AB.2018.00053

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00053

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom 2 9. Oktober 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Orlando Rabaglio rabaglio

schär

ag Seefeldstrasse 45, Postfach, 8032 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Durch Erbgang gingen mehrere Liegenschaften (Liegenschaften Y.___

«…» und Z.___

«…» und «…» ) auf X.___ , A.___ und Dr. oec . publ . B.___ über. Die Eigentümer bildeten eine einfache Gesellschaft mit der Bezeichnung « C.___ » ( Urk. 3/6 ) . Deren Zweck war der gemeinsame Erwerb und die Verwaltung der im Gesamteigentum der Gesellschafter stehenden Liegen schaften, gegebenenfalls auch die Veräusserung aller oder einzelner dieser Lie genschaften ; dies als langfristige Investition, nicht gerichtet auf spekulative Im mobiliengeschäfte; geführt

nach kaufmännischen Grundsätzen ( Art. 2 des Gesell schaftsvertrags, Urk. 3/6). Nach dem Tod von A.___

wurde die Gesellschaft von deren Erben sowie von

X.___ und

Dr. oec . publ . B.___

weitergeführt. Die Liegenschaften wurden bis zum 3 1. Dezember 1995 steuerrechtlich als Privatvermögen behandelt . Im Juni 2000 wurden sie - gestützt auf eine Vereinbarung mit dem Kantonalen Steueramt Zürich - rückwir kend per 1. Januar 1996 in das Geschäftsvermögen überführt ( Urk. 3/7, vgl. auch Urk. 1 S. 4, Urk. 7/46 S. 4). Mit Vertrag vom 2 9. Juni 2012 verkaufte X.___ ihren hälftigen Anteil an der C.___ beziehungsweise ihren Anteil an den Liegenschaften an Dr. oec . publ . B.___ ( Urk. 7/43).

Gestützt auf die Steuermeldung AHV über die Veranlagung der dir ekten Bundes steuer 20 12 (Einschätzungsentscheid vom 1 6. Februar 2017, vgl. Urk. 7/24/3) for derte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, mit Verfügung vom 1 6. Juni 2017 von X.___

- basierend auf einem beitragspflichtigen Einkommen von Fr. 14'796'000.-- - Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2012 in der Höhe von Fr. 1'441'670. 40 (inkl. Ver waltungskosten) nebst Verzugszinsen ( Urk. 7/27, vgl. auch Urk. 7/28). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2018 fest ( Urk. 2). 2.

Dagegen erhob X.___ am 9. Juli 2018 Beschwerde und bean tragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und sie sei aus dem Register als Selbständigerwerbende zu entlassen ( Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 3 0. Juli 2018 auf Abweisung der Be schwerde ( Urk. 6). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1 1.1.1

Gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver sicherung (AHVG) schulden die erwerbstätigen Versicherten Beiträge auf dem aus einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit fliessenden Einkom men. Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung ge leistete Arbeit darstellt. Als selbständiges Einkommen gelten laut Art. 17 der Ver ordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Ge werbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf, sowie aus je der anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliesslich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusserung von land- und forst wirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Ein künfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG. 1.1.2

Art. 17 AHVV gleicht die AHV-beitragsrechtliche Umschreibung des Einkom mens aus selbständiger Erwerbstätigkeit derjenigen des Steuerrechts an. Soweit das AHVG und die AHVV keine abweichende Regelung enthalten, unterliegen grundsätzlich alle steuerbaren Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit auch der Beitragspflicht (BGE 134 V 250 E. 3.2 mit Hinweisen). So gelten nach Art. 17 AHVV Kapital- und Überführungsgewinne im Sinne des Bundessteuerrechts als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG (vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 DBG; Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Har monisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG ] ). Das Prin zip der Parallelität der Verabgabung von Vermögensgewinn und Vermögenser trag gilt bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend (BGE 134 V 250 E. 4.2 mit Hinweis unter anderem auf Urteil H 210/06 vom 2 2. Juni 2007 E. 6.3). 1 .1.3

Nicht unter den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG und Art. 17 AHVV fällt die blosse Verwaltung des persönlichen Vermögens. Der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Beitragspflicht. Anderseits stellen Kapitalgewinne aus der Veräusserung oder Verwertung von Gegenständen des Privatvermögens, wie Wertschriften oder Lie genschaften, auch bei nicht buchführungspflichtigen (Einzel-)Betrieben, Einkom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar, wenn und soweit sie auf gewerbs mässigem Handel beru hen (BGE 134 V 250 E. 3.1; 125 V 383 E. 2a). 1.2 1.2.1

Das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das im Betrieb einge setzte eigene Kapital wird von den kantonalen Steuerbehörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet ( Art. 9 Abs. 3 AHVG). Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskassen verbindlich ( Art. 23 Abs. 4 AHVV). Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden für die Ausgleichs kasse und die daraus abgeleitete relative Bindung des Sozialversicherungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen sind jedoch auf die Bemessung des mass gebenden Einkommens und des betriebli chen Eigenkapitals beschränkt. 1.2.2

Diese Bindung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und be schlägt daher nicht die Fragen, ob überhaupt Erwerbseinkommen und gegebe nenfalls solches aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit vorliegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichskassen ohne Bindung an die Steuermeldung aufgrund des Rechts der Alters- und Hinterlassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemeldetes Einkommen beitragspflichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c ). Das gilt namentlich auch für die Qualifikation eines Vermögensbestandteils als Privat- oder Geschäftsvermögen, zumal diese Unterscheidung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsvermögen steuerbar ist. Die Steuermeldung ist daher mit Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als beitragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss. In Bezug auf den Vermögensge winn ist demgegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privatvermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Re gel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vornehmen müssen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben (BGE 134 V 250 E. 3.3 mit Hinweisen) . 2. 2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse bezüglich der Beteiligung der Beschwerdeführerin an den Liegenschaften zu Recht eine reine Verwaltung von pri vatem Vermögen verneint und dementsprechend den Gewinn aus deren Ver kauf als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht unterstellt hat . 2.2

Die Ausgleichskasse führte im angefochtenen Einspracheentscheid

vom 6. Juni 2018 aus, die kantonale Steuerverwaltung habe den Gewinn aus den Liegen schaftsverkäufen als Einkommen aus selbständiger Tätigkeit qual i fiziert und ihr dies entsprechend gemeldet. Der von den Steuerbehörden getroffene Entscheid präjudiziere die AHV-mässige Beurteilung. Es lägen keine Gründe vor, die ein Abweichen von der steuerlichen Qualifikation rechtfertig t e n . Die C.___ sei nach kaufmännischen Grundsätzen geführt worden. Die Liegenschaften stellten Ge schäftsvermögen dar . Der Kapitalgewinn der Beschwer deführerin aus der Veräusserung der Liegenschaften beziehungsweise aus dem Verkauf ihres Gesellschaftsanteils sei somit als Einkommen aus selbständiger Er werbstätigkeit zu q ualifizieren ( Urk. 2 S. 2 f.). 2.3

Die Beschwerdeführerin macht beschwerdeweise geltend, der steuerliche Paradigmawechsel im Jahr 2000 sei erfolgt, weil die Beteiligten sich vor dem Hintergrund einer zu hohen Bewertung der Liegenschaft darauf geeinigt hätten, diese abzu schreiben. Da Abschreibungen im Privatvermögen indessen nicht steuerwirksam erfolgen könnten, sei für Steuerzwecke die Umqualifikation

der Liegenschaften zu Geschäftsvermögen beschlossen worden. Fortan seien die Gesellschafter steu errechtlich als Selbständigerwerbende betrachtet worden. Am Charakter der Lie genschaften als ererbte private Vermögensanlage habe sich jedoch nichts geän dert. Die Qualifikation habe sich also nicht aus der Beurteilung der Art und Weise der Bewirtschaftung ergeben, sondern einzig aus der Forderung nach erfolgswirk samen Abschreibungen. Solche könnten nur getätigt werden, wenn eine nach kaufmännischen Grundsätzen ge führte Buchhaltung vorliege. Aus der (im Gesell schaftsvertrag der C.___ gewählte n) Formulierung «ein nach kaufmännischen Grundsätzen geführtes Unternehmen» sei dahe r nicht zu schliessen , dass aus der bisherigen privaten Vermögensverwaltung nun eine unternehmerische Tätigkeit geworden sei ( Urk. 1 S. 5 f.). Der im Jahr 2000 er folgte Vorgang einer freiwilligen Unterstellung von Privatvermögen sei inhaltlich nichts anderes als die Schaffung von gewillkürtem Vermögen. Dieses sei wie Pri vatvermögen zu behandeln und unterstehe dementsprechend nicht der AHV-Beitragspflicht ( Urk. 1 S. 6 f.).

Sodann setze der Be griff der Erwerbstätigkeit die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten Tätigkeit voraus. Dies sei bei der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Sie sei nie als Selbständiger werbende in Erscheinung getreten und von der Ausgleichskasse auch nicht als solc he erfasst worden. Sie sei

Hausfrau und Mutter ohne Erwe rbstätigkeit gewe sen. Nie habe sie aktiv an der Verwaltung der Liegenschaften teilgenommen, son dern sei einzig passive Kapitalgeberin durch Hingabe ihres ererbten Privatvermö gens gewesen. Zwar habe die Ausgleichskass e Zürcher Arbeitgeber sie für die Jahre 1989 bis 1993 als Selbständigerwerbende erfassen wollen, doch habe die zuständige Rekurskommission die entsprechenden Verfügungen mit Entscheid vom 1 7. August 1995 aufgehoben ( Urk. 1 S. 7 f.). Der Ertrag aus den Liegenschaf ten sei nie als beitragspflichtiges Erwerbseinkommen behandelt worden. Auf grund des Grundsatzes der Parallelität in der Verabgabung könne der Gewinn aus der Veräusserung nun nicht plötzlich als Geschäftsvermögen qualifiziert werden ( Urk. 1 S. 8). 3. 3.1

Fragen der beitragsrechtlichen Qualifikation entscheiden sich nach den konkreten wirtschaftlichen Gegebenheiten (BGE 123 V 161 E. 1 S. 162; SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 33 E. 2, 9C_219/2009). Liegenschaften bilden Alternativgüter, das heisst sie können sowohl zum Geschäfts- wie zum Privatvermögen gehören (Urteil 2A.52/2003 vom 2 3. Januar 2004 E. 2.3). In BGE 134 V 250 ha t das Bundesge richt bestimmt , da ss Erben von Liegenschaften, welche diese nach dem Erbgang im Geschäftsvermögen belassen, sich AHV-rechtlich - gleich wie im Steuerrecht - eine selbständige Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen müssen , selbst wenn sie die Geschäftstätigkeit des Erblassers nicht fortsetzen . I n BGE 140 V 241 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung in Bezug auf Mieterträge aus Liegen schaften eines Unternehmers angewandt, der sein Geschäft aufgegeben hatte , ohne dass dabei steuerrechtlich eine Umwandlung von Geschäftsvermögen in Pri vatvermögen stattgefunden hatte. 3.2

Vorliegend überführten X.___ , Dr. oec . publ . B.___ sowie die Erben von A.___ im Juni 2000 die Liegenschaften ins Ge schäftsvermögen ( Urk. 3/7). Mit Blick auf die steuer- und AHV-rechtliche Pa rallelität sowie aus veranlagungspr aktischen Gründen hat für den Beitragsbereich der AHV das Gleiche zu gelten. Wenn also die Beschwerdeführerin respektive die Gesellschafter der C.___ sich aus steuerrechtlichen Gründen für die Überführung in das Geschäftsvermögen entschieden haben, gilt diese Wahl mit Blick auf den Grundsatz der steuer- und AHV-rechtlichen Pa rallelität sowie aus durchführungstechnischen Gründen auch mit Bezug auf die Bel ange des AHV-Rechts. 3. 3

Steht fest, dass die Liegenschaften zum Geschäftsvermögen gehören, braucht nicht zusätzlich geprüft zu werden, ob es sich bei der Vermietung um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt oder nicht. Diese Frage ist an sich bereits mit der Zuordnung der Liegenschaften zu m Geschäftsvermögen beantwortet (BGE 134 V 250 E. 4.3). Aus dem Argument , sie sei bloss als Kapitalgeberin in Erschei nung getreten und habe

die Verwaltung der Liegenschaften Dr. oec . p ubl . B.___ überlassen , kann die Beschwerdeführerin somit n ichts zu ihren Gunsten ableiten . 3. 4

Zu Geschäftsvermögen erklärte qualifizierte Beteiligungen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 Satz 3 zweiter Teilsatz DBG ("gewillkürtes" resp. "optiertes" Geschäftsver mögen) gehören vom Charakter her zum Privatvermögen (vgl. auch Bundesge richtsurteil 9C_444/2017 vom 1 4. Mai 2017 E. 3.1) . Auf diese Bestimmung nimmt die Beschwerdeführerin Bezug, soweit sie geltend macht, die im Jahr 2000 er folgte Überführung der Liegensc haften stelle nichts anderes als die Schaffung von gewillkürtem Geschäftsverm ögen dar ( Urk. 1 S. 7). Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG lässt aber die Schaffung von gewillkürtem Geschäftsvermögen einzig im Zusammen hang mit Beteiligungen zu. Die Bestimmung soll dem Steuerpflichtigen den Ab zug der Zinsen der zum Erwerb dieser Beteiligungen aufgenommenen Darlehen ermöglichen ( Erläuterungen des BSV zu den Änderungen der AHVV auf den 1. Januar 2001, insbesondere zu Art. 17, in: AHI-Praxis 3/2000 S. 109; vgl. auch Locher , Kommentar zum DBG, I. Teil, 2001, N 158 ff. zu Art. 18 DBG ; Reich/ von Ah , in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die

di rekte Bundessteuer, Zweifel/ Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N 57 zu Art. 18 DBG) . In Bezug auf Liegenschaften ist diese Bestimmung nicht einschlägig. Angesichts ihres klaren Wortlauts und ihrer Zweckbestimmung besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch kein Raum für eine analoge Anwendung ( Urk. 1

S. 7). 3. 5

Die Beschwerdeführerin wurde, wie sie zu Recht bemerkt,

in der Vergangenheit hinsichtlich des Liegenschaftsertrags aus der C.___ nie als Selbständigerwerbende im AHV-rechtlichen Sinn behandelt ( Urk. 1 S. 8). Die Steuermeldung ist in Bezug auf den Vermögensertrag keine zuverlässige Grundlage für die AHV-Beitragsfestsetzung, weshalb die Qualifikation als bei tragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen oder beitragspflichtiges Einkommen aus Geschäftsvermögen im Beitragsfestsetzungsverfahren erfolgen muss (E. 1.2.2 hiervor) . Soweit ersichtlich, erging indessen

bis zum Erlass der Verfügung vom 1 6. Juni 2017 nie eine selbständige Beitragsqualifikation durch die Ausgleichs kasse. Insofern schaffte diese auch kein Präjudiz. Wie dem auch sei, AHV -rechtlich wird der Beitrag jeweils für eine einzelne Beitragsperiode festgesetzt, wobei die einzelnen beitragsrelevanten Elemente nicht für künftige Beitragspe rioden verbindlich festgesetzt werden . Ein für eine bestimmte Periode getroffener Entscheid verbietet daher nicht, eine Liegenschaft, die in einer vergangenen Periode dem Privatvermögen zugeordnet wurde, in einer folgenden Veranlagung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse als Geschäftsvermögen zu qualifizieren. Immerhin müssen dafür Gründe vorliegen, welche eine andere Qua lifikation nahe legen

(BGE 124 V 150 E. 7b ; Bundesgerichtsurteil 9C_551/2008 vom 1 6. Januar 2009 E. 3.1). Solche Gründe sind nach dem Dargelegten gegeben:

Gewinne aus Liegenschaften, die zum Geschäftsvermögen gehören, unterliegen kraft dieses Umstandes als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der AHV-Beitragspflicht. Ferner kommt dem Entscheid der Rekurskommission vom 1 7. August 1995 , mit dem eine Unterstellung der Beschwerdeführerin unter die AHV-Beitragspflicht als Selbständigerwerbende verneint wurde, kein Gewicht zu, da er vor der Überführung der Liegenschaften in das Geschäftsvermögen im Jahr 2000 erging.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Orlando Rabaglio - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger