AB.2020.00067

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2020.00067

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler Urteil vom

12. Februar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch KSPartner Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 1959, heiratete am 2 6. August 1983 Y.___ , geboren 194 9. Am 29. Dezember 1983 wurde ihr gemeinsamer Sohn Z.___

geboren.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon ZH vom 24. November

1987 wurde die Ehe ge schieden ( Urk. 7/50). Nachdem Y.___ am 1 8. Septem ber 1998 verstorben war, beantragte X.___ mit Anmeldung vom 1 9. Oktober 1998 bei der E idgenö ssischen Alters- und Hinterlassenenver siche rung die Ausrichtung von

Hinterlassenenrente n für sich und ihren Sohn Z.___ (vgl. Urk. 7 / 53 ).

Mit Verfügung en vom 1 9. Januar 1999 sprach die Ausgleichs kasse X.___ mit Wirkung ab 1. Oktober

1998 eine ordentliche Witwenrente sowie dem Sohn Z.___ eine ordentliche Waisen rente zu ( Urk. 7/1-2) .

1.2

Im Rahmen der Überprüfung der Anspruchsberechtigung

auf die Waisenrente ersuchte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse , X.___ mit Schreiben vom 5. November 2001 um Angabe, ob sich Z.___ nach Vollendung des 1 8. Altersjahres im Dezember 2001 weiterhin in Ausbildung befinde ( Urk. 7/3). In der Folge reichte der Arbeitgeber von Z.___ eine Bestätigung ein,

wonach die Lehre als Bauzeichner bis 15. August 2003 dauere (Urk. 7/5). Mit Schreiben vom 4. Juli 2003 teilte die Ausgleichskasse X.___ mit, dass infolge Beendigung der Ausbildung der Renten anspruch von Z.___ per 3 1. August 2003 erl ösche ( Urk. 7/11). 1.3

Am 6. Februar 2019 stellte X.___ der Ausgleichskasse Handel Schweiz einen An trag auf eine Rentenvorausberechnung ( Urk. 7/42) , welche d as Gesuch

zuständigkeitshalber an die Ausgleichskasse überwies

( Urk. 7/42/7 ) .

Die se wies

X.___

mit Ver fügung vom 7. Mai 2019 darauf hin, dass ihr Anspruch auf eine Witwenrente nur so lange bestanden habe, bis ihr Sohn das 1 8. Altersjahr erreicht habe. Sie verpflichtete X.___

zur Rück zahlung der in den letzten fünf Jahren zu viel ausbezahlten Rentenleistungen in der Höhe von Fr. 104'714.-

- ( Urk. 7/59). Die dagegen erhobene Einsprache vom 2 7. Mai 2019 ( Urk. 7/64) sowie ergänzend vom 4. November 2019 ( Urk. 7/69), 6. und 1 6. März 2020 ( Urk. 7/81, Urk. 7/84) wies die Ausgleichskasse mit Ein spracheentscheid vom 1 0. Juni 2020 ab ( Urk. 7/87 = Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom 1 0. Juni 2020 erhob X.___

am 9. Juli 2020 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei auf zuheben und von der Rückforderung der Witwenrente im Umfang von Fr. 104'714.-

- sei abzusehen (Urk. 1).

Mit Beschwerdeantwort vom 1 4. September (recte: August) 2020 schloss die Be schwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Ak ten [Urk. 7/1-88]), was der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Sep tem ber 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Laut Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen versicherung (AHVG) haben Witwen oder Witwer Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente, sofern sie im Zeitpunkt der Verwitwung Kinder haben. Der Anspruch auf die Witwen- oder Witwerrente entsteht am ersten Tag des dem Tod des Ehemannes oder der Ehefrau folgenden Monats ( Art. 23 Abs. 3 AHVG). Nach Art. 24a Abs. 1 AHVG ist eine geschiedene Person einer verwitweten gleich ge stellt (und hat somit nach dem Tod des früheren Ehepartners Anspruch auf eine Witwen- oder Witwerrente im Sinne der Art. 23 f. AHVG), wenn sie eines oder mehrere Kinder hat und die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat ( lit . a) oder die geschiedene Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und die Schei dung nach Vollendung des 4 5. Altersjahres erfolgte ( lit . b) oder das jüngste Kind sein 1 8. Altersjahr vollendet hat, nachdem die geschiedene Person ihr 45. Alters jahr zurückgelegt hat ( lit . c).

Ist nicht mindestens eine dieser Voraus setzungen erfüllt, so besteht ein An spruch auf eine Witwen- oder Witwerrente nu r, wenn und solange die geschie dene Pe rson Kinder unter 18 Jahren hat (Art. 24a Abs. 2 AHVG). Die Witwen rente erlischt, mit Ablauf des Monats, in welchem das jüngste Kind das 18. Alters jahr vollendet ( Rz 3415 ff. Wegleitung über die Ren ten [RWL] i n der Eidgenös sisch en Alters- , Hinterlassen en- und Inva liden ver siche rung, gültig ab 1. Januar 2003; Stand: 1. Ja nuar 2021) . 1.2

Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver sicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rück zuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt ( Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG). 1.3

D er Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist mass gebend ( Art. 25 Abs. 2 ATSG).

Die Auslösung der relativen Verwirkungsfrist von einem Jahr setzt nach der Recht sprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme voraus. Es genügt schon, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung be stehen ( BGE 146 V 217 E. 2.1 ; Ueli Kieser , ATSG-Kommentar, 4 . Auflage, Zürich/

Basel/Genf 2020 , N 85 zu Art. 25 ATSG). Geht die unrechtmässige Leistungs ausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die ein jährige Frist nicht mit der Leis tungs ausrichtung zu laufen; massgeblich ist viel mehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können. Mit anderen Wor ten ist bei solchen Konstella tio nen nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein «zweiter Anlass», nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum von Belang ( Kieser , a.a.O., N 58 zu Art. 25 ATSG mit Hinweisen). Das für die Auslösung der Einjahres frist vorausgesetzte zweite Ereignis ist also erst gegeben, wenn Grund für eine erneute Prüfung des Dossiers besteht ( BGE 146 V 217 E. 2.2; Felix Frey, in: Ueli Kieser /Kaspar Gehrig/

Susanne Bollinger [Hrsg.], KVG-UVG-Kommentar, Zürich 2018, S. 631, N 9 zu Art. 25 ATSG) . 2.

2.1

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 1 0. Juni 2020 ( Urk.

2) führte die Be schwer de gegnerin im Wesentlichen aus,

die unrechtmässige Leistungsaus rich tung an die Beschwerdeführerin sei ab Januar 2002, nachdem ihr Sohn das 18. Alters jahr vollendet habe, erfolgt. Ab diesem Zeitpunkt habe kein An spruch auf eine Wit wen rente mehr bestanden. Indessen sei ihr die Witwenrente weiter ausbezahlt worden. Dabei handle es sich um den ersten, (für die Verwirkung) nicht massgebenden Irrtum. Der zweite Anlass, der Gelegenheit zur Kontrolle ge boten habe und für die relative Verjährung mass gebend sei, sei die Anmeldung für eine provisorische Renten be rechnung am 6. Fe bru ar 2019 gewesen , womit die einjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen habe . Die Rückforderungs ver fügung vom 7. Mai 2019 sei recht zeitig erfolgt und der Rückforderungsanspruch deshalb nicht verwirkt. Anders als geltend gemacht, habe die Beschwerdegegnerin ihren Fehler nicht bei Erlöschen der Waisenrente im Juli 2003 erkennen können. Diese Schreiben würden durch ein gesetztes Datum im System automatisch aus gelöst und dann versendet wer den und nicht von einem Kundeberater persönlich ausgestellt. Das Setzen des Datums führe automatisch dazu, dass das jeweilige Schreiben verfasst und die ent sprechende Rente in Abgang genommen werde. Demnach biete das Erlöschen einer Rente weder Anlass andere Renten zu über prüfen, noch könne dabei ent deckt werden, dass eine Rente fälschlicherweise aus bezahlt werde. 2.2

Demgegenüber machte die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 9. Juli 2020 ( Urk.

1) zusammengefasst geltend, es sei bereits im Zeitpunkt der Zusprache der Witwenrente im Januar 1999 festgestanden, dass sie mangels Erfüllung der Vor aussetzungen gemäss Art. 24a Abs. 1 AHVG bloss einen Anspruch auf eine Witwenrente habe, solange ihr Sohn noch nicht das 1 8. Altersjahr erreicht habe. Trotzdem sei ihr eine unbefristete Witwenrente zugesprochen worden. Dies sei als erstmaliges unrichtiges Handeln zu qualifizieren. Im Hinblick auf das Erreichen des 1 8. Altersjahres habe sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines auf die sen Zeitpunkt hin eröffneten Revisionsverfahrens bei der Beschwerdeführerin am 5.

November 2001 erkundigt, ob deren Sohn nach wie vor in Ausbildung stehe. Im Rahmen dieses Revisionsverfahrens hätte die Beschwerdegegnerin merken müssen, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin per Dezember 2001 zu termi nie ren gewesen wäre , spätestens jedoch bei der erneuten Rentenrevision im Juni 2003 als die Waisenrente des Sohnes aufgehoben worden sei . Dass die Beschwer de gegnerin ein computergesteuertes System verwende, könne nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen. Die einjährige Verwirkungsfrist sei somit im Novem ber 2002, spätestens jedoch im Juni 2004 abgelaufen, weshalb von der Rückfor de rung der bezogenen Witwenrente abzusehen sei. 3. 3.1

Nach Lage der Akten ist zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten, dass die Beschwerdeführerin ab Januar 2002 keinen Rentenanspruch mehr hatte, aber trotzdem Rentenzahlungen in massgeblicher Höhe erhielt.

Strittig und zu prüfen ist, ob die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Rückforderung der ab Januar 200 2 unrechtmässig ausbezahlten Witwen rente für die letzten fünf Jahre

seit Juni 2014 in der Höhe von Fr. 104'714.-- verwirkt ist oder nicht. Entscheidend ist hierfür, wann im vorliegenden Fall die einjährige Verwirkungs frist von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG zu laufen begann. 3.2

Bei einer erstmals auszurichtenden Witwenrente ist zu prüfen, ob die geschiedene Ehe von der Trauung bis zur Rechtskraft der Scheidung mindestens 10 Jahre ge dauert hat und die geschiedene Frau entweder Kinder hat oder die Scheidung nach Vollendung des 4 5. Altersjahres der Frau erfolgte oder wenn die Ehe nicht 10 Jahre gedauert hat, ein Kind nach dem 4 5. Altersjahr der geschiedenen Frau 18-jährig wird (vgl. Rz . 4326ff. RWL). Vorliegend ist belegt ( Urk. 7/53 ), dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der ursprüng lichen Rentenzusprache über die Scheidung der Beschwerdeführerin informiert war, aber irrtümlicherweise eine ordentliche Rente anstatt einer befristeten Wit wen rente verfügte ( Urk. 7/1) .

Da diesem ursprünglichen Irrtum nach dem Gesagten jedoch keine fristauslöse nde Wirkung zukommen kann (E. 1.3 ), ist zu prüfen, ob bereits vor dem Antrag zur

provisorischen Rentenberechnung im Februar 2019 (vgl. Urk. 7/ 42 ) ein Anknüp fungs punkt besteht, in welchem die Beschwerde gegnerin den ihr bei der erst maligen Renten zusprache

unterlaufenen Fehler hätte erkennen müssen. 3.3

A us dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Waisenrente des Sohnes der Beschwerdeführerin per Ende August 2003 - nachdem sie im November 2001 betreffend den Stand der Ausbildung des Sohnes bei der Beschwerdeführerin nach gefragt (vgl. Urk. 7/3) und von dessen Lehrmeister informiert wurde (vgl. Urk. 7/5) - infolge Beendigung der Ausbildung aufhob (vgl. Urk. 7/11 ), kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch

a nlässlich des Errei chens des 1 8. Altersjahres des Sohnes der Beschwerdeführerin im Dezember 2001 ergab sich kein Anlass der Beschwerdegegnerin zur Über prüfung der Witw enrente der Beschwerdeführerin. Vielmehr wurde dadurch systembedingt die Überprüfung der Waisenrente veranlasst und autom atisch das Schreiben vom 5. November 2001 generiert. Aufgrund der Bestätigung der Lehre bis Mitte August 2003 wurde ein neues Datum gesetzt und im Juli 2003 erneut automatisch der Versand des Schreibens vom 4. Juli 2003 veranlasst (vgl. Urk. 2). D iese Schreiben

wurden also erstellt, ohne Einblick in das Dossier des Rentenbezügers zu nehmen. Es leuchtet ein, dass lückenlose und systematische Einsichtnahmen und (anlasslose) Prüfun gen an ge sichts der Vielzahl der Rentenbezüger aus praktischen und finanziellen Gründen nicht möglich sind. Beim Erreichen des 1 8. Altersjahres des Sohnes der Beschwer de führerin lag das Hauptaugenmerk auf der Überprüfung der Waisen rente.

I m Rahmen derer war die Beschwer de gegnerin nicht gehalten , die Witwen r enten berechnung und ihre Grund lagen anzuschauen oder zu überprüfen , da es sich bei der Witwen- und Waisenrente um unterschiedliche Leistungsansprüche mit zwei verschiedenen Anspruchsberechtigten handelt und sie nicht unter ein ander akzessor isch sind . Aus den Abklärungen der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Waisenrente ergaben sich denn auch keine Hinweise, die für die An spruchsberechtigung der Beschwerdeführerin auf eine Witwenrente relevant ge wesen wäre n . Daraus folgt, dass weder das

Schreiben vom 5. Novem ber 2001 noch dasjenige vom 4. Juli 2003 die einjährige Verwirkungsfrist auslösen konnten .

In Bezug auf die Witwenrente der Beschwerdeführerin erfolgte d ie Festlegung und Prüfung der Rentenberechnungsfaktoren das erste und einzige Mal im Rah men der Fest setzung de r

Witwenrente im Januar 1999 . 3.4

E rst im Februar 2019 erlangte d ie Beschwerdegegnerin anlässlich d es Gesuchs um provisorische Rentenvorausberechnung Kenntnis von den irrtümlichen Renten auszahlungen (vgl. Urk. 7/42 ). Zu diesem Zeitpunkt wurde die einjährige Ver wirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG in Gang gesetzt. Mit Erlass der Ver fügung vom 7. Mai 2019 ( Urk. 7/59 ) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist.

Die Rückforderung der Beschwerdegegnerin ist demnach nicht verwirkt. Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde im Rahmen der Sachverhalts schil derung darauf hinweist, dass ihr von der Beschwerdegegnerin dreimal, nämlich im September 1998, im Dezember 2001 sowie im Juli/August 2003, telefonisch die Richtigkeit der Auszahlung der Witwenrente bestätigt worden sei (Urk. 1 S. 3), ist anzumerken, dass sich in den Akten keinerlei Hinweis auf entsprechende Tele fongespräche finden (vgl. insbs . Urk. 7/76). Die Beschwerdeführerin macht denn auch keine näheren Angaben dazu, etwa zu den Namen der Gesprächspartner auf Seiten der Beschwerdegegnerin. D ie Fo lgen der Beweislosigkeit hat die Be schwer deführerin zu tragen. Im Übrigen hat die Rechtsprechung in Bezug auf mündliche und namentlich telefonische Zusicherungen und Auskünfte erkannt, dass die blosse , unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht genügt, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu be gründen. Praxisgemäss ist eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft zum Beweis von vornherein kaum geeignet (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_847/2017 vom 31. Mai 2018 E. 5.1 und 8F_6/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2 je mit Hinweisen, BGE 143 V 341 E. 5.3.1).

Leistungsrelevante Anfragen bei der IV-Stelle sind nicht telefonisch, sondern schriftlich zu stellen. Telefonische Aus künfte sind sich schriftlich bestätigen zu lassen. Die gegenteilige Auffassung führte zu einer gesetzwidrigen Umkehr der Beweislast (vgl. Urteil des Bundes gerichts 9C_493/2012 vom 25. September 2012 E. 6).

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Allerdings ist die Beschwer de führerin darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit eines Erlassgesuches besteht. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwältin Susanne von Aesch - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin HurstStadler