AB.2017.00070

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2017.00070

III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Locher Urteil vom

10. Mai 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Gemeinde Y.___ Beigeladene 2.

Gemeinde Z.___ Beigeladene Sachverhalt: 1.

X.___ ist für ihre Tätigkeit als Fusspflegerin seit 1. Januar 2016 als Selb ständigerwerbende

der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus gleichs kasse, angeschlossen ( Urk. 7/4). Am 1 1. Juli 2016 meldete sie der Verwaltung eine Erweiterung ihrer Geschäftstätigkeit in Form eines Beratungs- und Dienstleis tungs services für Gemeinden und Privatpersonen und wollte sich hierfür eben falls als Selbständigerwerbende registrieren lassen ( Urk. 7/9). Auf Aufforderung der Ausgleichskasse hin ( Urk. 7/10) reichte sie am 2 5. Juli 2016 verschiedene Unterlagen ein ( Urk. 7/11). In der Folge teilte ihr jene mit, für ihre Tätigkeit in der Branche Beratungs- und Dienstleistungsservice für Privatpersonen werde sie ab 1. April 2016 als selbständig Erwerbende qualifizier t , wo gegen sie bezüglich ihrer Tätigkeit für die Gemeindeverwaltungen Y.___ und Z.___ als unselb ständig Erwerbende gelte ( Schreiben vom 2 5. August 2016 [ Urk. 7/14 ]; siehe auch Urk. 7/15-17 ). Damit zeigte sich X.___ nicht einverstanden ( Urk. 7/19). Mit Verfügung vom 1 8. November 2016 verneinte die Ausgleichskasse das Vor liegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit betreffend die Springer-Tätigkeit für die Gemeinden Y.___ und Z.___ ( Urk. 7/20-22). Eine hiergegen erhobene Einsprache ( Urk. 7/24) wies sie mit Entscheid vom 7. April 2017 ab ( Urk. 7/29; verschickt am 2 8. Juli und 4. September 2017 [Urk. 7/32 und Urk. 7/34]). 2.

Dagegen erhob X.___ am 5. Oktober 2017 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und ihre Tätigkeit sei als selb ständig erwerbend anzuerkennen ( Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2 1. November 2017 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 6). Mit Gerichtsverfügung vom 2 2. November 2017 wurden die Gemeinden Y.___ und Z.___ zum Prozess beigeladen ( Urk. 8). Erstere verzichtete auf eine Stellungnahme ( Urk. 10), während die Gemeinde Z.___ am 12. Dezem ber 2017 eine Eingabe machte ( Urk. 12-13/1-7). Hierzu liessen sich die anderen Parteien nicht mehr vernehmen ( Urk. 17). 3.

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

Der Einspracheentscheid vom 7. April 2017 wurde der Beschwerdeführerin im Zeit raum zwischen 6. und 2 0. April 2017 nicht (mit eingeschriebener Post) zuge stellt ( Urk. 4 und Urk. 7/38). Am 2 8. Juli 2017 wurde ihr deshalb eine Kopie zuge schickt ( Urk. 7/32). Mit Schreiben vom 14.

August 2018 bestätigte die Beschwer de führerin den Erhalt des Einspracheentscheid s

( Urk. 7/33). Die Beschwerde vom 5. Oktober 2017 (Urk. 1) wurde gleichentags der Post übergeben. Die Frage, ob das Rechtsmittel rechtzeitig erhoben wurde, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden . 2. 2.1

Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbsein kommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinter lassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [ AHVV ] ) . Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbs tätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirt schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im All gemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifi sches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen). 2.2

Eine versicherte Person kann gleichzeitig für eine Tätigkeit als Selbständiger werbende und für eine andere als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden. Daher ist bei einer Versicherten, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen unter den konkreten Umständen dahingehend zu überprüfen, ob es selbständiges oder unselbständiges Erwerbseinkommen ist (BGE 122 V 169 E. 3b mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1

Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen Einspracheentscheid vom 7. April 2017 – unter Hinweis auf Randziffer 4006 der Wegleitung des Bundes amts für Sozial versicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) – aus, Einkommen aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gehöre zum massgeblichen Lohn. Nur wenn die öffentliche Funktion auf eigenes Risiko ausgeübt werde, liege eine selbständige Tätigkeit vor. Dies treffe bei der von der Beschwerdeführerin ausgeübten Springertätigkeit für Gemeindever waltungen nicht zu ( Urk. 2 S. 1). Im Rahmen der Beschwerdeantwort vom 2 1. Novem ber 2017 brachte die Beschwerdegegnerin unter anderem vor , als Springerin werde die Beschwerdeführerin in den Gemeinden für Aufgaben ein gesetzt, die normalerweise von deren Angestellten ausgeführt würden . Daher sei sie in die Arbeitsorganisation der Verwaltung eingebunden. Es müsse davon aus gegangen werden, dass sie in ihrer Tätigkeit weisungsgebunden agiere und in einem Unterordnungsverhältnis zu ihren Vorgesetzten stehe. Es treffe für jedes Auftrags- und Arbeitsverhältnis zu, dass man in eigenem Namen auftrete, wes halb dies bei der Beurteilung des Beitragsstatuts nicht massgebend sein könne. Es spreche allenfalls der Umstand, dass sie ihre Aufträge von den Gemeinden selber akquiriere und keinem Konkurrenzverbot unterliege , für eine selbständige Tätigkeit. Die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstäti gkeit seien jedoch gegenüber denjenigen einer selbständigen Erwerbstätigkeit derart gewichtig, dass keine selbständige Erwerbstätigkeit angenommen werden könne ( Urk. 6 S. 2 f.). 3.2

Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihre Springertätigkeit weise verschiedene Merkmale auf, die für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprächen. Sie habe Investitionen getätigt und es seien Akquirie rungsbemühungen belegt. Sie trage das Unternehmerrisiko und handle in eige nem Namen und auf eigene Rechnung. Ihre Tätigkeit vor Ort gleiche wohl derjenigen eines unselbständig Erwerbenden . Sie weise jedoch drei entscheidende Unterschiede auf: sie unterstehe keinem Konkurrenzverbot und es bestehe weder ein Unterordnungsverhältnis noch ein Weisungsrecht ( Urk. 1 S. 2 f.). 3.3

Die Beigeladene 2 machte geltend, für den vom 2. Mai bis 3 0. Juni 2016 statt gefundenen Springereinsatz sei eine Leistungsvereinbarung abgeschlossen worden. Mit der Beschwerdeführerin sei eine Mandatsentschädigung vereinbart worden. Mit Mail vom 2 3. August 2016 habe jene mitgeteilt, dass sie für die betreffende Tätigkeit nicht als Selbständigerwerbende gelte. Folglich müsse sie sich von ihren jeweiligen Einsatzgemeinden anstellen lassen. Dies habe zum Abschluss einer nachträglichen befristeten Anstellungsverfügung geführt. Der Bruttolohn habe der Mandatsentschädigung abzüglich der gesetzlichen Sozialabgaben entspro chen ( Urk. 12). 4. 4.1

Streitig ist, ob die von der Beschwerdeführerin erbrachten Arbeitsleistungen für die Gemeinden Y.___ und Z.___ als selbständige oder unselbständige Tätig keiten zu qualifizieren sind. 4.1.1

Mit der Beigeladenen 1 schloss die Beschwerdeführerin am 1 4. respektive 2 1. Juli 2016 eine Leistungsvereinbarung für einen vom 2. bis 3 1. August 2016 (mit der Option um Verlängerung) dauernden Springereinsatz ab ( Urk. 7/11/7-8). Am 23.

August 2016 reichte sie der Beschwerdegegnerin die Präsidialverfügung der Beigeladenen 1 vom 1 4. Juli 2016 ein ( Urk. 7/13). Darin wird festgehalten, dass das Mandat für den Springereinsatz vom 2. bis 3 1. August 2016 an die Firma A.___ – B.___ , erteilt und durch die Beschwerdeführerin ausge führt wird (Urk. 7/12) . Folglich teilte die Beschwerdeführerin mit, die zugestellte Leistungsvereinbarung sei obsolet und die A.___ werde ihre AHV-Beiträge abrechnen ( Urk. 7/13). Diese gilt somit für die im Streit liegende Tätigkeit als Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin, was zur entsprechenden Abweisung der Beschwerde führt. 4.1.2

Mit der Beigeladenen 2 schloss die Beschwerdeführerin am 1 1. März 2016 eben falls eine Leistungsvereinbarung ab, und zwar für einen vom 2. Mai bis 30. Juni 2016 (mit der Option um Verlängerung bis 2 8. Juli 2016) dauernden Springer einsatz ( Urk. 7/11/9-10). Am 2 3. August 2016 informierte sie die Beigeladene 2 dahin gehend, dass sie von der Beschwerdegegnerin nicht als selbständige Sprin gerin anerkannt werde und sich jeweils von den Gemeinden anstellen lassen müsse. Die Beigeladene 2 werde deshalb in den nächsten Tagen ein Schreiben erhalten mit der Bitte um nachträgliche Entrichtung der Sozialversiche rungs bei träge auf den ausbezahlten Entschädigungen ( Urk. 13/3). In der Folge wurde durch die Beigeladene 2 eine (nachträgliche [vgl. Urk. 12 S. 1]) Anstellungsver fügung für die Zeit vom 2. Mai bis 3 0. Juni 2016 erlassen, die von der Beschwer deführerin gegengezeichnet wurde ( Urk. 13/4; siehe auch die Lohnabrechnung vom 1 2. Dezember 2017 [ Urk. 13/6]).

Vor diesem Hintergrund wird klar, dass die Beschwerdeführerin letztlich auch

in Bezug auf ihre Tätigkeit bei der

B eigeladenen 2

in einem Arbeitsverhältnis stand. Dementsprechend erübrigt sich eine Prüf ung der Frage, ob die erbrachte Arbeits leistung für die Beigeladene 2 als selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu qualifi zieren ist . Dies führt zur Abweisung der Beschwerde auch für diese im Streit liegende Tätigkeit . 4.2

Im Übrigen überwiegen bei der ausgeführte n Springertätigkeit ohnehin eindeutig die Gesichtspunkte, welche für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen. Die von der Beschwerdeführerin a usgeübte Amtstätigkeit bedingte die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Gemeinwesens, für das sie tätig war. Sie war dabei an gesetzliche Vorgaben gebunden und hatte Beschlüsse und Verfügungen der Sozialbehörde umzusetzen (vgl. Urk. 7/11/9-10 S. 2). Kraft ihrer amtlichen Tätig keit konnte und durft e die Beschwerdeführerin gegen a ussen nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auftreten. Sie wurde

zudem nach Stundenauf wand entschädigt und nicht für den Arbeitserfolg als solchen bezahlt (vgl. BGE 122 V 169 E. 6a/ bb ). Nicht von Bedeutung ist

das Delkredererisiko, da kaum Ge fahr bestand, dass die Beigeladenen ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach kommen könnte n . Sofern eine Tätigkeit keine kostspielige Infrastruktur oder keine erheblichen personellen Mittel erfordert – wie dies auf die angebotene Tätig keit der Beschwerdeführerin zutrifft –, sind überdies insbesondere Art und Umfang der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom Auftrag- oder Arbeitgeber entscheidend und nicht das Unternehmerrisiko (Urteil des Bun des gerichts 9C_1029/2012 vom 2 7. März 2013 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Da sich die Beurteilung der Frage, ob die von der Beschwerdeführerin erbrachten Arbeitsleistungen als selbständige oder unselbständige Tätigkeiten zu qualifi zie ren sind, unter Berücksichtigung aller konkreter Umstände nach dem Einzelfall richtet, ist der – unbelegte – Beitragsstatus von B.___ von der A.___ ohne Belang. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch der Hinweis auf das Bun desgerichtsurteil 9C_1094/2009 vom 3 1. Mai 201 0. Darin ging es nicht wie vor liegend um eine freie Prüfung des Beitragsstatu t s im Rahmen einer erstmaligen Beurteilung, sondern darum, ob unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision auf bereits aufgrund von selbständiger Erwerbs tätigkeit entrichteten persönlichen Beiträgen nachträglich paritätische Beiträge erhoben werden dürfen. Diesbezüglich liess das Bundesgericht denn auch explizit offen, ob bei einer erstmaligen Prüfung eine andere Beurteilung des Falls zutref fend gewesen wäre (E. 3.7) Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - X.___ - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Gemeinde Y.___ - Gemeinde Z.___ - A.___ , B.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubLocher