AB.2020.00011

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2020.00011

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiberin Lanzicher Urteil vom 2 5. Februar 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio rabaglio

schär

ag Seefeldstrasse 45, Postfach, 8032 Zürich gegen Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband Sumatrastrasse 15, Postfach 16, 8042 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1961 geborene X.___ war unter anderem in den Jahren 2014 und 2015 Alleinaktionär der Y.___ AG und der Z.___ AG ( Urk. 1 S. 2). Gestützt auf die Steuermeldungen AHV über die Veranlagung der direkten Bundessteuer 2014 und 2015 (Einschätzungsentscheide vom 2 8. Juni 2018 und 1 7. Dezember

2018, Urk. 15/5 und Urk. 15/16, vgl. auch Urk. 3/4-7) forderte die Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband mit Verfügun gen vom 4. Juli 2019 ( Urk. 15/6) und vom 4. Oktober 2019 ( Urk. 15/17) vom Ver sicherten - basierend auf einem E inkommen von Fr. 12‘799‘794.-- (2014) bezie hungsweise Fr. 27‘089‘203.80 (2015) - Beiträge aus selbständiger Erwerbstätig keit in der Höhe von Fr. 1‘243‘966.-

- für das Jahr

2014 und von Fr. 2‘630‘038.75 für das Jahr 2015 (inklusive Verwaltungskosten) nebst Verzugszinsen ( Urk. 15/8 und Urk. 15/19). Die gegen diese Entscheid e erhobene n Einsprache n vom 3 1. Juli 2019 ( Urk. 3/10 ) und 14.

Oktober 2019 (Urk. 15 / 20 ) wies die Ausgleichskasse mit Einsprache ent scheid en vom 6. Dezember 2019 ab ( Urk. 2 /1 und Urk. 2/2 ). 2.

Dagegen erhob der Versicherte am 2 7. Januar 2020 Beschwerde (Urk. 1) und be antragte, die angefochtene n

Einspracheentscheid e sei en aufzuheben und es sei das massgebende Erwerbseinkommen unter Berücksichtigung der Teilbe steue rung für Dividenden aus qualifizierten Beteiligungen im Geschäftsvermögen gemäss Art. 18b DBG mit Fr. 7'262'695.-- für das Jahr

2014 und mit Fr. 12'977'905.-- für das Jahr 2015 anzusetzen. Am 1 8. Mai 2020 beantragte die Ausgleichskasse , die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 9 ), was dem Beschwerde führer mit Verfügung vom 2 6. Mai beziehungsweise 1 7. Juni 2020 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 11 und Urk. 16 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver sicherung (AHVG) schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkom men. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung ge leistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) alle in selb ständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Ge werbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus je der anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Über führungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundes steuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forst wirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. 1.2

Art. 17 AHVV gleicht die AHV-beitragsrechtliche Umschreibung des Einkom mens aus selbständiger Erwerbstätigkeit derjenigen des Steuerrechts an. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (BGE 134 V 250 E. 3.2 mit Hinweisen). So gelten nach Art. 17 AHVV Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Har monisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG]). Das Prin zip der Parallelität der Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögenser trag gilt bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (BGE 134 V 250 E. 4.2 mit Hinweis unter anderem auf Urteil H 210/06 vom 22. Juni 2007 E. 6.3). 1.3

Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Lie genschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbs mässigem Handel beruhen (BGE 134 V 250 E. 3.1; 125 V 383 E. 2a). 1.4

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge setzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichs kasse und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind jedoch auf die Bemessung des mass gebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. 1.5

Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und be schlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebe nenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c). Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitrags fest setzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privat ver mögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Bei trags festsetzungsverfahren erfolgen muss. In Bezug auf den Vermögensge winn ist dem gegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Re gel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuer meldung ergeben (BGE 134 V 250 E. 3.3 mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Einspracheentscheid e ( Urk. 2 /1 und Urk. 2/2 ) damit, dass

Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG in vollem Umfang beitragspflichtig seien. Der steuerrechtliche Ab zug gemäss Art. 18b DBG habe zwar steuerrechtliche Wirkungen in Bezug auf die Steuerveranlagung, sei jedoch sozialversicherungsrechtlich für die Bemessung des Einkommens als Selbständigerwe r bende r

nicht gleichfalls massgebend. In Art. 9 Abs. 2 lit . a-f AHVG seien die massgebenden Abzüge vom rohen Einkom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit sozialversicherungsrechtlich abschlies send geregelt. 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt ( Urk. 1), dass jene Bestandteile, die der Veranlagung für die direkte Bundessteuer als Ein kommen aus selbständigem Erwerb zugrunde lägen, massgebendes Einkommen für AHV-Zwecke darstellen würden. Es bestehe damit eine Parallelität zwischen dem Steuerrecht und dem AHV-Beitragsrecht. Dividenden im Geschäftsvermögen würden auf Bundesebene im Teileinkünfteverfahren privilegiert besteuert. Für die hier massgeblichen Perioden 2014 und 2015 seien die Erträge aus qualifizierten Beteiligungen im Geschäftsvermögen folglich nur zu 50 % in die Veranlagung für die direkte Bundessteuer eingegangen (S. 4-5). Das für die AHV massgebende selbständige Erwerbseinkommen sei anhand der Grundsätze der direkten Bundes steuer zu ermitteln. Ohne eine explizite Korrekturvorschrift im AHVG oder der AHVV dürfe die für die Steuerbemessung bei der direkten Bundessteuer relevante Teilbesteuerung bei der Ermittlung der AHV-Beitragsbemessungsgrundlage nicht unberücksichtigt bleiben. Dass die Teilbesteuerung in Art. 9 Abs. 2 AHVG nicht explizit als relevanter Abzug genannt werde, sei unbeachtlich (S. 5-7 ). Es gebe in Gesetz und Verordnung keine Hinweise, dass betreffend Teilbesteuerung vom Bundessteuerrecht abzuweichen sei. Die anderslautende Wegleitung über die Bei träge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (WSN) in der AHV, IV und EO sei gesetzwidrig und entfalte daher weder für die Behörde noch für da s Gericht eine Bindungswirkung (S. 7). 3. 3.1

Die Parteien sind übereinstimmend der Ansicht, dass es sich bei der dem Be schwerdeführer in den Jahren 2014 und 2015 ausbezahlten Dividende von total Fr. 32'050'000.-- beziehungsweise dem Kapitalgewinn aus dem Verkauf der Be teiligung an der Z.___ AG von Fr. 3'500'000.-- um ein Einkommen aus selb ständiger Erwerbstätigkeit beziehungsweise um Erträge aus Beteiligungen im (sonstigen) Geschäftsvermögen (nicht also um Erträge des «gewillkürten» Ge schäftsvermögens nach Art. 18 Abs. 2 DBG , vgl . dazu Art. 17 AHVV ) handelt. Weiter stimmen sie darin überein, dass es sich dabei um aus steuerrechtlicher Sicht qualifizierte Beteiligungen handelt (vgl. Urk. 1 S. 2 und Urk. 2). Hie r von ist auszugehen. Nachfolgend zu prüfen ist einzig, ob Dividenden beziehungsweise Kapitalerträge aus qualifizierten Beteiligungen im Geschäftsvermögen , welche gestützt auf Art. 18b DBG nur zu 50 % besteuert werden, beitragsrechtlich beim Einkommen ebenfalls lediglich zu 50 % oder aber vollumfänglich zu berücksich tigen sind. 3.2

Ziff. 1089.3 der WSN (gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2014 bezie hungsweise 1. Januar 2015) besagt Folgendes: «Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG sind in vollem Umfang beitragspflichtig. Die Steuerbehörden melden diese Einkünfte ohne steuerrechtliche Bemessungs korrekturen.» 3.3

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstel len. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1). 3.4

Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist - wie bereits dargelegt - sämtliches Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt, zu berücksichtigen, mit Ausnahme der in Art. 9 Abs. 2 AHVG beziehungsweise Art. 18 AHVV vorgesehenen Abzüge vom rohen Einkom men. Der Gesetzgeber sieht demnach eine möglichst umfassende Beitragspflicht vor. Soweit Ziff. 1089.3 der WSN betont, dass Einkünfte aus Beteiligungen des Geschäftsvermögens nach Art. 18b DBG in vollem Umfang beitragspflichtig sind, entspricht dies

also Sinn und Zweck der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun gen , sämtliches tatsächlich erzieltes Erwer bseinkommen zu berücksichtigen.

Die in Art. 18b DBG vorgesehene Teilbesteuerung von qualifizierten Beteiligun gen im Geschäftsvermögen

führt lediglich zu einer buchhalterischen Reduktion des steuerbaren Einkommens, ändert aber nichts daran, dass die Dividende bezie hungsweise der Kapitalgewinn dem Steuerpflichtigen vollumfänglich als Einkom men ausbezahlt wurde. Wird einem Versicherten aber 100 % einer Dividende be ziehungsweise eines Kapitalgewinns ausbezahlt, besteht auch eine Beitragspflicht auf 100 % dieses tatsächlich erzielten Einkommens . Denn nur so w ird wie vom Gesetzgeber vorgesehen sämtliches tatsächlich erzielte s Erwerbseinkommen bei der Beitragspflicht berücksichtigt . Ziff.

1089.3 der WSN stellt somit

eine überzeu gende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar und es besteht kein triftiger Grund, davon abzuweichen.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, in Gesetz und Verordnung gebe es keine Hinweise, dass betreffend Teilbesteuerung vom Bundessteuerrecht abzuweichen sei ( Urk. 1 S. 7), vermag dies nichts an der Gesetzmässigkeit von Ziff. 1089.3 der WSN zu ändern. Denn vielmehr wäre mit Blick auf den Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 AHVV umgekehrt ein Hinweis in Gesetz oder Verordnung erforderlich, damit die im Bundessteuerrecht vorgesehene Teilbesteuerung auch im AHV-Beitragsrecht berücksichtigt werden könnte. Ein solcher Hinweis ist unstrittig nicht vorhanden, weshalb für eine diesbezügliche Gleichbehandlung kein Raum bleibt.

Weiter verweist d er Beschwerdeführer auf die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vorgesehene Parallelität zwischen dem Steuerrecht und dem AHV-Beitragsrecht ( Urk. 1 S. 6) , doch auch daraus kann in vorliegender Sache nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Laut

Art. 18 Abs. 1 AHVV sind zwar die Vorschriften über die direkte Bundessteuer massgebend, dies jedoch nur für die Ausscheidung und das Ausmass der nach Art. 9 Abs. 2 lit . a–e AHVG zuläs sigen Abzüge vom Einkommen . Art. 9 Abs. 2 AHVG ist aber gerade nicht zu ent nehmen, dass bei Dividenden beziehungsweise Kapitalerträgen aus qualifizierten Beteiligungen im Geschäftsvermögen ein Abzug vom aus selbständiger Erwerbs tätigkeit erzielten rohen Einkommen vorzunehmen ist . Art. 18b DBG

kann des halb im Beitragsbemessungsrecht keine sinngemässe Anwendung finden . Etwas Gegenteiliges ist auch dem vom Besc hwerdeführer zitierten BGE 133 V 105 nicht zu entnehmen . Auf Ziff. 1089.3 der WSN ist damit abzustellen. 3.5

Es besteht nach dem Gesagten folglich keine Veranlassung, Dividenden bezie hungsweise Kapitalgewinne aus qualifizierten Beteiligungen im Geschäftsvermö gen beitragsrechtlich beim Einkommen nicht vollumfänglich zu berücksichtigen. Nachdem keine Berechnungsfehler ersichtlich sind oder geltend gemacht wurden, ist somit von einer Beitragspflicht auf einem E inkommen aus selbständiger Er werbstätigkeit von Fr. 12‘799‘794.-- per 2014 und von Fr. 27‘089‘203.80 per 2015 - auszugehen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanw alt Orlando Rabaglio - Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband - Bundesamt für Sozialversicherungen 4 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes ge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLanzicher