AB.2018.00060

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00060

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichterin Bänninger Schäppi Gerichtsschreiber Kreyenbühl Urteil vom

31. Oktober 2019 in Sachen 1.

X.___ 2.

Y.___ Beschwerdeführer beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Klaus Ernst Karl Tappolet Tappolet & Partner Rechtsanwälte Drahtzugstrasse 18, Postfach, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , geboren 1953, und Y.___ , geboren 1944, schl ossen am 3 0. Oktober 2002 in Amsterdam nach niederländischem Recht die gleichgeschlechtliche Ehe ( Urk. 7/27 ) . Mit Verfügung en vom 4. Januar 2018 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, X.___ und Y.___

mit Wirkung ab dem 1. März 2018 eine

ordentliche Altersrente in der Hö he von monatlich

Fr. 1‘593.-- respektive Fr. 2'663. -- zu, letztere unter Berücksichtigung eines Aufschubzuschlags von Fr. 731 . -- ( Urk. 7/17-18 ). Die dagegen von den beiden Versicherten am 10. Janu ar 2018 erhobene Einsprache ( Urk. 7 /23) wies die Ausgleichskasse mit En tscheid vom 3. Juli 2018 ( Urk.

2) ab. 2.

Dagegen erhoben die Versicherten am 1 5. August 2018 Beschwerde und bean tragten, es sei der angefochtene Entscheid dahingehend abzuändern, dass das Ein kommenssplitting nach Art. 29 quinquies

Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zwischen ihnen auch für die Jahre 2003 bis 2007 durchzuführen sei ( Urk. 1 S.

1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2 4. September 2018 die Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6), was den Beschwerdeführern am 2 6. September 2018 ange zeigt wurde ( Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Nach Art. 29 Abs. 1 AHVG haben Anspruch auf eine ordentliche Alters- und Hinterlassenenrente die rentenberechtigten Personen, denen für mindestens ein volles Jahr Einkommen, Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können, oder ihre Hinterlassenen. 1.2

Nach Art. 29 bis Abs. 1 AHVG werden für die Berechnung der ordentlichen Renten Beitragsjahre, Erwerbseinkommen sowie Erziehungs- oder Betreuungsgut schrif ten der rentenberechtigten Person zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles (Ren ten alter oder Tod) berücksichtigt. Die Rente wird nach Massgabe des durch schnitt lichen Jahreseinkommens berechnet, welches sich aus den Erwerbsein kom men, den Erziehungsgutschriften und den Betreuungsgutschriften zusam men setzt (Art. 29 quater AHVG). Was begrifflich unter Erwerbseinkommen im Sinne dieser Vorschrift zu verstehen ist, wird in Art. 29 quinquies Abs. 1 und 2 AHVG näher umschrieben. Daneben enthält diese Bestimmung unter anderem für ver heiratete Personen eine besondere Bemessungsregel. Nach Art. 29 quinquies Abs. 3 lit . a AHVG werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalender jahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet («Splitting»). Die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind. Der Teilung und der gegenseitigen Anrechnung unterliegen laut Art. 29 quinquies Abs. 4 lit . a und b AHVG jedoch nur Einkommen aus der Zeit zwischen dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Alters j ahres und dem 31. Dezember vor Eintritt des Versicherungsfalles beim Ehe gatten, welcher zuerst rentenberechtigt wird, und aus Zeiten, in denen beide Ehe gatten in der schweizerischen Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert gewesen sind, wobei Art. 29 bis Abs. 2 AHVG vorbehalten bleibt. 1.3

Zwei Personen gleichen Geschlechts können ihre Partnerschaft eintragen lassen ( Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die eingetragene Partnerschaft gleichge schlechtlicher Paare, PartG ; in Kraft seit 1. Januar 2007). 1.4

Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe zwischen Personen gleichen Geschlechts wird in der Schweiz als eingetragene Partnerschaft anerkannt (Art. 45 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, IPRG ; in Kraft seit 1. Januar 2007 ). 1.5

Solange eine eingetragene Partnerschaft dauert, ist sie im Sozialversi cherungs recht einer Ehe gleichgestellt ( Art. 13a Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allge meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2007). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass sich die Rente des Beschwerdeführers 1 aufgrund eines massgebenden durch schnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 60'630.-- und aus einer Beitragsdauer von 42 Jahren nach der Rentenskala 42 errechne. Laut der Bestätigung des zu ständigen holländischen Versicherungsträgers sei der Beschwerdeführer 1 wäh re nd se ines Militärdienstes vom 3. Mai 1975 bis zum 1. November 1976 in Holland versichert gewesen. Aufgrund der Kollisionsregeln könne er nicht gleichzeitig in der Schweiz versichert gewesen sein. Da die der Ehe gleichgestellte eingetragene Partnerschaft in der Sch weiz vor dem 1. Januar 2007 nicht existiert habe, habe die von den Beschwerdeführern am 3 0. Oktober 2002 im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe vor diesem Zeitpunkt sodann noch keine Wirkungen entfalten können . Somit sei die Einko mmensteilung korrekterweise erst ab 2008 du rchgeführt worden ( Urk. 2 ). 2.2

Die Beschwerdeführer machten demgegenüber geltend, dass einer im Ausland gültig geschlossenen Ehe eines gleichgeschlechtlichen Paares

in der Schweiz lediglich bei einem Verstoss gegen den Ordre public

die Anerkennung verweigert werden dürfe. Das Bundesgericht habe sich zu dieser Frage einzig in einem Urteil vom 3. März 1993 geäussert und einen Verstoss gegen den Ordr e P ublic damals be jaht mit der Begründung, dass die Ehe nach schweizerischem Rechtsempfinden die geschlechtliche Vereinigung von Mann und Frau sei. Im April 1999 habe der Bundesrat dann jedoch

einen Bericht des Bundesamtes für Justiz über die recht liche Situation von gleichgeschlechtlichen Paaren i n die Vernehmlassung ge schickt, wobei unter anderem auch die Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare zur Diskuss ion gestellt worden sei. Am 2 9. November 2002 sei die Bot schaft zum PartG veröffentlicht worden . Im Weiteren sei in die totalrevidierte Bundesverfassung von 1999 in Art. 8 Abs. 2 ein Diskriminierungsverbot aufge nommen worden, wonach namentlich auch die Diskriminierung aufgrund der Lebensform verboten sei. Ferner hätten in Europa seit dem Jahr 2000

18 Länder die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet. Bereits diese kurze und keines wegs vollständige Auflistung der relevanten Entwicklungen zeige, dass die nicht näher begründete Auffassung des Bundesgerichts vom 3. März 1993, wonach eine

gleichgeschlechtliche Ehe das schweizerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weis e verletze, im Zeitpunkt ihrer Eheschliessung am 3 0. Oktober 2002 nicht mehr halt bar gewesen sei. Verstosse jedoch die in Holla nd am 3 0. Oktober 2002 gültig geschlossene Ehe nicht gegen den Ordre public , so sei sie für die An wen dung des AHVG bis zum Inkrafttreten des PartG zu an erkennen und es sei das Ein kom mens splitting auch für die Jahre 2003 bis 2007 durchzuführen ( Urk. 1 S. 2 ff. ). 3. 3.1

Nunmehr unbestritten und n icht zu beanstanden ist, dass sich die Rente des Be schwerdeführers 1 nach der Rentenskala 42 berechnet, da er während seines Mili tärdienstes vom 3. Mai 1975 bis zum 1. November 1976 in Holland versichert war ( Urk. 7/44) . Hierzu kann – um Wiederholungen zu vermeiden – auf die Ausfüh rungen zur Rentenberechnung im Einspracheentscheid vom 3. Juli 2018 ver wiesen werden. Zu ergänzen ist, dass die schweizerischen AHV/IV-Renten auch unter Berücksichtigung der nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 Freizügigkeitsabkommen (FZA) ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden ( Art. 15 FZA ) Anhangs II FZA («Koordinierung der Systeme der sozia len Sicherheit») in Verbindung mit Abschnitt A anwendbaren Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (kurz: VO 883/2004), für die Schweiz in Kraft seit 1. April 2012 (AS 2012 2345; BGE 138 V 533 E. 2.1), auto nom, das heisst einzig unter Berücksichtigung schweizerischer Beitragszeiten, berechnet werden (Art. 52 Abs. 4 VO 883/04). Auf das sogenannte Totalisierungs- und Proratisierungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 lit . b VO 883/04) kann verzichtet werden, da die Berechnung allein nach den innerstaatlichen Rechtsvorschriften zum gleichen oder zu einem besseren Ergebnis führt. 3.2

Hinsichtlich der Streitfrage, ob das Einkommenssplitting gemäss Art. 29 quinquies Abs. 3

lit . a AHVG auch für die Jahre 2003 bis 2007 durchzuführen ist, ist darauf hinzuweisen , dass eine im Auslan d geschlossene Ehe zwischen Personen des gleichen Geschlechts

in der Schweiz erst seit dem 1. Januar 2007

- als einge tragene Partnerschaft

–

anerkannt wird und registriert werden kann (Art. 45 Abs. 3 IPRG) . Ebenso können

Personen des gleichen Geschlechts ihre

in d er Schweiz geschlossene Partnerschaft seit dem 1. Januar 2007 eintragen lassen ( Art. 2 Abs. 1 PartG). Diese Registrierungsmöglichkeit bestand zuvor (auf Bun des ebene)

nicht (vgl. Pulver, in: Zürcher Kommentar zum Partnerschaftsgesetz, Zürich/Basel/Genf 2007 , S. 18 f. ). Wie aus dem eingereichten Auszug aus dem schweizerischen Zivilstandsregister hervorgeht, wurde die zwischen den Be schwer deführern am 3 0. Oktober 2002 in Holland geschlossene Ehe hier denn auch erst am 1 0. Oktober 2007 als eingetragene Partnerschaft registriert ( Urk. 7/ 8 ; vgl. auch Urk. 7/27 ). Die (formelle) Registrierung bildet indes Voraussetzung dafür, dass eine

gleichgeschlechtliche Partnerschaft im Sozialversicherungsrecht einer Ehe gleichgestellt ist ( vgl. Art. 13a Abs. 1 ATSG).

Die Vorschriften über das Einkommenssplitting setzen eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft voraus. Solange eine Ehe oder Partnerschaft als solche nach innerstaatlichem Recht nicht anerkannt war, konnte bzw. kann sie auch keine Folgen zeitigen. Eine rück wir kend geltende Registrierung sieht das Partnerschaftsgesetz nicht vor. Ein Ein kommenssplitting für die Jahre 2003 bis 2007 ist daher nicht möglich (im Jahr der Eheschliessung bzw. vorliegend der Registrierung vom 1 0. Oktober 2007 werden die Einkommen nicht geteilt ;

Art. 50b Abs. 3 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV).

Ob eine gleichgeschlechtliche Ehe nach schweizerischem Rechtsempfinden

im Zeitpunkt der Eheschliessung der Beschwerdeführer Ende Oktober 2002

– wie das Bundesgericht im März 1993 entschieden hatte (BGE 119 II 264) – noch als

Ordre p ublic -widrig eingestuft worden wäre, ist nicht massgebend und kann offen bleiben . 4.

Der angefochtene Einspracheentscheid ( Urk. 2) erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Klaus Ernst Karl Tappolet - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstKreyenbühl