AB.2013.00052

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2013.00052 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiberin Bachmann Urteil vom

24. September 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Reto Caflisch Fankhauser Rechtsanwälte Rennweg 10, 8022 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

X.___ , gebo r en 1952

und von Beruf Blumenbinderin, war in erster Ehe mit Y.___ verheiratet; aus der Ehe ging der Sohn

Z.___ , geboren 1992 , hervor . Im Jahr 1999 wurde die Ehe geschieden. Seit 2003 ist X.___ mit ihrem heutigen Ehemann A.___ verheira tet. Nach dem Y.___ am 2.

November 2010 verstorben war , bean tragte X.___ mit Anmeldung vom 2. Dezember 2010

bei der Sozialversi cherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, die Ausrichtung einer Hinterlassenenrente für ihren Sohn

Z.___

(vgl. Urk. 8/1) . Mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 sprach die Ausgleichskasse X.___ mit Wirkung ab 1. Dezember 2010 eine ordentliche Witwenrente sowie eine ordent liche Waisenrente für den Sohn Z.___ zu ( Urk. 8/6).

Im Rahmen einer Überprüfung der Zivilstandsangaben von Bezügern von AHV/IV-Leis tungen

(vgl. Urk. 8/21) teilte die zuständige Gemeindeverwaltung der Ausgleichskasse am 3. Mai 2012 (Eingang bei der Ausgleichskasse) mit, dass X.___ seit dem 27. Juni 2003 (wieder) verheir atet sei (Urk. 8/22).

Daraufhin forderte die Ausgleichskasse u nter Hinweis darauf, dass sie den kor rekten Zivilstand übersehen und ein Anspruch auf eine Witwenre nte nicht be standen habe, mit Verf ügung vom 18. Mai 2012 die an X.___ im Zeitraum von 1. Dezember 2010 bis 31. Mai 2012 ausgerichteten Witwenrenten im Gesamt betrag von Fr. 33‘376.-- zur ück (Urk. 8/26). Gegen die Rückforderung liess X.___ am 13. Juni 2012 Einsprache erhebe n (Urk. 8/33), wel che die Ausgleic hskasse am 18. Juli 2012 abwies (Urk. 8/38) .

Mit Eingabe vom 28. August 2012 liess X.___ um Erlass der Rückforde rung ersuchen (Urk. 8/39), welches Gesuch die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 3. April 2013 unter Hinweis darauf, dass der gute Glaube nicht gegeben sei, abwies (Urk. 8/46). Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 3. Mai 2013 (Urk. 8/49) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2013 ebenfalls ab (Urk. 2). 2.

Gegen den Einspracheentscheid vom

7. Juni 2013 lässt die Versicherte hierorts mit Eingabe vom 10. Juli 2010 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit dem Rechtsbe gehren , es sei der Abweisungsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni 2013 aufzuheben und der Beschwerdeführerin die Rückzahlung der von der Beschwerdegegnerin geforderten Fr. 33‘376.-- zu erlassen (1.); event u aliter sei die Sache der Beschwerdegegnerin zur neuen Beurteilung zurückzuweisen (2.), unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8

% Mehrwertsteuer) zulasten der Be schwerdegegnerin ( Urk. 1 S. 2).

Mit Vernehmlassung vom 8. August 2013 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 2 0. August 2013 liess die Versicherte im Wesentlichen an den Ausführungen in der Beschwerdeschrift festhalten (Urk. 11). Die Ausgleichskasse verzichtete mit Eingabe vom 10.

September 2013 unter Hinweis auf die Ausführungen in der Vernehmlas sung auf Duplik (Urk. 15), was der Beschwerdeführerin am 12. September 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16). Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Rückerstattung de r zu Unrecht ausbezahlten Witwen renten zu Recht nicht erlassen hat. Das Bestehen der Rückerstattungspflicht als solche ist nicht Streit gegenstand. 1.2

Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial ver sicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzu erstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zu rückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Dabei wird die Rückerstattung ganz oder teilweise erlassen ( Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemei nen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV). 1.3

Hinsichtlich des guten Glaubens für den Erlass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind die Voraussetzungen nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich die Person, die unrechtmässige Leistungen bezogen hat, nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachläs sigkeit schuldig gemacht haben (BGE 102 V 245 ). Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war ( BGE 112 V 97

E. 2c ). W ie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Ge sundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf

( vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichts 9C_921/2010 vom 1 9. Januar 2011 E. 2). 1.4

D er Sozialversicherungsprozess ist vom Unter suchungsgrundsatz beherrscht . Da nach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Ab klärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungs pflichten der Parteien ( BGE 125 V 195

E. 2, 122 V 158 E . 1a je mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweis führungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mit hin die Parteien in der Regel die Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es unmöglich ist, im Rahmen des Unter su chungs grundsatzes und auf Grund freier Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen ( BGE 117 V 264

E . 3b mit Hinweisen; Urteil H 88/05 vo m 2 0. Februar 2006 E . 4.2 und Urteil I 625/05 vo m 6. Februar 2006 E .

3.2.1). Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt dabei den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Gesche hens ab läufen als die wahrscheinlichste würdigen ( BGE 125 V 195

E . 2, 121 V 47

E. 2a, 208 E . 6b mit Hinweis). 2.

2.1

Die Ausgleichskasse begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die Versicherte zwar korrekt über den Zivilstand informiert habe und der Fehler bei der Ausgleichskasse passiert sei . Doch seien die Renten gleichwohl zurückzufor dern. Es sei nicht akten kundig und somit nicht bewiesen , dass die Versicherte sich bei der Ausgleichskasse telefonisch nach der Rechtmässigkeit der Ausrich tung einer Witwenrente erkundigt habe ; die Angaben der Beschwerdeführerin sowie die von ihr eingereichte Bestätigung ihrer Steuerberaterin stellten eine reine Parteibehauptung dar, die dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Be weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht genügten . Alsdann hätte die Versicherte bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass sie als verheiratete Frau nicht Anspruch auf eine Witwenrente habe, weshalb die Annahme des guten Glaubens ausgeschlos sen sei ( Urk. 2) . 2.2

Die Beschwerdeführeri n lässt dagegen vorbringen, dass die Auszahlung allein auf dem Fehler der Ausgleichskasse beruhe. Das einem Durchsc h nittsmenschen ohne juristischen Hin t ergrund zuzumutende Mindestmass an Sorgfalt habe die Beschwerdeführerin

alsdann spätestens angewendet, als sie sich

– auf Anraten ihrer Steuerberaterin - bei der Ausgleichskasse telefonisch über die Richtigkeit der Auszahlung erkundigt und sich auf die Auskunft verlassen habe, wonach die Rentenauszahlung angesichts der langen Ehedauer korrekt sei.

Dies werde auch von der Steuerberaterin schriftlich bestätigt. Dass die Auszahlung unrich tig sei, sei nicht ohne Weiteres zu erkennen gewesen, weshalb die Auszahlun gen in gutem Glauben empfangen worden seien ( Urk. 1) . 3.

3.1

In tatsächlicher Hinsicht ist z wischen den Parteien unstreitig und ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin die Anmeldung vom 2. Dezember 2010 zum Bezug von Hinterlassenenleistungen

korrekt ausgefüllt hatte .

N amentlich gab sie bezogen auf ihre Person zutreffend an, dass sie seit 1999 vom inzwi schen verstorbenen Y.___ geschieden und in zweiter Ehe seit dem 5. Juli 2003 „ bis jetzt “ verheiratet sei ( Urk. 8/1 S. 2).

Weiter ist aus den Akten ersichtlich und geht

a us dem Begleitsch reib en vom 2. Dezember 2010 klar her v o r , dass die Beschwerdeführerin lediglich eine Hinterlassenenrente für ihren Sohn Z.___ , nicht jedoch auch eine Witwenrente

für sich selber beantragt hatte (Urk. 8/1 S. 5 ) .

Vor diesem Hintergrund besteht daher

jedenfalls kein Grund zur Annahme, die Beschwerdeführerin habe die Ausrichtung einer Witwenrente ,

auf welche kein Anspru ch bestand ,

absichtlich oder mit böswilli ger Absicht erwirkt .

D ies wird auch von der Ausgleichskasse nicht geltend ge macht. Der gute Glaube hängt unter diesen Umständen davon ab, ob ein grob fahrlässiger Bezug der Witwenrente

vorliegt,

oder ob die Beschwerdeführerin ein Verhalten an den Tag legte, das allenfalls als nur leicht fahrlässig

zu be zeichnen ist und

somit die Ber u fung auf den guten Glauben nicht ausschliess t . 3.2

D a die Beschwerdeführerin geltend macht , sie habe sich nach Erhalt der Verfü gun g vom 21. Dezember 2010 infolge Zweifel an der Anspruchsberechtigung auf Anraten ihrer Steuerberaterin telefonisch bei der Beschwerdegegnerin

über die Rechtmässigkeit der Leistungsausrichtung erkundigt , was

( telefonisch ) bejaht worden sei (vgl. Urk. 1 S. 5) , steht vorliegend alsdann gerade nicht ein Sachver halt

– wie ihn die Verwaltung unter Hinweis auf BGE 138 V 218

geltend macht – zur Diskussion, wo die Annahme des guten Glaubens ausgeschlossen ist ,

weil die wiederum v erheiratete Person

ohne Rückfrage bei der Verwaltung betreffend Rechtmässigkeit der Rente

diese bezogen hat . In Anbetracht des Vorbring e ns der Beschwerdeführerin

-

welche eine solche Rückfrage gerade geltend macht

- stellt sich vielmehr die Frage, ob von der geltend gemachten Nachfrage

und ge geben en falls vor diesem Hintergrund von der Gutgläubigkeit auszugehen ist.

Soweit die Verwaltung

eine telefonische Nachfrage der Beschwerdeführerin in Abrede stellt ,

bringt sie zu R echt vor , dass die

von der Beschwerdeführerin vor gebrachte

Erkundigung aktenmässig nicht ausgewiesen ist . So enthalten die Akten keine entsprechende N otiz und vermag sich d ie Versicherte

zu m Beleg für ihr Vorbringen auch nicht auf ein anderweitiges schriftliche s

Dokument der Ausgleichskasse

zu stützen . D och müssen im Sozialversicherungsrecht in der Regel

die anspruchserheblichen Tatsachen nicht (im Sinne des Sicherheitsbe weises ) „ bewiesen “

werden, sondern ,

wie die Verwaltung selber anführt ,

(ledig lich) mit dem Beweismass der „ überwiegenden Wahrscheinlichkeit “ feststehen ;

Beweislosigkeit ist erst anzunehmen, wenn es unmöglich ist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und auf Grund freier Beweiswürdigung einen Sach verhalt zu ermitteln, der zumindest die überwiegende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen .

3.3

Für die Sachverhaltsfeststellung der Beschwerde gegnerin spricht vorliegend, dass eine Anfrage nicht in den Akten verzeichnet ist . Allerdings stellt dies letzt lich ( bloss )

ein Indiz und keinesfalls

einen „ Beweis “

dafür dar , dass k eine An frage stattgefunden hat . So

kann

nicht

ausgeschlossen werden

– G egenteiliges wird auch von der Verwaltung nicht geltend gemacht - dass

eine

telefonische Anfrage durch die Beschwerdeführerin und eine ( die erlassene Verfügung ledig lich

be stätigende)

Auskunft

zwar

stattfanden , jedoch

nicht in Form einer Aktennotiz Eingang in die Akten fand en .

Im Falle der Beschwerdeführerin ist zunächst zu berücksichti gen, dass sie bei der Anmeldung zu m Bezug von Hinterlassenenleistungen sämtliche Angaben korrekt tätigt e und insbesondere für sich selber kein e Witwenrente bean spruch t e . Folglich besteht nicht nur

kein

Anlass zur Annahme, s ie habe die Ausrich tung oder den Bezug einer Witwenrente unrechtmässig erwirken

wollen ,

son dern es

erscheint

vielmehr a ls plausibel und spricht für die Darstellung der Beschwerdeführerin , dass

sie sich infolge

Zweifel a n der Rechtmässigkeit der ihr ausgerichteten

( aber von ihr nicht beantragten) Witwenrente

zu einer Rückfrage veranlasst sah .

Dies gilt um so mehr,

als das von der Beschwerdeführerin ge schilderte

Vorgehen

exakt dem Verhalten entspricht , das von einer (gut gläubi gen) wiederverheirateten v ersicherten Person, der eine Witwenrente ausbezahlt wird,

rechtsprechungsgemäss erwartet

werden kann ( vgl. wiederum BGE 138 V 218 ) .

D ass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren eine Nach frage bei der Ausgleichskasse bereits

von Anfang an, so namentlich im Rahmen ihrer Einsprache gegen die Rü ckforderungsverfügung geltend macht e , ohne im damaligen Zeitpunkt

gleichzeitig daraus etwas zu ihren Gunsten ab zuleiten

(Urk. 8/33 S. 2) , spricht ebenfalls für ihre Darstellung beziehungsweise dagegen, dass es sich da bei um

Überlegungen versicherungsrechtlicher Art handelt .

Über dies erscheint auch eine - mit der unrichtigen Rentenverfügung übereinstim mende, indes ebenfalls unrichtige Auskunft

– nicht als unwahrscheinlich , nach dem bereits die unrechtmässige Rentenzusprache

gestützt auf die korrekt ange gebenen Grundlagen erfolgte.

Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass die Akten auch sonst keine Hinweise darauf enthalten, wonach sich

die Beschwerdeführe rin nicht korrekt verhalten hätte .

S o hat sie beispielweise

– neben den wahr heitsgemässen Angaben in der Anmeldung - die erhaltenen Renten korrekt in de r Steuererklärung deklariert (vgl. Urk. 8/39 S. 5 ) .

3.4

Aus dem V orstehenden folgt daher, dass die Sachverhaltsdarstellung der Be schwerdeführerin

zwar nicht ( im Sinne des Sicherheitsbeweises ) erwiesen ist ,

u nter Berücksichtigung der konkreten Begleitumstände jedoch die Anhalts punk te, welche für ihre Darstellung

spre chen , überwiegen . Es

gilt

daher m it dem im Sozialversicherungsrecht mas s gebenden Beweisgrad der überw i e genden Wahr scheinlich keit als erstellt, dass sich die Beschwerdeführerin , wie sie angibt,

nach Erhalt der leistungszusprechenden Verfügung bei der Beschwerdegegnerin nach der Rechtmässigkeit des Rentenbezugs erkun digte . Es braucht unter diesen Um ständen nicht näher auf das – diesen Sachverhalt b estätig ende – Schreiben der Steuerberaterin eingegangen zu werden und es erübrigt sich auch deren Einver nahme als Zeugin. Dass die Beschwerdeführerin ,

sich auf die

Auskunft ver lassend , in der Folge keine weiteren Abklärungen tätigte ,

kann ihr jedenfalls nicht als grobfahrlässiger Bezug der Rente vor geworfen werden.

D ie Beschwer degegnerin

hat deshalb de ren guten Glauben zu Unrecht verneint. 3.5

Die Sache ist daher an diese zurückzuweisen , damit sie das Erlassgesuch in Bezug auf die Voraussetzung der grosse n Härte prüfe. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen. 4.

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 61 lit . g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht An spruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streit wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens zu bemessen und in Anwendung diese r Grundsätze vorliegend auf Fr. 1‘600 .-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleich s kasse, vom

3. Mai 2013 aufgehoben und die Sache an die se zurück gewiesen wird, damit sie die weiteren Voraussetzungen für einen Erlass der Rückforderung prüfe. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessent schädigung von Fr. 1‘600 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 4 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Reto Caflisch - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 5 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin GräubBachmann