basler Versicherung (private Hypothek) -

Finanzierungskosten (Fr. 200'000. ) -

Hotel F.___ (privat) -

Mietwagen Reise USA (privat) -

Herrentoupet/Zivilkleider -

Hotel Venedig

E. 3.2 Angesichts dieser Aufstellung steht ausser Frage, dass es sich bei den Leistungen an D.___ um regelmässige «Naturalleistungen» gehandelt hat. Offen sichtlich liess D.___ einen Teil seiner Privatausgaben respektive seiner allgemeinen Lebenshaltungskosten von der Beschwerdeführerin begleichen . Jedenfalls steht fest und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass die aufgeführten Ausgaben keinen Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin haben, daher keine geschäftsmässig begründeten Ausgaben oder Geschäftsspesen ihres Organs darstellen.

E. 3.3 Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin dem damaligen , einzigen Verwaltungsratsmitglied und - nach ihren eigenen Angaben (Urk. 1 S. 3) - alleinigen Aktionär weder einen Lohn noch eine Tantieme noch eine Gewinn beteiligung in Form von Dividenden auszahlte. Das Aktienkapital umfasst e 100 Namensaktien zu je Fr. 1'000. --, also Fr. 0,1 Mio.; das bilanzierte Eigenkapital wuchs in der hier zu betrachtenden Periode von rund 0,1 Mio. (31. Dezember 2010) auf 0,2 Mio. per 31. Dezember 2013, der Re ingewinn wurde mit Fr. 10'870. (2010), Fr. 3'590 (2011), Fr. 41'676.-- (2012) und Fr. 37'005.-- (2013) deklariert (vgl. Urk. 3/5). Die Beschwerdeführerin beschäftigte in den Jahre n 2010 bis 2013 vier, zuletzt fünf Arbeitnehmerinnen (Urk. 8/29, Urk. 8/42, Urk. 8/56, Urk. 8/87). D.___ war nicht nur Verwaltungsratspräsident bzw. einziges Verwaltungs ratsmitglied, sondern auch einziger Geschäftsführer ,

die getätigten Bezüge in seiner Stellung als Ve rwaltungsrat begründet lag en und nicht in derjenigen

als Aktionär .

Wie oben aufgezeigt wurde, liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliesslich massgebender Lohn vor.

Im Übrigen erwiese sich der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lohn von jährlich Fr. 12'800. angesichts der oben geschilderten Umstände als viel zu tief. 3. 6

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde unbegründet und somit abzuweisen ist. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Z.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

E. 7 lit . h der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütun gen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum mass gebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesell schaft ihren Gesellschaf tern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 mit Hinweisen).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2021.00022

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Stocker Urteil vom

19. Juli 2021 in Sachen X.___ AG, vormals Y.___ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Z.___ avacor AG Schmiedgasse 15, 9000 St. Gallen gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.