AB.2018.00077

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00077

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Philipp Gerichtsschreiber Hausammann Urteil vom

22. Dezember 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher Felix Frey advokatur

rechtsanker Ankerstrasse 24, Postfach 9822, 8036 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1934, ist der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als S elbständ igerwerbender angeschlossen. Mit Steuer meldung en vom 2 5. April 2018 meldete das Steueramt des Kantons Zürich der Aus gleichskasse für das Jahr 201 3 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbs tä tigkeit in der Höhe von Fr. 952‘682 .-- sowie ein im Betrieb investiertes Eigen ka pital von Fr. 6‘685‘632 .--

(Urk. 7/28) und für das Jahr 2014 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Umfang von Fr. 1'057'526.-- sowie ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 6'440'282.-- ( Urk. 7/29). Am 2 5. Mai 2018 erliess die Ausg leichskasse zwei Beitragsverfügungen, mit welcher sie gestützt auf die Steuermeldungen vom 25. April 2015 von X.___ Beiträge für Selbständigerwerbende für das Jahr 2013 in Höhe von Fr. 91'984.20 (ein schliesslich Verwaltungskosten; Urk. 7/36) und für das Jahr 2014 in Höhe von Fr. 107‘008.20 (einschliesslich Verwaltungskosten; Urk. 7/37) forderte, wogegen X.___ am 1 3. Juni 2018 Einsprache erhob ( Urk. 7/38) . Auf Anfrage teilte das kantonale Steueramt am 2 0. Juli 2018 mit, dass die Meldungen korrekt seien und die Liegenschaften aus Sicht der Steuerbehörde sich nicht im Privatvermögen befinden würden ( Urk. 7/43). Mit Entscheid vom 6. A ugust 2018 wies die Aus gleic hskasse die Einsprache ab (Urk. 7/45 = Urk. 2). 2.

Dagegen erhob

X.___ mit Eingabe vom 1 3. September 2018 mit folgenden Anträgen Beschwerde ( Urk. 1 S. 2) : « 1. Die Beschwerde sei gutzuheissen und es sei die Beschwerdesache an die

Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit diese den

Ein spracheentscheid in rechtsgenügender Weise begründe.

2. Eventualiter: Der Einspracheentscheid bzw. die Beitragsv erfügungen vom

25. Mai 2018 seien aufzuheben, die Akten seien an die Verwaltung

zurückzuweisen und es seien die Beiträge (ohne die Erträge aus den

Liegen schaften Y.___ und Z.___ ) neu zu

berechnen unter Zugrundelegung eines Einkommens von Fr. 807'839.--

für das Jahr 2013 sowie eines Einkommens von Fr. 906'683. -- für das

Jahr 2014. »

In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer, dass wegen der äus serst kurzfristigen Mandatierung, die eine vollständige Einsicht in die Steuerakten verunmöglicht habe, ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde und dass das Gericht nach Einverlangen der Akten bzw. Zustellung derselben durch die Verwaltung dem Beschwerdeführer die Gelegenheit zur Stellungnahme erteile, damit dieser in Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs sich dazu äussern k ö nn e , bzw. dass dieser im Rahmen der Replik Gelegenheit zur ausführlichen Stellung nahme erhalte ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 5. Oktober 2018 bean tragte die Beschwerdegegnerin teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rück weisung an sie zu weiteren Abklärungen ( Urk. 6 , unter Beilage ihrer Akten [ Urk. 7/1-50] ). Dies wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3 0. Okto ber 2018 angezeigt und es wurde ihm mitgeteilt, dass das Gericht die Durch führung eines weiteren Schriftenwechsels nicht für notwendig erachte t ( Urk. 8) . Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassen en ver sicherung (AHVG) schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Ein kommen. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbs tä tigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselb ständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassen en versicherung (AHVV) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus jeder ande ren selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Über führungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forstwirt schaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Liegenschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-) Betrieben, Einkommen aus selb ständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbsmässigem Handel beruhen ( BGE 125 V 383

E. 2a mit Hinweisen).

Indizien für gewerbsmässigen Grundstückhandel sind namentlich das systema ti sche oder planmässige Vorgehen, insbesondere das Bemühen, die Entwicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunutzen, ein enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe, die Wiederanlage der erzielten Gewinne in neuen Grundbesitz oder die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen sowie eine kurze Besitzesdauer (vgl. Urteil des damaligen Eidgenössischen Ver si cherungsgerichts H 36/03 vom 7. Juni 2004 E. 4.3 mit Hinweisen). 1.2

Gemäss der Rechtsprechung stellt die Vermietung von (unmöblierten) Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses Vermögensverwaltung dar, wenn und soweit diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse des Vermögens objekts an sich beschränkt und nicht betrieblichen Charakter hat (BGE 111 V 81 E. 2a, 110 V 83 E. 5a, je mit Hinweisen; ZAK 1987 S. 519 E. 3a mit Hinweisen). Gleich verhält es sich mit der Vermietung von Geschäfts räumlich keiten. Dagegen erhält die Vermietertätigkeit dann betrieblichen Charakter, wenn sie die blosse Gebäudeverwaltung übersteigt (BGE 110 V 83 E. 5a; ZAK 1987 S.

519 E. 3a). Für die beitragsrechtliche Abgrenzung von blosser (privater) Ver mögensverwaltung und betrieblicher (gewerbsmässiger) Nutzung ist das in einer Liegenschaft inve stierte Fremdkapital grundsätzlich nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, die auch Kapitalinvestitionen verlangt, wie der Kauf und Ver kauf von Grundstücken. Dagegen kommt diesem Kriterium keine entscheidende Bedeutung zu, wenn die Tätigkeit sich darauf beschränkt, aus einer eigenen Liegenschaft Mietzinseinnahmen zu erzielen. In einem solchen Fall ist die Her kunft der Mittel für den Erwerb des Vermögensobjektes – Darlehen oder eigene Gelder – von untergeordneter Bedeutung, wenn auch der Umstand, dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen beziehungsweise unter Inanspruch nahme fremder Gelder Häuser besitzt und bedeutendes Einkommen aus Ver mietungen erzielt, gelegentlich doch ein Indiz gegen blosse Ver mögens verwal tung sein kann (BGE 111 V 81 E. 2b; ZAK 1987 S. 202 E. 4b). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn diese Einkommensquelle in einem wirt schaftlichen Zusammenhang mit einer haupt- oder nebenberuflich ausgeübten erwerblichen Tätigkeit, wie beispielsweise Liegenschaftshandel, steht und dem Besitz von Liegenschaften sowie deren Vermietung nicht eindeutig eine davon unab hängige Funktion zukommt. Unter solchen Umständen erscheint die Vermietertätigkeit als wirtschaftliche Folge der haupt- oder nebenberuflich gewerbsmässig ausgeübten Tätigkeit in der Bau- oder Immobilienbranche und nicht als blosse Kapitalanlage in Immobilien ( Pra . 1997 Nr. 80 S. 409 f. E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 9C_803/2011 vom 23. August 2012 E. 3.4). 1.3

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb ein ge setzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet (Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kanto nalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV). Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichs kassen und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozial ver sicherungsge richts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind auf die Bemessung des mass gebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens beziehungsweise Einkommensbezügers und beschlägt daher die Frage nicht, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebenenfalls solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob der Ein kommensbezüger beitrags pflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermel dung aufgrund des AHV-Rechts zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c, 114 V 72 E. 2, 110 V 83 E. 4 und 370 E. 2a, 102 V 27 E. 3b mit Hinweisen).

Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögens bestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapital ertrag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäfts vermögen im Beitragsfest setzungsverfahren erfolgen muss. In Bezug auf den Vermögensgewinn ist dem gegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privat vermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV Be hörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vor nehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermel dung ergeben ( BGE 134 V 250

E. 3.3 mit Hinweisen). 1.4

Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer ). Gemäss stän diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der ent scheid rele vante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundes gerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2). 2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Angaben des Steueramtes sowie dessen Steuerm eldungen aus, dass Letztere für sie verbindlich sei en

und deshalb das gesamte gemeldete Einkommen der AHV-Beitragspflicht unter stehe

( Urk. 2). 2.2

Der Beschwerdeführer bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Beschwerde gegnerin habe zu Unrecht sowohl die Einkünfte aus den Liegenschaften A.___ als auch die jenigen aus der Liegenschaft Y.___ und Z.___ als Ein kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit erachtet. Es sei für die Liege n schaft Y.___ und auch für Z.___ davon auszugehen, dass diese Objekte nicht in der Absicht erworben worden seien, damit einen Geschäftszweck zu verfolgen. Auch würden diese beiden Objekte nicht dem Geschäft des Beschwerdeführ ers dienen. Die Liegenschaft Y.___ stamme aus der Erbschaft der Eltern des Beschwerdeführers. Seit dem Erbgang sei sie Privatvermögen geblieben. Anzeichen, wonach der Beschwerde führer eine Tätigkeit entfaltet haben könn t e, welche über die private Vermögensverwaltung hinausgehe, seien keine erkennbar.

Z.___ habe nie zur frühe ren Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers gehört. Er besitze seinen Anteil a n

Z.___ vielmehr seit den 90er-Jahren, er habe es damals zusammen mit einem Kompagnon gekauft ( Urk. 1). 3.

Dem angefochtenen Entscheid liegen im Wesentlichen die Steuermeldungen vom 2 5. April 2018 ( Urk. 7/28-29) sowie die Stellungnahme des kantonalen Steuer amtes (Urk. 7/43) zugrunde. Darin wurde ausgeführt, aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit in einer Vielzahl von Fällen als Liegenschaftenhändler taxier t worden sei. Das Grundstück Y.___ möge möglicherweise ursprünglich dem Privatver mögen zugeordnet worden sein, spätestens jedoch mit dem Abriss und der Überbauung mit 13

Miet wohnungen habe eine Überführung ins Geschäfts vermögen stattge funden. Eine Rückü berführung ins Privatvermögen habe gemäss Aktenlage zwischen zeitlich nicht stattgefunden ( Urk. 7/43). 4.

4.1

Vorwegzuschicken ist, dass der Auffassung der Verwaltung, wonach sie an die Angaben der kantonalen Steuerbehörde gebunden sei, in dieser Form nicht gefolgt werden kann, wird doch die beitragsrechtliche Qualifikation eines Ein kommens von der absoluten Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden (Steuermeldungen) nicht erfasst ( vgl. E. 1.3 ). Da vorliegend Vermögenserträge ( Liegen schaftenerträge ) in Frage stehen und der Beschwerdeführer einsprache weise vorbrachte, es handle sich beim von der Steuerbehörde gemeldeten Ein kommen teilweise um beitragsfreien Kapitalertrag auf Privatvermögen , hätte die Beschwerdegegnerin die Qualifikation (als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privat vermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Gesc häftsvermögen) im Bei tragsfest setzungsverfahren selber vornehmen müssen. 4.2

Vorliegend sind den Akten kaum Unterlagen zur Geschäftstätigkeit des Beschwer deführers oder zu dessen Liegenschaften zu entnehmen. Beschwerde weise einge reicht hat er diverse Steuerunterlagen, wie namentlich die Ein schät z ungsent scheide betreffend die Jahre 2013 und 2014, ein Liegen schaften verzeichnis mit Belastun g en, Mieteinnahmen und Unterhalts kosten sowie eine Zusammen stellung der steuerlichen Abzüge für die Ein kommens berechnung (Urk.

3/2-6).

Der Beschwerdeführer führte aus, früher als Gipser tätig gewesen zu sein und das Gipsergeschäft seines Vaters übernom men und zu einem Betrieb mit 40 Ange stellten ausgebaut zu haben, wobei Dämm- und Isolierarbeiten zur Haupt tätigkeit gehört hätten ( Urk. 1 S. 3). Die Liegenschaften A.___ würden denn auch zum Geschäftsvermögen aus der früheren Tätigkeit des Beschwerde führers gehören ( Urk. 1 S. 4). Aufgrund der in der Beschwerde gemachten Anga ben sowie mangels ausführlicher Begründung im Einsprache ent scheid kann nicht grundsätzlich ausgeschlossen wer den, dass die Liegenschaften Y.___

und

Z.___

dem Privatvermögen zuzu ordnen sind . S elbst bei gegebene m

Liegenschaftenhandel

kann der Betroffene Liegenschaft en im Privatvermögen halten , soweit sie nicht als Vorratsimmobilien für den Liegenschaftsbetrieb erworben wurden (vgl. [steuer rechtliches] Urteil des Bundes gerichts 2C_866/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.3) beziehungsweise soweit sie als Wohn- oder Ferienhaus klar privat genutzt werden (vgl. Urteil des Bun des gerichts 9C_803/2011 vom 23. August 2012 E. 4.3). 4.3

Aufgrund der mangelhaften Aktenlage fehlt es an Indi zien, anhand welcher beur teilt werden könnte, ob ein Zu sammenhang zu einer selbständigen Erwerbs tätig keit oder zum Privatvermögen des Beschwerde führers besteht. Dies gilt umso mehr, als - wie der Beschwerdeführer zutreffend aus führte dem nur marginal begründeten

Einspracheentscheid keine dahin gehen den Angaben zu den Über le gungen der Beschwerdegegnerin vor Entscheid fassung

zu entnehmen sind.

So beantragte die Beschwerdegegn erin mit Beschwerde antwort vom 2 5. Oktober 2018 denn auch die Rückweisung an sie zu weiteren Abklärungen ( Urk. 6). 4.4

Zusammenfassend ergibt sich daher, dass aufgrund der vorliegenden Akten die Rechtmässigkeit des angefochtenen Einspracheentscheids nicht überprüft werden kann. Die Sache ist deshalb in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie in geeigneter Form den Sach ver halt beziehungsweise die für die Beurteilung der Beitragspflicht auf den gemel deten Einkünften entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abkläre und hernach nach Prüfung derselben im Lichte der massgebenden Kriterien (vgl.

E.

1 .1-1.3 ) über die Beitragspflicht des Beschwerdeführers als Selbständiger werben der für die Jahre 2013 und 2014 neu entscheide .

Ob sich mit Blick auf die vom Beschwer deführer in formeller Hinsicht gerügte Gehörsverletzung (Urk. 1 S.

2) eine Rück weisung bereits aus formellen Gründen gerechtfertigt hätte, braucht bei diesem Verfahrensausgang nicht näher geprüft zu werden. 5.

5.1

Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Ver wal tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. 5.2

D iese wird vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1’800 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 6. August 2018 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kan tons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägun gen verfahre und hernach die persönlichen Beiträge der Perioden 2013 und 2014 neu festsetze. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schä digung von Fr. 1’800 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Fürsprecher Felix Frey - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHausammann