AB.2020.00012

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2020.00012

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Ersatzrichterin Tanner Imfeld Gerichtsschreiber Nef Urteil vom

27. Januar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___, geb. 1971, war bei der Y.___ AG angestellt, wobei das Arbeitsverhältnis per 3 0. Juni 2018 gekündigt wurde (Urk. 6/19). Unter Angabe, dass sie seit 2. Juli 2018 unter der Firmenbezeichnung Z.___ im Handelsregister eingetragen sei und Dienstleistungen im Bereich Büroorganisation, Assistenz, Admi nistration, Virtu elle Assistenz erbringe, ersuchte sie am 1 0. Juli 2018 die Sozialversicherungs an stalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, um Anerkennung als Selbständiger werbende

(Urk. 6 /1 Ziff. 5 und Ziff. 11). Am 27 . Juni 2019 teilte die Ausgleichs kasse mit, dass sie das Gesuch in dem Sinne teilweise anerkenne, als sie die Versicherte per 1. Juli 2018 der Ausgleichskasse als selbständigerwerbend in der Branche Dienstleistung Administration/Assistenz anschliessen könne, sie aber für die Tätigkeit bei der

Y.___ AG als unsel bständig erwerbend gelte (Urk. 6 /10). Mit e inem weiteren Schreiben vom 27. Juni 2019 zeigte die Ausgleichskasse gegenüber der Y.___ AG an, dass die der Versicherten ausbezahlten Honorare als Arbeitnehmereinkommen mit der Ausgleichskasse abzurechnen sei en (Urk. 6 /11). D ie Versicherte zeigte sich damit nicht einverstanden (Urk. 6 /18). Mit Verfügung vom 2 8. Oktober 201 9 (Kopie an die Y.___ AG)

wies die Aus gleichskasse das Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbständiger we r bende für die Tät igkeit bei der Y.___ AG ab (Urk. 6 /30). Am 20. November 2019 erhob die Versicherte Einsprache (Urk. 6 /32). Die Ausgleichskasse wies diese mit E insprachee ntscheid vom 3 0. Dezember 202 0 ab (Urk. 2). 2.

Dagegen erhob die Versicherte am 2 8. Januar 202 0 Beschwerde mit dem sinnge mässen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit bei der Y.___ AG (Urk. 1 S. 2 unten). Die Ausgleichskasse beantragte in der Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2020 die Abweisung der Beschwerd e (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin a m 2 5. Februar 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 7). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbs tätigkeit, massgebender Lohn ge nannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (Art. 5

Abs. 1 und Art. 13 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen ver siche rung, AHVG). Als massgebender Lo hn gilt jedes Entgelt für in un selbstän diger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demge genüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben (Art. 8 AHVG). Ein kom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1 AHVG). Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt schaft licher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen). 1.2

Eine versicherte Person kann gleichzeitig für eine Tätigkeit als Selbständig er wer bende und für eine andere als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden. Daher ist bei einer Versicherten, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen unter den konkreten Umständen dahingehend zu überprüfen, ob es selbständiges oder unselbständiges Erwerbs einkommen ist (BGE 122 V 172 E . 3b). 1.3

Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; gleichlautend in den ab 1. Januar 2016 und 1. Januar 2019 gültigen Ver sionen) sprechen namentlich die folgenden Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos (Rz . 1014 [WML 2017] bzw. Rz . 1019 [WML 2020]): - das Tätigen erheblicher Investitionen, - die Verlusttragung, - das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, - die Unkostentragung, - das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, - das Beschaffen von Aufträgen, - die Beschäftigung von Personal, - eigene Geschäftsräumlichkeiten.

Auf der anderen Seite kommt das wir tschaftliche respektive arbeitsorganisa tori sche Abhängigkeitsverhältnis Unselbständigerwerbender gemäss der WML bei folgenden Merkmalen zum Ausdruck (Rz . 1015 [WML 2017] bzw. Rz . 1020 [WML 2020]): - dem Weisungsrecht, - dem Unterordnungsverhältnis, - der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, - dem Konkurrenzverbot, - der Präsenzpflicht. 1.3.1

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin führte in ihrem Entscheid aus, dass es zur

Begründung eines Unternehmerrisikos

und zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht genüge, dass das Einkommen vom persönlichen Arbeitserfol g abhänge. Die Beschwerdeführerin h abe zwar Auslagen für Homepage, Flyers, etc. geltend ge macht . D iese Ausgaben begründeten aber kein Unternehmerrisik o, da es sich nicht um Fixkosten handle, welche unabhä ngig vom Arbeitserfolg zu zahlen s eien . An die Anerkennung des Status als Selbständigerwerbende seien auch dann erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn Personen weiterhin in bedeutendem Umfang für den bisherigen Arbeitgeber tätig seien. Insbesondere dann, wenn sich an Art und Inhalt der Tätigkeit nichts Wesentliches im V ergleich zu früher verändert habe und e s sich dabei um Arbeiten handle, die aus der Sicht des Betriebes t ypischer weise durch Arb eitnehmende ausgeführt wü rden. Die Beschwerdeführerin sei zu vor als GL-Assistentin bei der Y.___ AG tätig gewesen. Im Auftragsverhältnis habe sie sich ebenfalls administrativen Angelegenheiten sowie der Assistenz gewidmet und es sei ihr e ine Infrastruktur vor Ort zur Verfügung gestellt worden. Währe nd den normalen Arbeitszeiten von 8 bis 18 Uhr von Montag bis Freitag

müsse sie auf Anfrage hin unter zwei Stunden eine Rückmeldung geben

und damit erreichbar sein . Ebenso erhalte s ie für Leistungen ausserhalb der regulären Arbeitszeit einen Zuschlag von 25 % . Die Art und der Inhalt der Tätigkeit en

hätten sich somit nicht we sentlich geändert. Zudem würden solche Arbeiten typischerweise durch Arbeitnehmende ausgeführt. Hinsichtlich der Gesamtum stände sei von einer Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Y.___ AG und von eine r unselbständige n Erwerbstätigkeit auszugehen . 2.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), für die selbst ändige Tätigkeit einer VPA/PA

(Virtual Personal Assistent) reichten ein eigenes Homeoffice mit entsprechendem Equipment, PC, Telefon und gutes WLAN aus, sodass eine digitale Erreichbarkeit ermöglicht sei. Sie habe auch Softwareverträge abgeschlossen, die monatliche Kosten verursachten. Es sei frag lich, weshalb sie Gewerberäume anmieten müsse, bei denen die Kosten (noch) nicht im Verhältnis zu den Einnahmen stünden. Sie nutze mittlerweile auch Co-Working Spaces, die ebenfalls Kosten verursachten und beides zusammen zähle zu einer monatlichen kostenpflichtigen Arbeitsumgebung im Sinne «eigener Ge schäftsräumlichkeiten » . L angfristig plane sie auch Personal ein zustellen.

Sie könne

zwar darin zustimmen, dass ma n für das Jahr 2018 den selbst ändigen Status für die Firma Y.___ AG nicht anerkannt habe, da tatsächlich der Grossteil der Einnahmen im 2018 sowie der Kundenstamm anfänglich aus dieser Firma und einem weiteren Kunden bestanden ha be. Sie habe aber die Kündigung aufg rund von wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Y.___ AG erhalten und die Selb st än digkeit erst nach der Kündigung aus einer N ot heraus geplant. Sie habe den Auf trag nur durch Glück und Hartnäckigkeit erhalten, da bereits eine andere, interne Arbeitsverteilung bei der Y.___ AG zum Sparen der monatlichen Personal kosten vorgesehen gewesen sei, sie

aber die Firma habe überzeugen können, dass nur «Kosten auf Zuruf»,

d.h. nur dann anfallen würden, wenn sie von der Firma delegiert würden. Sie habe keine regelmässig wiederkehrenden Arbeiten zu erle digen gehabt, wie dies in einem Anstellungsverhältnis der Fall sei . Sie wolle des halb für das Jahr 2019 und zukünftig auch für die Tätigkeit bei der Y.___ AG als selbständigerwerbend anerkannt werde n . Es zeige sich auch a us den Debito renrechnungen für

das Jahr 2019, dass die Aufträge der Y.___ AG weiter zu rückgegangen s eien

und einen wesentlich geringeren Anteil an den Gesamt ein nahmen ausmachten. D er im Juli 2018 abgeschlossene Vertrag, auf den sich sie Beschwerdeführerin beziehe, sei seit Beginn nicht zum Tragen g ekommen und aufgelöst worden . Sie habe weder Zuschläge für Arbeiten ausserhalb der regu lären Arbeitszeit noch Vergütungen für Fahrtkosten erhalten, was aus den Rech nungskopien zu ersehen sei. Dass sie zugesichert habe, sich je nach Notwendigkeit und Wichtigkeit des Auftrages innerhalb von zwei Stunden zurück zu melde n, sei kein typischer Faktor für ein Anstellungsverhältnis . 2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Y.___ AG nach der Kündigung vom 3 0. Juni 2018 (Urk. 6/19)

AHV-beitragsrechtlich als selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. 3. 3.1

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die ihr bekannten Täti gkeiten der Beschwerdeführerin als sogenannte Virtual Personal Assistent bei anderen Firmen

- sie reichte ausser den Belegen

bei der Y.___ AG auch solche über erbrachte Dienstleistungen bei anderen Firmen ein (vgl. Urk. 6/3/3, 6/3/10, 6/5, 6 / 6 und 6/21)

- als selbständige Erwerbstätigkeit quali fizierte und die Be schwerdeführerin ab

1. Juli 2 018 als Selbständigerwerbende registriert hat (Urk. 6/8) . D a grundsätzlich für jedes Einkommen zu prüfen ist, ob es aus selb ständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (vgl. E.

1.2 hiervor),

vermag diese Tatsache d ie bei tragsrechtliche Qualifikation für die Tä tigkeit, welche die Beschwerdeführerin aufgrund eines « Dienstleistungsvertags » seit 1. Juli 2018 bei der Y.___ AG ausübt

(vgl. dazu Urk. 6/1/8-9), jedoch

nicht zu pr äjudizieren .

3.2

Insofern die Beschwerdeführerin vorbringt, d ass d er Vertrag zwischen ihr und der Y.___ AG gar nie in Kraft ge wesen sein soll, überzeugt dies nicht . Denn der Vert r ag wurde am 2 9. Juni 2018 sowohl von der Y.___ AG

und der Beschwer deführerin unterzeichnet . Überdies bezog oder bezieht die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen für ihre Tätigkeit bei der Y.___ AG ein Entgelt . Zudem sehen die

Vertragsbedingungen für allfällige Änderungen die Schriftlichkeit vor (Urk. 6/1/9 Ziff. 8.1) und eine solche schriftliche Vertragsänderung

ist nicht aktenkundig. Die Beschwerdegegnerin stellte daher im Verfügungszeitpunkt res pektive im Zeitpunkt des Einspracheentscheides richtigerweise auf diese n Vertrag ab, welche r die Beschwerdeführerin im Übrigen mit ihrer Anmeldung selber eingereicht hat . 3.3

Mit Blick auf den zeitlichen Ablauf mit Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Y.___ AG per 3 0. Juni 2018 und Unterzeichnung des vor er wähnten «Die nst leistungsvertrags» per 29. Juni 2018 überzeugt auch das Argument nicht, die Selbst ändigkeit sei bei erfolgloser Stellensuche nach der Kündigung des Ange stelltenverhältnisses aus einer Not heraus geplant, und dann neben anderen Ver tragspartner n auch der bisherige Arbeitgeber als potentieller Kunde in Betracht gezogen worden (vgl. Urk. 6/18). Der Beschwerdeführerin kann zwar insofern gefolgt werden, als vorliegend erhebliche Investitionen für

die Qualifizierung als Selbständigerwerbende nicht ausschlaggebend sein können, da für typische Die nst leistungstätigkeiten oftmals ein PC, ein Telefon und ein

Internetanschluss

für das Ausüben der Tätigkeit ausreichen

und keine weiteren besonderen Investitionen anfallen. D as Unterne hmerrisiko als eines der tauglichen und praxisgemäss her an zuziehenden Unter scheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständig en von der unselbstän digen Erwerbstätigkeit hat denn auch in solchen Fällen in den Hintergrund zu treten und die Frage der betriebswirtschaft lich-arbeitsorga nisa torischen Abhängigkeit erhält hier bei mehr Gewicht (Urteil des ehemaligen Eid genössischen Versicherungsgerichts H 195/05 vom 1 9. Oktober 2007 E. 4.2).

D er « Dienstleistungsvereinbarung » zwischen der Beschwerdeführerin und der Y.___ AG (Urk. 6/1/9-10) ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Tätigkeiten bei der Y.___ AG während den Büroöffnungszeiten von Montag bis Freitag zu erbringen hat und sie bei Anfra gen verpflichtet ist,

inn erhalb von zwei Stunden zu reagieren (Ziff. 2.1) . Damit besteht wie bei anderen Arbeitnehmern eine Präsenzpflicht. Ausserdem ist der Ort der zu erbringenden Leistungen entweder bei der Y.___ AG oder im «Home office» der Beschwerdeführerin (Ziff. 2.2) . Sodann erstellt die Beschwerdeführerin einen wöchentlichen Rapport « Reporting»

und falls ein Einsatz ausserhalb der regulären Arbeitszeiten verlangt wird, erfolgt eine zusätzliche Vergütung (Ziff. 2.3 und Ziff. 5.2) . Dies spricht alles dafür, dass die Beschwerdeführerin nach ihrer Kündigung per 3 0. Juni 2018 weiterhin in die Arbeitsorganisation bei Y.___ AG

eingebunden ist. F erner ist zu berücksichtigen, dass eine Kündigungs frist von dreissig Tagen per Ende Monat

(Ziff. 7.1) besteht, was gegen die in Art. 404 Abs. 1 des Bundesgesetz es betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR) für de n Auftrag zwingend vor gesehene jederzeitige Kündigungs möglichkeit verstossen würde . Vertraglich ge regelt ist im Weiteren, dass der Arbeitsweg (Reisekosten zum Arbeitsort bei der Y.___ AG [vgl. Ziff. 5.3]) nicht vergütet wird, was ebenfalls für eine unselb st ändige Erwerbstätigkeit spricht, wird doch der Arbeitsweg im Anstellungs ver hältnis regelmässig nicht vergütet.

Dass bei der Arbeit zu Hau se zudem ein ge wisser Handlungs spielraum bezüglich der Zeiteinteilung besteht, ist unter dem Gesichtspunkt der arbeits-organisatorischen Abhängigkeit nicht v on Bedeutung (Urteil des Bundes gerichts H 35/00 vom 31. August 2001 E. 4a/ ee). Aus serdem kann aus dem Vertragsverhältnis auch nicht geschlossen werden, dass die Be schwerdeführerin hinsichtlich ihrer Arbeitsorganisation für die Y.___ AG in dem Sinne frei ist, dass sie die Arbeiten delegieren oder dazu Hilfspersonen beiziehen dürfte .

Das Vertragsverhältnis unterscheidet sich damit kaum von einer im kaufmännischen Bereich

teilzeitig arbeitenden Büroangestellten, welche zeit weise ihre Arbeit im Homeoffice erledigt . Gegen eine selbständige Erwerbs tätig keit spricht letztlich auch die Regelmässigkeit der durch die Beschwerdeführerin für die Y.___ AG erbrachten Dienste, welche auch im Jahr 2019 gemäss dem Debitorenauszug (Urk. 3/2) einen wesentlichen Anteil der Erwerbsausnahmen ausmachten. N amentlich mit Blick auf das Abhängig keits verhältnis

(vgl. E. 1.2-1 .3 vorstehend) ist damit auf unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen. Dies gilt vorliegend umso mehr, als bei einer versicherten Person, welche n ach dem "Schritt in die Selbst ändigkeit" weiterhin in bedeutendem Umfang für den alten Arbeitgeber tätig ist, an die Ane rkennung des Status als Selbst ändigerwerbender in Bezug auf diese Tätigkeit insofern erhöhte Anforderungen zu stellen sind, als die hiefür sprechende n Merkmale diejenigen unselbst ändiger Erwerbstätigkeit klar überwiegen müssten (vgl. Urteil des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungs gerichts H 83/04 vom 2 3. Juni 2005, E. 3.2 mit Hinweisen). 3.4

In einer Gesamtschau sprechen die Kriterien U nternehmerrisiko und wirtschaft liche beziehungsweise arbeitsorganisatorisch e Abhängigkeit klar für eine un selb ständige Tätigkeit. 4 .

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Y.___ AG - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef