AB.2018.00033

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2018.00033

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens Gerichtsschreiber Nef Urteil vom

27. September 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Am 1 1. Oktober 2017 ersuchte X.___ mit dem Hinweis, dass sie seit 1. September 2017 als selbständige Haushälterin und Reinigungskraft tätig sei , bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, um Anschluss und Registrierung als Selbständigerwerbende

( Urk. 6/2/1-18 ). Am 2 2. Oktober 2017 reichte sie der Ausgleichskasse den ausgefüllten Formularfrage bogen sowie weitere Unterlagen ein ( Urk. 6/4/1-7). Am 2 7. November 2017 teilte die A usgleichskasse mit, dass sie das Gesuch um Aufnahme als Selbständiger werbende ablehne ( Urk. 5). X.___

machte mit Eingabe vom 1. Dezemb er 2017 ( Urk. 6/11) Einwendungen, worauf die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 das Gesuch um Anschluss und Registrierung als Selbstä ndigerwerbende abwies ( Urk. 6/13 ). D ag egen erhob X.___

am 1 1. Dezember 2017 ( Urk. 6/15, Urk. 6/17) sowie

mit Einspracheer gänzung vom 2 1. März 2018

( Urk. 6/22 ) Einsprache. A m 3 0. Dezember 2017 erhob auch die Familie Y.___

als «Auftraggeber» von X.___ ,

Einsprache. Diese wies die Ausg leichskasse mit E in sprachee ntscheid vom 1 9. April 2018 ab ( Urk. 2).

2.

Hiergegen führte X.___

am 2 1. April 2018 Beschwerde und be an tragte sinngemäss

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Aner kennung als Selbständigerwerbende ( Urk. 1 ). Die Beschwerdegegnerin bean tragte mit Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2018 die

Abweisung der Beschwer de ( Urk. 5) , was der Beschwerdeführerin am 6. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 7 ). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin in ihrer Tätigkeit als Haus haltshilfe, betreffend Betreuung, Reinigung und Fahrdienst in sozialversiche rungs rechtlicher Hinsicht als selbständig oder unselbständig erwerbstätig zu quali fizieren ist . 1.2

Im angefoc htenen Einspracheentscheid vom 1 9. April 2018 führte die Beschwer degegnerin im Wesentlichen aus ( Urk. 2) , die Tätigkeit im Bereich Reinigung und Betreuung werde ausschliesslich in Privathaushalten ausgeübt. Eine Tätigkeit im Hausdienst gelte grundsätzlich als Arbeitnehmertätigkeit und es gelte ein beson derer Schu tz, sodass auch geringfügiger Lohn durch den Arbeitgeber abzurechnen sei .

Um im Bereich Reinigung und Betreuung in Privathaushalten als Selb ständig erwerbende

gelten zu können, müss t e ein erhebliches wirtschaftliches Risiko aus gewiesen sein. N amentlich Aufwendungen für Miete eigene r Büroräumlichkeiten , V erf ügen über ein Arbeitsfahrzeug, B etreiben aktive r Werbung , T ragen erheb liche r Unkosten für Material wie Reinigungsmittel und Investition in sp ezielle Reinigungsgeräte sowie B eschäftigen von Personal. Von diesen Kriterien erfülle die Beschwerdeführerin die massgebenden nicht oder nur ungenügend, denn die getätigten Investitionen seien nicht gewichtig genug.

Zudem sei die Beschwerde führerin in die Privathaushalte eingegliedert und unterliege gewissen Weisungen und einer Präsenzpflicht besonders im B ereich der Betreuung. Durch die Be glei tung zu Arzt- und Spitalterminen, zu Maniküre und Pedicure, zum Coiffeur oder zu Verwandtenbesuchen seien die einzelnen Zeiten fest vorgegeben und die Ein satzzeiten könnten nicht frei ge wähl t werden. Aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass sie der Ausgleichskasse nicht als Selbständigerwerbende ange schlossen werden könne. 1.3

Die Beschwerdefü hrerin bringt demgegenüber vor, sie habe mit ihren Kunden ein Leistungsverzeichnis aufgesetzt. Anders wüsste sie auch nicht , welche Dienstleis tungen erwünscht seien und wann diese geleistet werden müssten. Mit ihrem Firmenfahrzeug, welches sie im März 2018 gekauft habe, transportiere sie die pro fessionellen Reinigungsmittel, das Material und die Geräte, besuche die Kunden, erledige ihre Arbeit und gehe wieder. Um Personal zu beschäftigen , müsste sie zuerst genügend Kunden generieren und Geld verdienen , um dieses ent löhnen zu können. Sie müsse ihre Kunden selber akquirieren und Aufträge beschaffen. Zahlten die Kunden ihre Rechnungen nicht, trage sie die Verluste. Das Inkasso- und Delkredererisiko trage sie damit selber. Sie habe Reinigungs- und Arbeitsmaterial gekauft , We r beflyers und Visitenkarten gedruckt und ver teilt. Ausserdem habe sie Türmagnete mit dem Logo für ihr Firmenfahrzeug kreiert und angebracht , und da sie im Moment noch eine Ein p ersonen f irma sei, sei das M ieten von Geschäftsräumlichkeiten nicht v erhältnismässig. Ausserdem habe sie eine Betriebsversicherung in der Höh e vo n Fr. 5 Millionen abgeschlossen ,

die Autoversicherung laufe über die Firma und sie mache eine Ausbildung als Haushaltsleiterin , die sie im Juni 201 8 abschliesse n werde . Im November werde dann die Eidgenössische Berufsprüfun g folgen . Im August absolviere sie den Aus bildnerinnen - Kurs und im nächsten Monat besuche sie einen Computerk urs. Sie wolle ihre Firma seriös und fachlich gefestigt aufbauen .

2.

2.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbsein kom men als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetz es über die Alters- und Hinter lasse nenversicherung (AHVG) sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVV) . Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massge bender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbs tätig keit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wir t schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im All ge meinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifi sches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen). 2. 2

In Grenzfällen, in denen sowohl Merkmale unselbständiger als auch selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder die andere Richtung ausschlagen würde, ist rechtsprechungsgemäss namentlich auch Koordinationsgesichtspunkten Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 V 161 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts H 55/01 vom 2 7. Mai 2003 E. 4.2 und H 300/98 vom 4. Juli 2000 E. 8d/ aa ). Dies gilt vorab bei Erwerbstätigen, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselb ständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (BGE 119 V 161 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts H 12/04 vom 1 7. Februar 2005 E. 3 und H 300/98 vom 4. Juli 2000 E. 8d/ aa ; zum Ganzen: SVR 2011 AHV Nr. 17 S. 62 E. 3.2). 2.3

Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienst leistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selb stän digen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei da rin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne in dessen von diesen abhängig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage. Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Ver sicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ ab hängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regel mässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsver hält nisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeit neh mers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1

Die Beschwerdeführerin hielt im Anmeldefragebogen über die AHV-Beitrags pflicht für Selbständigerwerbende fest, dass sie gegenwärtig zirka 10 Stunden pro Monat für die Familie Z.___ und zirka 80 Stunden für A.___ arbeite. Daneben sei sie jeweils am Dienstag in einer Ausbildung zur Haushälterin ( Urk. 6/4-2). N eben den Ver trägen mit ihren « Auftraggebern »

und den « Allge meine Geschäftsbedingungen »

( Urk. 6/2 /9,

Urk. 6/2 -12 , Urk. 6/2/2-5 )

reichte sie Rechnungen ein, welche sie für ihre Tätigkeit en ausstellte ( Urk. 6/2/10-11 und Urk. 6/2/13) . Zu den Akten gab sie

einen Auszug aus dem Handelsregister über den Neueintrag des Einzelunternehmens B.___ vom 1 1. August 2017 mit dem Firmenz weck: « Betreuung im privaten Bereich, Unter halts reinigung, Zwischenreinigung, Grundreinigung » ( Urk. 6/1) . Weiter reichte sie

Rechnungen und Bestellungen über den Kauf diverser Reinigungsprodukte , Ge rät schaften und Zubehör ( Urk. 6/2/14-18 , 6/4/5-7 , 6/17/2 , 6/17/7 , 6/17/19 ) , Rech nungen betreffend Kauf von Visitenkarten, Flyer und Anschriften für das Fahr zeug ( Urk. 6/17/4-6 , vgl. Urk. 6/20 und Urk. 3/17 und Urk. 3/18 ) und eine Ver sicherungspolice betreffend Abschluss einer Betriebsversicherung der B.___ ( Urk. 6/17/23-26) ein. Im Verfahren reichte sie weitere Rechnungen ( Urk. 3/6, 3/8, 3/11 ), den Vertrag über den Kauf eines Autos der Marke „ Nissan Micra “ ( Urk. 3 / 15 ) und die Kopie des

Fahrzeugausweis es lautend auf Halter B.___ ( Urk. 3/21) sowie ein Leistungsver zeichnis betreffend Tätigkeiten beim «Auftraggeber» ( Urk. 3/16)

ein. Überdies ist den Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin bei der Familie Y.___ zuerst als Haushälterin über ein Haushaltunternehmen angestellt war und sich aufgrund von Differenzen mit ihrem damaligen Arbeitgeber entschieden hatte, die se Tätigke it als S elbständigeerwerbende weiter zu führen ( Urk. 6/19). 3.2

D en Akten lässt sich damit entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich Haushaltshilfe, Betreuung von Personen sowie Anbieten von Fahrdiensten verschiedene Schritte unternommen hat. So hat sie sich als Einzelfirma im Handelsregister eintragen lassen, eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen, als Halter in ihres Fahr zeuges die Firma eintragen und für das Fahrzeug Firmenlogos anfertigen sowie zu Werbezwecken Visitenkarten und Flyer herstellen lassen . Damit hat sie nach aussen hinreichend sichtbar dargetan, dass sie am wirtschaftlichen Verkehr mit dem Ziel teilnimmt , Dienstleistungen zu erbringen . Es trifft zwar zu, dass die Be schwerdeführerin

gegenwärtig

weder eigene Geschäftsräumlichkeiten ange mie tet noch eigenes Personal eingestellt hat . Dies lässt sich jedoch wie sie aus führte , mit einem kontinuierlichen Auf bau der Tätigkeit erklären und erscheint

insbesondere in den Anfängen eines Firmenaufbaus als nachvollziehbar , muss doch eine entsprechende Auftragslage erst geschaffen werden ,

bevor solche Inves titionen

überhaupt in Betracht gezogen werden können. Dass die Beschwerde führerin (noch)

kein Personal beschäftigt und keine Geschäftslokalität gemietet hat, spricht damit nicht grundsätzlich gegen die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit . Im Weiteren legte die Beschwerdeführerin dar, dass sie mit Blick auf die Reinigungstätigkeiten in d en Privathaushalten verschiedene

Putzmittel und Putzmaschinen angeschafft hat . Insofern die Beschwerdegegnerin d iese Inves titionen (betragsmässig) als nicht gewichtig genug erachtet , ist festzustellen , dass

im Bereich der Reinigung

von Privathaushalten ausser für Putzmaterial und einige Putzgeräte regelmässig keine weiteren berufsbedingte n Investitionen erfor derlich sind respektive nicht einsehbar ist, welche weiteren Investitionen zur Ver folgung des beruflichen Zweckes erfolgen könnten. Bei den angebotenen Fahr diensten

besteht die berufsbedingte Investition in der Beschaffung und dem zur Verfügung stellen

eines Fahrzeug s mit Fahrer , was die Beschwerdeführerin mit ihrem Geschäftsfahrzeug erfüllt. I m Bereich der Betreu ung von b etagten Personen und Kindern

liegt das wirtschaftliche Risiko grundsätzlich im Arbeitserfolg , wobei der Beschwerdeführerin als erhebliche Investition

die Weiterbildung als Haushalt leiterin mit eidgenössischer Berufsprüfung anzurechnen ist, welche sie im Hin blick auf die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit absolvierte (vgl. Urk. 1 S. 2). Das Kriterium des Tragen s eines erheblichen und spezifischen Unternehmer r isikos

ist damit erfüllt , auch wenn etwa die genannten Anschaffungen wie Kauf eines Autos, Putzmittel, Reinigungsgeräte grundsätzlich auch für den privaten Geb rauch verwendet werden können

(Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 116 Rz 4.16 f. mit weiteren Hinweisen). 3.3

Aus den aufgelegten Verträgen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für ihre „Auftraggeber“ jeweils zu fixen Arbeitszeiten in der Woche während der verein barten A nzahl Stunden tätig ist ( Urk. 6/2/9 und Urk. 6/2/12). Die Abrechnungen (vgl. 6/2/13) und das

aufgelegte Leistungsverzeichnis ( Urk. 3/16 ) beinhalten näh ere Angaben über die durchzuführenden Arbeiten wie Unterhaltsreinigung, Hem den bügeln, Frühstück zubereiten, Begleitung zu Arztbesuchen etc. Ein k onkrete s Weisungsrecht

des Auftraggebers , wie die Arbeiten auszuführen sind, ist dem Ver tragsverhältnis nicht zu entnehmen . So erledigt d ie Beschwerdeführerin die Reinigungs

- und Bügelarbeiten zwar vor Ort ,

aber benützt ihre eigenen Gerät schaften und Putzmittel. Im Betreuungsbereich werden zwar die Bedürfnisse res pek tive das Wohlergehen und die Wünsche der zu betreuenden Person grund sätzlich berücksichtigt, die Art und Weise wie die s geschieht

erfolgt in gegen seitiger Absprache und

die Vertragspartner stehen

sich auf Augenhöhe und nicht in einem Subordinationsverhältnis gegenüber . D ie Beschwerdeführerin wird für ihre Arbeit den n auch nicht regelmässig

monatlich

bezahlt, sondern sie stellt für die erbrachten Leistungen zu unterschiedlichen Zeiten Rechnung ( Urk. 6/2/11-12, Urk. 6/2/13) . Eine betriebswirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängig keit der Beschwerdeführerin von ihren jeweiligen „Auftraggebern“ ist somit in Wür di gung aller Fakten zu verneinen . 3.4

Die Beschwerdeführerin ist

für mehrere „Auftraggeber“ entwede r einmalig oder in regelmässigen Einsätzen tätig, wobei sie nach festgelegtem Zeitplan je weils Rechnung stellt ( Urk. 6/2/3 ). Damit trägt sie diesbezüglich grundsätzlich auch das Inkasso- und Delkredererisiko, was ebenfalls für eine selbst ändige Erwerbs tätig keit spricht . 4.

Zusammenfassend überwiegen vorliegend die Umstände, welche für eine selb stän dige Tätigkeit der Beschwerdeführerin sprechen . Ins Gewicht fällt dabei insbesondere, dass sie alle Schritte eingeleitet hat , um nach aussen sichtbar für eine unbestimmte Anzahl Kunden als Selbständigerwerbende auf zutreten. Dass sie über kein Personal verfügt und keine zusätzlichen Geschäftsräume gemietet hat , ist mit Blick auf die sich im Aufbau befindende eigene Firma und den Ge schäftsbereich hier nicht entscheidend. Kommt hinzu, dass

erhebliche berufsbedingte Investitionen für Material, Fahrzeug, Ausbildung nicht in Abrede zu stellen sind. Letztlich ist aber aus dem Vertragsverhältnis auch nicht auf ein Subordinationsverhältnis im Sinne eines Weisungsrechts oder aufgrund der Art der Entlöhnung auf eine arbeitgeberähnliche Stellung des Auftraggebers zu schliessen, sodass insgesamt die Umstände, welche für eine selbständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin sprechen überwiegen . Es ist mithin von einer selbstän digen Tätigkeit der Beschwerdeführerin

auszugehen .

5.

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen . In Aufhebung des Einspracheentschei ds der Beschwerdegegnerin vom 1 9. April 2018 ( Urk.

2) ist festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit bei der Familie Z.___

und bei

A.___

eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt. Das Gericht erkennt: 1.

In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialver siche rungs anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 1 9. April 2018 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin für ihre Tätigkeit bei der Familie Z.___ und bei A.___

als selbst ändig Erwerb ende zu qualifizieren ist . 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Familie Z.___ - A.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubNef