AB.2018.00044

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00044 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Bachmann Beschluss vom

23. Juli 2018 in Sachen X.___ Beschwerdeführer gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin 1. 1.1

Mit einer vom 1. Juni 2018 datierenden, und beim hiesigen Gericht am 6. Juni 2018 eingegangenen Ein gabe (Urk. 1) erhob X.___ Beschwerde gegen einen Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 24. April 2018 betref fend Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbender (Urk. 2/1). 1.2

Da der Poststempel bzw. das Datum der Postaufgabe auf dem Umschlag der mit gewöhnlicher (uneingeschriebener) A-Post aufgegebenen Beschwerde nicht les bar und die Beschwerde erst am 6. Juni 2018 hierorts eingegangen war (vgl. Ein gangsstempel zu Urk. 1), setzte das hiesige Gericht X.___ mit Verfü gung vom 21. Juni 2018 eine Frist an, um sich schriftlich zur Frage der Recht zeitig keit der Beschwerde zu äussern und die rechtzeitige Beschwerdeaufgabe mit geeigneten Mitteln zu belegen. Die Fristansetzung erfolgte unter Hinweis auf den Ablauf der Beschwerdefrist am 1. Juni 2018 sowie die übliche postalische Zu stelldauer bei A-Post und war mit der Androhung verbunden, dass bei Säum nis über die Frage der Rechtzeitigkeit aufgrund der Akten entschieden werde (Urk. 5). 1.3

Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 (per Fax; Urk. 6) bzw. 30. Juni 2018 (per B-Post; Eingang hierorts am 4. Juli 2018; Urk. 8 sowie Umschlag hiezu), äusserte sich X.___ wie folgt: „1. Meine Beschwerde erfolgte mit Postaufgabe am 1.6.2018 fristgerecht; mit etwas Talent kann man den Poststempel 1.6. Flughafen Zürich erkennen 2. Subsidiär, selbst wenn Sie bösglaeubig wären, ist die Be schwerde fristgerecht innerhalb von 7 Tagen nach meinem Erhalt am 24.5.18 von der Schweizer Post der Verfügung vom 24.4.18 erfolgt. Als Zeuge benenne ich die Schweizerische Post, welche sowohl die angefochtene Verfügung wie auch neue Beschwerde transportiert hat. Ausserdem haben Sie den Beweis, dass ich die Verfügung erst am 24.5.2018 erhalten habe in der Form der Original-Verfügung, welche ich Ihnen zu meiner Beschwerde beigelegt habe“ (Urk. 8). 2.

2.1

Gemäss Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides oder der Verfügung, gegen welche eine Ein sprache ausgeschlossen ist, beim zuständigen Versicherungsgericht einzureichen. Nach Art. 60 Abs. 2 ATSG sind die Artikel

38 bis 41 ATSG sinngemäss anwend bar.

2.2

Berechnet sich eine Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so beginnt sie nach Art. 38 Abs. 1 ATSG am Tag nach ihrer Mit teilung zu laufen. Nach Art. 3 8 Abs. 2 bis ATSG gilt eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, spätestens am siebenten Tag nach dem ers ten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. 2.3

Der Nachweis der Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Beschwerdeverfahren obliegt grundsätzlich der Partei, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Dieser ist erbracht, wenn eine Postquittung oder ein anderer Empfangsschein für eine aufgegebene Sendung vorgelegt wird. Im Falle der Beweislosigkeit fällt der Ent scheid zu Ungunsten jener Partei aus, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sach verhalt Rechte ableiten wollte. Ist für die Ausübung eines Rechts eine Verwir kungsfrist massgebend, trägt die das Recht ausübende Partei die Beweislast für deren Einhaltung. Ist die Rechtzeitigkeit der Beschwerde strittig, hat somit die beschwerdeführende Partei darzutun, dass ihre Eingabe innert der gesetzlichen Frist eingereicht wurde (vgl. zum Ganzen Kommentar zum Gesetz über das Sozial versicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. vollständig überarbeitete Auf lage, Rz 114 zu § 13 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Rechtzeitigkeit muss mit Gewissheit feststehen und nicht bloss überwiegend wahrscheinlich sein (vgl. bereits Verfügung vom 21. Juni 2018, E. 3.2, unter Hinweis auf BGE 142 V 389 E. 2.2).

3. 3.1

Der angefochtene Entscheid datiert vom 24. April 2018 (Urk. 2) und wurde glei chentags mittels eingeschriebener Sendung der Post übergeben. Alsdann wurde er am 25. April 2018 im Postfach des Beschwerdeführers zur Abholung am Schal ter avisiert. Er wurde in der Folge jedoch vom Beschwerdeführer innert der sie bentägigen Frist nicht abgeholt und am 3. Mai 2018 von der Post an die Be schwerdegegnerin retourniert (Urk. 4). Aufgrund der Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2 bis ATSG gilt der Einspracheentscheid – bei mit der Einsprache begründetem Prozessrechtsverhältnis - damit als am 2. Mai 2018 zugestellt. Somit begann die 30-tägige Rechtsmittelfrist am 3. Mai 2018 zu laufen und endete am 1. Juni 2018 (vgl. so bereits Verfügung vom 21. Juni 2018 Urk. 5, E. 2.2 und 3.1). Da der Post stempel auf dem Umschlag zur mittels A-Post aufgegebenen Beschwerde nicht leserlich und die Rechtzeitigkeit der Beschwerde fraglich ist, ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer eine Postaufgabe seiner Beschwerde (spätestens) am 1. Juni 2018 auf andere Weise darzutun bzw. zu belegen vermag. 3.2

Zwar hält der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 30. Juni 2018 fest, die Postaufgabe sei am Freitag 1. Juni 2018 am Flughafen Zürich erfolgt. Jedoch belegt er seine Darstellung nicht, reicht er doch weder eine Postquittung noch einen anderweitig geeigneten Beleg für den Zeitpunkt der Postaufgabe ins Recht. Auch im Übrigen bezeichnet er Zeit, Umstände oder den konkreten Ort der Post aufgabe am Flughafen Zürich (Schalteraufgabe? Briefkasten?) nicht und äussert sich auch zum Umstand, wonach die angeblich am 1. Juni 2018 aufgegebene Sendung hierorts erst am 6. Juni 2018 einging, nicht. Somit bestehen auch keine Anhaltspunkte darauf, dass der Zustellung der mit A-Post aufgegebenen Be schwerde hierorts (erst) am 6. Juni 2018 allenfalls ein verzögerter postalischer Verlauf oder eine fehlerhafte Zustellung zugrunde liegt. Denn zwar liegen solche Umstände nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, sind jedoch nicht zu ver muten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände plausibel sind. Damit ist die Postaufgabe am 1. Juni 2018 jedoch nicht erstellt. 3.3

Soweit der Beschwerdeführer „subsidiär“ geltend macht, dass er die Beschwerde innerhalb von sieben Tagen seit Empfang (am 24. Mai 2018) der angefochtenen Verfügung zur Post gebracht habe, ergibt sich daraus nichts zu seinen Gunsten. Zum einen änderte am Fristenlauf nichts, wenn der angefochtene Entscheid dem Beschwerdeführer effektiv – nach zweiter Zustellung mittels gewöhnlicher Post (vgl. Urk. 2/2) - erst am 24. Mai 2018 zugegangen bzw. von ihm in Empfang genommen worden wäre, gilt der angefochtene Entscheid doch gestützt auf die Zustellfiktion von Art. 38 Abs. 2 bis ATSG auf jeden Fall als am 2. Mai 2018 zu gestellt. Zum andern vermag der Beschwerdeführer damit insbesondere nach wie vor nicht zu belegen, dass seine Beschwerde bis spätestens am 1. Juni 2018 zur Post gebracht worden ist.

Die Beschwerdegegnerin hat zudem im Begleitschreiben zur zweiten Zustellung (Urk. 2/2) korrekterweise darauf hingewiesen, dass die eingeschriebene Sendung am letzten Tag der Frist als zugestellt gelte und die spätere Entgegennahme an lässlich eines zweiten Versandes daran nichts ändere. Damit hat sie offensichtlich keinen Vertrauenstatbestand geschaffen, der gegebenenfalls ein Abweichen von der Gesetzeslage rechtfertigen könnte. 3.4

Der Beschwerdeführer benennt in seiner Stellungnahme die „Schweizerische Post“ als Zeugin. Hierzu ist vorab zu bemerken, dass nur natürliche Personen überhaupt als Zeugen in Betracht fallen (zum Ganzen etwa Heinrich Andreas Müller, DIKE-Kommentar ZPO, Art. 169 Rz 2). Alsdann konkretisiert der Be schwerdeführer, welcher bereits die Umstände der Postaufgabe nicht näher schil dert (vgl. E. 3.2 hievor), in keiner Weise, welche bei der Post tätigen natürlichen Personen inwiefern bezüglich der hier in Frage stehenden Postaufgabe über Tat sachen Zeugnis ablegen könnten, die sie unmittelbar oder mittelbar wahrgenom men haben (vgl. § 28 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in Verbindung mit Art. 169 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO). Vor diesem Hintergrund und da mangels Lesbarkeit des Poststempels auch im Übrigen nicht ersichtlich ist, inwieweit von einem Vertreter der Schweizeri schen Post als Zeugen weitere Erkenntnisse erwartet werden könnten, ist der ent sprechende prozessuale Antrag abzuweisen. 3.5

Nach dem Gesagten ist die rechtzeitige Postaufgabe der Beschwerde (spätestens am 1. Juni 2018) auch nach Einsicht in die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 29. bzw. 30. Juni 2018 nicht erstellt. Daher und mit Blick auf die vorliegend jedenfalls feststehenden Gegebenheiten (Fristablauf am 1. Juni 2016, Eingang der mit A-Post aufgegebenen Beschwerde hierorts [erst] am 6. Juni 2018, üblicher postalischer Verlauf bei A-Post [Zustellung am folgenden [Werk-]Tag] sowie Feh len von Hinweisen auf eine Störung in der Zustellung) ist daher davon auszuge hen, dass die Beschwerde erst nach dem 1. Juni 2018 aufgegeben und mithin ver spätet erhoben worden ist. Der Beschwerdeführer trägt die Folgen der Beweis losigkeit (E. 2.3 hievor), was durch Aufgabe der Beschwerde mittels eingeschrie bener Briefsendung vermeidbar gewesen wäre.

Das Gericht beschliesst: 1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, unter Beilage je ei ner Kopie von Urk. 1 und Urk. 8 - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Die Gerichtsschreiberin Bachmann