AB.2021.00014

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2021.00014

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

9. April 2022 in Sa chen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Marcel Strehler S-E-K Advokaten Zürcherstrasse 96, 8500 Frauenfeld gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 196 2 , Vater zweier Söhne, geboren März 2000 und März 2002 ( Urk. 6/1/1, Urk. 6/1/3) , meldete sich am 28 . Mä r z 20 17 bei der Sozi alversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zum Bezug einer Hinterlassenenrente an ( Urk. 6/1, Aktenverzeichnis zu Urk. 6/1-64) . Dies, nach dem seine Ehefrau Y.___ , geboren 1963 , am 20 . Februa r 20 17 ver storben war ( Urk. 6/ 2/1) . Die Ausgleichskasse sprach dem Versicherten mit Verfü gung vom 25 . Ap r il 2017

mit Wirkung ab 1. März 2017 eine Witwer rente zu (Urk. 9 ).

Mit Schreiben vom 1 4. Januar 2020 zeigte die Ausgleichskasse dem Witwer an, dass seine Rente im M ärz 2020 letztmals ausgerichtet werde ( Urk. 6/34), zahlte die Witwerrente jedoch entgegen dieser Ankündigung weiter hin aus . In der Folge forderte die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS die Aus gleichs kasse mit Schreiben vom 3. November 2020 auf zu überprüfen, ob der Ver sicherte nach wie vor Anspruch auf die Witwerrente habe ( Urk. 6/43). Hernach verpflich tete die Ausgleichskasse den Versicherten mit Verfügung vom 17.

No vember 2020 zur Rückzahlung der ihm in der Zeitperiode vom 1. April bis 3 0. November 2020 aus bezahlten Witwerrenten in der Höhe von Fr. 10'936.--. Zur Begrün dung führte sie aus, dass der jüngere Sohn des Versicherten im März 2020 das 1 8. Altersjahr erreicht habe , weshalb der Anspruch auf eine Witwerrente ab April 2020 entfalle ( Urk. 6/44).

Die dagegen vom Versicherten am

29. Dezember 2020 erhobene Ein sprache (Urk. 6 /5 4 ) wies die Ausgleichskasse mit Einsprache entscheid vom 1 . Februar 2021 (Urk. 2) ab. 2.

2.1

Dagegen erhob X.___

am 4 . März 2021 Beschwerde ( Urk. 1). Er bean tragte ( Urk. 1 S. 2): « 1. Der Einspracheentscheid der SVA Zürich vom 1. F ebruar 2021 sei aufzu heben. 2. Es sei auf die Rückforderung der Witwerrente für den Zeitraum vom 1. April 2020 bis 3 0. November 2020 von insgesamt Fr. 10'936.-- zu verzichten. Eventualiter sei das Verfahren zu sistieren, bis die Schweiz das Urteil des EGMR vom 2 0. Oktober 2020 umgesetzt hat. 3. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, den Beschwerdeführer ange mes sen zu entschädigen.» 2.2

Die Beschwerdegegnerin beantrag te mit Beschwer deantwort vom 22 . März 2021 Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage der Kassenakten, Urk. 6/1-64 ), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 29. März 2021 angezeigt wurde (Urk. 7). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 23 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversiche rung ( AHVG ) haben Witwen oder Witwer Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben ( Abs. 1). Der Anspruch entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats ( Abs. 3). Der Anspruch erlischt mit der Wiederverheiratung oder mit dem Tode der Witwe oder des Witwers ( Abs. 4).

Zusätzlich zu den in Art. 23 Abs. 4 aufgezählten Beendigungsgründen er lischt der Anspruch auf die Witwerrente, wenn das letzte Kind des Witwers das 18. Altersjahr vollendet hat ( Art. 24 Abs. 2 AHVG). 1.2

Die dritte Kammer des Europäische n Gerichtshof s für Menschenre chte (EGMR) entschied im Urteil B. gegen die Schweiz vom 2 0. Oktober 2020 (Nr. 78630/12 ) den Fall eines Versicherten , der seit der Volljährigkeit seiner jüngsten Tochter keinen Anspruch auf eine Witwerrente mehr hat te. Unter Berufung auf Art. 14 (Diskriminierungsverbot) in Verbindung mit Art. 8 (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens)

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ( EMRK ) hatte

der Versicherte gerügt , dass er im Vergleich zu verwitweten Müttern, die ihre Kinder all ein betreuen würden und deren Wit wenrente bei Volljährigkeit der Kinder nicht erlösche, diskriminiert werde . Hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde stellte der Gerichtshof fest, d ass Art. 8 EMRK anwendbar sei , da die Witwen- und Witwerrente dem überlebenden Ehegatten die Organisation seines Familienlebens ermöglichen soll e . Ausserdem befand er, dass der Versicherte im Alter von 57 Jahren, als die Rente eingestellt worden sei , und 59 Jahren, als das Bund esgericht sein Urteil verkündet habe , kaum einen Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt habe ins Auge fassen können. Dies habe sich konkret darauf ausgewirkt , wie er sein Familienleben habe orga nisieren könne . In der Sache erinnerte das Gericht daran, dass die EMRK ein «lebendiges Instrument» sei , das im Lichte der heutigen Lebensbed ingungen aus zulegen sei , und befand, dass die Vermutung, wonach ein Ehemann für den finan zie llen Unterhalt seiner Frau sorge , i nsbesondere, wenn sie Kinder habe, nicht mehr gelte. Die Vermutung dürfe nicht als Rechtfertigung für die unter schiedliche Behandlung gelten, die der Versicherte erfahren habe . Der Gerichts hof könne nicht zum Schluss gelangen, dass in diesem Fall « sehr gewichtige Erwägungen» vorlägen, welche die vom Versicherten beanstandete Ungleich behandlung aufgrund des Geschlechts rechtfertigen könnten. Dementsprechend stellte er fest, dass die Regierung keine vernünftige Begründung für die Ungleich behandlung des Versicherten geliefert habe. Eine Verletzung von Art. 14 in Ver bindung mit Art. 8 EMRK sei zu bejahen.

In der Folge beantragte die Schweiz die Behandlung der Streitsache durch die Grosse Kammer des EGMR. Am 16. Juni 2021 befasste sich diese mit dem AHVG ( https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=hearings&w=7863012_16062021&language=lang

). 1.3

Innerhalb von drei Monaten nach dem Datum des Urteils der Kammer kann jede Partei in Ausnahmefällen die Verweisung der Rechtssache an die Grosse Kammer be antragen (Art. 43 Abs. 1 EMRK). Nimmt der Ausschuss den Antrag an, so ent scheidet die Grosse Kammer die Sache durch Urteil (Art. 43 Abs. 3 EMRK). Nach Art. 44 Abs. 1 EMRK ist das Urteil der Grossen Kammer endgültig.

Nach

Art. 46 Abs. 1 EMRK verpflichten sich die Hohen Ve rtragsparteien , in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass das Urteil B. gegen die Schweiz vom 2 0. Oktober 2020 nicht rechtskräftig sei. Es könne noch an die Grosse Kammer weitergezogen werden. Das Urteil entfalte jedoch auch nach Rechtskraft keine direkte Wirkung für den Einzelfall. Es wäre dann an der Schweiz, die gesetzlichen Grundlagen zu überarbeiten. Bis zu einer Gesetzes- beziehungsweise Rechtsprechungsänderung sei an den geltenden Grundlagen festzuhalten, da noch unklar sei, wie die Gleichbehandlung der Witwen- und Witwer renten zukünftig umgesetzt werde. Es sei beispielsweise noch nicht klar, ob es eine Übergangsfrist geben und ob die Anpassung rück wir kend oder nur für die Zukunft erfolgen werde. Möglicherweise würden die Witwenrenten an die Witwerrenten angepasst (Urk. 2 S. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die Rückforderung (der in der Zeitperiode vom 1. April bis 3 0. November 2020 ausgerichteten Witwerrente) nicht akzeptiert werden könne, wenn die rechtliche Grundlage dafür nachweis lich gegen ein Menschenrecht verstosse. Die Vertragsparteien der EMRK seien verpflichtet, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofes zu befolgen. Nach der Rechtsprechung des EGMR verpflichte ein solches Urteil den unterlegenen Vertragsstaat, die Konventionsverletzung mit Wirkung für die Zukunft abzustellen und mit Wirkung für die Vergangenheit Ersatz für ihre Folgen zu leisten. Zum Abstellen der Konventionsverletzung würden etwa die Aufhebung eines konventionswidrigen Gesetzes oder die Ände rung einer konventionswidrigen Verwaltungspraxis gehören. Die Schweiz sei verpflichtet, das Urteil des EGMR vom 2 0. Oktober 2020 umzusetzen und die vom EGMR für konventionswidrig erachtete gesetzliche Vorschrift sei nicht mehr anzuwenden (Urk. 1 S. 4 ). 3.

3.1

3.1.1

Die Grosse Kammer des EGMR hat in der Streitsache B. gegen die Schweiz bislang noch kein Urteil gefällt. Ein endgültiges beziehungsweise rechtskräftiges Urteil des EGMR liegt daher noch nicht vor. 3.1.2

Zu ergänzen ist, das s Nationalrätin Yvonne Feri (SP, Kanton Aargau) mit ihrem Postulat vom 1 0. Dezember 2020 unter Hinweis auf das Urteil der dritten Kammer des

EGMR vom 2 0. Oktober 2020 forderte, dass der Bund in einem Bericht auf zeige, wie die Ungleichbehandlung von Witwen und Witwer in der AHV und der Unfallversicherung behoben werden könne und wie gleichzeitig eine ange messene Existenzsicherung für Hinterbliebene unabhängig von ihren Familien modellen und Lebensformen gewährleistet werden könne. Das Postulat wurde vom National rat am 5. Mai 2021 angenommen (Geschäft Nr. 20.4449, vgl. www.parlament.ch, besucht am 1. April 2022 ). Ebenfalls bezugnehmend auf das Urteil vom 2 0. Oktober 2020 forderten sodann die Nationalräte Baptiste Hurni (SP, Kanton Neuenburg) und Marco Romano (Die Mitte, Kanton Tessin) mit ihren am 9. beziehungsweise 1 8. Dezember 2020 eingereichten Motionen , dass der Bundesrat mit der Anpas sung des AHVG zu beauftragen sei. In seiner Stellung nahme vom 1 7. Februar 2021 führte der Bundesrat unter ande rem aus, er gehe darin einig, dass es eine Anpassung der Anspruchsvoraussetzungen für Hinter lassenenrenten brauche, die den gesellschaftlichen Veränderungen seit der Ein führung der Witwen- und Waisenrente im Jahr 1948 und der Witwerrente im Jahr 199 7 Rechnung trage. Bei der Reformvorlage AHV 21 habe er die Dis kussion jedoch auf die wesent lichen, dringlichen Elemente zur Sicherung des finanziellen Gleichgewichtes der AHV konzentrieren wollen, weshalb er die Massnahmen zu den Hinterlassenen renten nicht aufgegriffen habe. Das Urteil des EGMR vom 2 0. Oktober 2020 sei noch nicht rechtskräftig. Die Hinterlassenen leistungen seien im Rahmen einer künftigen Revision oder einer separaten Vorlage als Gesamt system (Witwen-, Witwer- und Waisenrente) zu überprüfen. Es sei nicht ziel füh ren d , sich wie von den Motionen gefordert auf eine nur Witwern vor be haltene Änderung zu konzentrieren. Ein Forschungsprojekt zur Aktualisierung der wirt schaftlichen Situation von Witwen und Witwern sei derzeit in Arbeit. Z udem habe er im Nationalrat die Annahme des Postulats «Ungleichbehandlung von Witwen und Witwer beheben» von Nationalrätin Feri beantragt . Aus den genann ten Gründen beantragte der Bundesrat am 1 7. Februar 2021, dass die beiden Motionen vom Nationalrat abgelehnt werden. Sie sind im Nationalrat noch nicht behandelt worden (Geschäfte Nr. 20.4445 und Nr. 20.4693, vgl. www.parla ment.ch, besucht am 1. April 2022 ). 3.1.3

Sollte die Grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kammer bestä tigen, würde eine Anpassung der Gesetzes- und Ver ordnungsbestimmungen er folgen. Zudem sind in dieser Sache bereits einige parlamentarische Vorstösse gemacht worden. Wie die n eue Regelung aussehen würde, wann sie in Kraft treten könnte, und ob sie auf die vorliegend strittige Zeitperiode vom 1. April bis 30. November 2020 Rückwirkung entfalten würde, ist aber offensichtlich noch unklar.

Aus diesem Grund ist das Sistierungsgesuch des Beschwerdeführers abzuweisen. 3.2

Art. 24 Abs. 2 AHVG, wonach der Anspruch auf die Witwerrente erlischt, wenn das letzte Kind das 18. Altersjahr vollendet hat, ist nach wie vor in Kraft. Dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Hinter lassenenrente zum jetzigen Zeitpunkt bereits mit Schreiben vom 1 4. Januar 2020 ( Urk. 6/34) verneint hat, ist damit nicht zu bean standen.

Gegen diese Mitteilung hat der Beschwerdeführer denn auch nicht opponiert ( Art. 51 Abs. 2 des Bundes gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]; zur angemessen Frist vgl. BGE 134 V 145 E. 5.3.1, 132 V 412 E. 5, 129 V 110 E. 1.2.2, je mit Hinweisen ).

Der Beschwerdeführer ist zudem darauf hinzuweisen, dass Art. 8 Ziff. 1 EMRK primär die Funktion eines Abwehrrechtes hat. Ein staatlicher Leistungsanspruch gestützt auf Art. 8 in Ver bindung mit Art. 14 EMRK wäre somit selbst dann überaus fraglich, wenn die grosse Kammer des EGMR den Entscheid der dritten Kammer vom 2 0. Oktober 2020 bestätigen

sollte

( vgl. BGE 140 I 77 E. 10 mit weiteren Hinweisen). 3.3

Nach dem Gesagten war die effektive Auszahlung der Witwerrentenbetreffnisse für die Monate April bis November 2020 unrechtmässig und sind diese gestützt auf Art. 25 Abs. 1 ATSG zurückzuerstatten. In masslicher Hinsicht ist die Rück forderung nicht strittig. 4.

Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht beschliesst:

Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 4. März 2021 um Sistierung des V erfahrens bis zur Umsetzung des Urteils des EMGR vom 2 0. Oktober 2020 durch die Schweiz wird abgewiesen, und erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Marcel Strehler - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher