AB.2012.00033

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich AB.2012.00033 IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichter Vogel Gerichtsschreiber Hübscher Urteil vom

14. Mai 2014 in Sachen X.___ Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Roger Vago Sihlfeldstrasse 10, Postfach 9708, 8036 Zürich gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin weitere Verfahrensbeteiligte: 1.

Y.___ Beigeladene 2.

Z.___ Beigeladene 3.

A.___ Beigeladener Sachverhalt: 1.

Am 5. September 2011 liess die als Putzfrau tätige

X.___ unter Einreichung des „Frage bogens für Selbständigerwerbende und Personen gesell schaften “ sowie diverse r Verträge, Rechnungen und Quittungen bei der Sozial versicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, um Aufnahme als Selbständigerwerbende er suchen ( Urk. 10/1).

Sie reichte der Aus gleichskasse m it Eingabe vom 1 0. Oktober 2011 ihren Arbeitsplan und weit ere Unterlagen ein ( Urk. 10/7). Am 1 9. Oktober 2011 legte sie weitere Quittungen auf ( Urk. 10/8). Mit Verfügung vom 23. November 2011 wies die Ausgleichs kasse das Gesuch von X.___ vom 5. September 2011 um Anschluss und Registrie rung als Selbständigerwerbende ab ( Urk. 10/12). Die dagegen gerichtete Ein sprache vom 5. Dezember 2011 ( Urk. 10/15 , mit Einspracheergänzung vom 1 4. Dezember 2011, Urk. 10/16 ) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 2 1. Juni 2012 ab ( Urk. 2). 2.

Hiergegen führte X.___ am 2 2. August 2012 Beschwerde und bean tragte, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei ihr Einkommen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlas senenversicherung (AHVG) in selbständiger Erwerbstätigkeit zu erfassen ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin beantragte m it Beschwerdeantwort vom 1 5. Oktober 2012 Abweisung der Beschwerde ( Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 10/1-36), was der Beschwerdeführerin mit Mitteilung vom 17. Oktober 2012 zur Kenntnis gebracht wurde ( Urk. 11).

Nachdem den Kassenakten zu entnehmen war, dass die Beschwerdeführerin bei Y.___ , Z.___ und A.___ als Reinigungskraft tätig ist , ohne als Arbeit nehmerin gemeldet zu sein, wurden Letztere mit Gerichtsver fü gung vom 1 2. März 2014 zum Prozess beigeladen ( Urk. 13). A.___ ,

Y.___ und Z.___ liessen sich jeweils mit Eingaben vom 2 1. März ( Urk. 15), 4. ( Urk.

16) und 9. April 2014 ( Urk. 17-19) ver nehmen, welche den Parteien und Beigeladenen je wechselseitig zur Kenntnisnahme zugestellt wur den ( Urk. 20/1-5). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und der Beigeladenen sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge gangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin als Putzfrau

in sozialversi cherungsrechtlicher Hinsicht selbständig oder unselbständig tätig ist. 1.2

Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 2 1. Juni 2012 führte die Beschwer degegnerin im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe zweifellos ge wisse, jedoch keine erheblichen Investitionen getätigt. Dementsprechend habe sie auch nur eine beschränkte Verlusttragung auf sich zu nehmen. Darüber hin aus erschöpfe sich ihr wirtschaftliches Risiko in der Abhängigkeit der zugewie senen Arbeit und das Unternehmensrisiko bestehe mithin darin, dass im Fall des Entzugs der Aufträge eine ähnliche Situation eintrete wie beim Stellen ver lust

Arbeitnehmen der . Dies bedeutete, dass eine wirtschaftliche Sachlage vorliege, die ein typisches Merkmal einer unselbständigen Erwerbstätigkeit darstelle. Es sei weiter davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin hin sichtlich ihrer Tätigkeit in privaten Haushalten oder auch bei Geschäftsreini gungen , Instruk tionen von den jeweiligen Auftraggebern erhalte und an einem bestimmten Tag, eine bestimmte Anzahl Stunden tätig sei bzw. eine bestimmte Arbeit zu erledi gen habe. Sie habe also fremde Qualitätsrichtlinien zu beachten und unterliege daher offensichtlich einem Weisungsrecht, weshalb auch ein Unterordungsver hältnis gegeben sei. Schliesslich werde ihre Dienstleistung mit einem festen Stundenansatz entschädigt. Daher sei auch das Inkassorisiko nicht grösser als bei einer anderen Arbeitnehmerin ( Urk. 2 S. 3). 1.3

Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, dem Unternehmensrisiko komme bei Reinigungsdienstleistungen selten statusentscheidende Bedeutung zu. E in sich im Aufbau befindliches Reinigungsunternehmen habe für die Aus übung des Berufs in der Regel weder beträchtlich e Investitionen zu tätigen noch – zumindest anfänglich – Angestelltenlöhne zu bezahlen ( Urk. 1 S. 2). Die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit sei bei einem Dienstleistungs unternehmen dieser Art ni cht dergestalt , dass daraus auf eine unselbständige Erwerbs tätigkeit geschlossen werden könne. Die Auftraggeber würden über ihre bevorzugten Einsatzfrequenzen zwar befragt, es werde jedoch nur versucht, der tägliche Arbeitsrhythmus des Beauftragten danach zu richten . Sie habe Investitionen im Rahmen ihrer Möglichkeiten und Notwendig keiten getätigt und trage auch das Inkasso- und Verlustrisiko alleine. Sie sei frei in ihrer Leistungs qualitätsgestal tung und - erfüllung und trage das (unternehmerische) Risiko, dass ein Auftrag geber das Mandat gegebenenfalls beende. In den Verträgen werde auch nicht eine genaue Arbeitszeit, nicht einmal immer der Arbeitsum fang festgehalten , und es würden keine entsprechenden Arbeits richtlinien verein bart ( Urk. 1 S. 3). Es seien keine Weisungsbefugnisse oder gar - möglichkeiten des Auftragsgebers ersichtlich. Gemäss den Verträgen sei es ohne weiteres möglich , dass die Beschwerdeführerin eine Hilfsperson be i ziehe . Es sei eine Be triebshaftpflicht versicherung abgeschlossen worden, womit auf eine Be schrän kung der Haftung für Hilfspersonen habe verzichtet werden können . Es sei ein Gerichtsstand am Sitz der Unternehmung vereinbart worden . In den Verträgen fehle ein Konkur renzverbot und die Möglichkeit auf einseitige Vertragsän derung sei ausge schlossen worden. Dass gleich hohe Stunden ansätze be stünden , sei vom Markt bestimmt. Sie sei auch selbständig für das Einholen weiterer Aufträge verant wortlich ( Urk. 1 S. 4) . Schliesslich sei unbeachtlich, dass sie nur eine bestimmte Arbeit zu erledigen habe. Auch müsse sie ihre Dienstleistungen nicht an einem bestimmten Tag erledigen, sie sei doch grund sätzlich frei, wann sie wo ihre Rei nigungsarbeiten verrichte ( Urk. 1 S. 5). 2.

2.1

2.1.1

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten bezüglich der Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, die folgenden Grundsätze (Urteil des Bundesgerichts 9C_799/2011 vom 2 6. März 2012 E. 3.1-3.2): 2. 1. 2

Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, massgebender Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben ( Art. 5 Abs. 1 und Art. 13 AHVG). Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit, mit Einschluss von Teuerungs- und anderen Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnlichen Bezügen, sowie Trinkgeldern, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen ( Art. 5 Abs. 2 AHVG). Vom Einkom men aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des Selbständigerwerbenden erhoben ( Art. 8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselb ständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt ( Art. 9 Abs. 1 AHVG). 2 . 1. 3

Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebs wirt schaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezi fisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ab lei ten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall über wiegen (BGE 123 V 161 E. 1 ; 122 V 169 E. 3a ; 122 V 281 E. 2a; 119 V 161 E. 2 ; SVR 2011 AHV Nr. 11 S. 33 E. 2.1 ) .

In Grenzfällen, in denen sowohl Merkmale unselbständiger als auch solche selb ständiger Erwerbstätigkeit vorliegen, ohne dass das Pendel eindeutig in die eine oder die andere Richtung ausschlagen würde, ist rechtsprechungsgemäss namentlich auch Koordinationsgesichtspunkten Rechnung zu tragen (vgl. BGE 123 V 161 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts H 55/01 vom 2 7. Mai 2003 E.

4.2 und H 300/98 vom 4. Juli 2000 E. 8d/ aa ). Dies gilt vorab bei Erwerbs täti gen, die gleichzeitig mehrere Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermie den werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber unter schied lich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (BGE 119 V 161 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts H

12/04 vom 1 7. Februar 2005 E. 3 und H 300/98 vom 4. Juli 2000 E. 8d/ aa ; zum Ganzen: SVR 2011 AHV Nr. 17 S. 62 E. 3.2). 2.2

Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inan spruch nahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegen leistungen abge gol ten wird (BGE 115 V 161 E. 9a). Nach der Rechtsprechung des Bundes gerichts sind d ie Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäfts räumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal c harak teristische Merkmale einer selbstän digen Erwerbstätigkeit . Das spezifische Unternehmerri siko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der V ersicherte selber zu tragen hat . Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesell schaften in eigenem Namen, ohne in dessen von diesen abhängig zu sein. Mass gebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auf traggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage.

Von unselb ständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu l eisten hat, wirtschaftlich vom „ Arbeitgeber “ abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten er schöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeits erfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahin fallen des Erwerbsver hältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3 c mit weiteren Hinweisen). 3.

3.1

Die Beschwerdeführerin reichte der Beschwerdegegnerin neben den Verträgen mit ihren „Auftrag gebern “ ( Urk. 10/1/10-17, Urk. 10/1/19-20, Urk. 10/1/22-23, Urk.

10/1/25-26) und Rechnungen, welche sie diesen für ihre Arbeit ausstellte ( Urk. 10/1/18, Urk. 10/1/21, Urk. 10/7/2-11),

den Vertrag über den Kauf eines Auto s der Marke „ Alfa Romeo“ ( Urk. 10/1/9) sowie Quittungen zu m Kauf eines Schreibtisches, Abla gebehälters , Computers, eine s Multifunktionsgeräts (Dru cker, Fax) sowi e von Büro- und Reinigungsutensilien , wie etwa Putzmittel ( Urk. 10/1/5- 8 , Urk.

10/8/ 2 -5) , ein . 3.2

Daraus ist zu entnehmen, dass d ie Beschwerdeführer in keine eigenen Geschäfts räumlichkeiten oder Reinigungsgeräte oder – werkzeuge erworben oder gemietet hat . Es finden sich zwar diverse Belege zum Kauf von Putzmitteln, die aller dings jeweils nur in geringen Mengen eingekauft werden ( Urk. 10/8/2-5) .

Nicht jede Investition, die aus beruflichen Gründen erfolgt, ist als Hin weis für das Vorliegen eines spezifischen Unternehmensrisikos geeignet. Da runter sind nur Investitionen zu verstehen, die ausschliesslich oder zumindest vorwiegend zu beruflichen Zwecken erfolgen und zudem von einer gewissen Bedeutung sind (Käser , Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, Bern 1996, S. 116 Rz 4.16 f. mit weiteren Hinweisen ) . Mit den genannten Anschaffungen wie dem Kauf eines Autos, Computers usw. (E. 3.1)

– welche auch für den privaten Gebrauch verwendet werden können – hat die Beschwer deführerin keine erheblichen Investi tionen getätigt , welche für das Vorliegen eines spezifischen Unterneh mensrisikos sprechen würden . Des Weiteren be schäftigt die Beschwerdeführerin kein Personal. Sie hat nur einmal in einem Einkaufsmarkt in B.___ ein Inserat ausgehängt und betreib t sonst keine Werbung für ihre Tätigkeit

( Urk. 10/7/1).

Sie tritt also nicht nach aussen sicht bar als Selbständiger werbende auf dem Arbeitsmarkt auf. 3. 3

Aus den aufge legten Verträgen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für ihre „ Auftrag geber “ jeweils einmal in der Woche während der vereinbarten Anzahl Stunden tätig ist (Urk. 10/1/10, Urk. 10/1/12, Urk. 10/1/14, Urk. 10/1/16, Urk. 10/1/19, Urk. 10/1/22, Urk.

10/1/25). D er von der Beschwerde führerin auf gelegte Arbeitsplan ( Urk. 10/7/1 ) dürfte somit erst nach vor gängiger Ab sprache hinsichtlich Einsatzzeiten bzw. unter Be rücksichtigung der Weisungen der „ Auftraggeber “

zustande gekommen sein . Zwar kann a uch der Auftrag neh mer von seinem Auftraggeber Weisungen zur Durchführung des Auftrages er halten. Die Beschwer deführerin hat allerdings

ganz konkrete Weisungen hinsichtlich der Reinigungsarbeiten, z. B. zur Verwendung ein es spezielle n Putzmittel s (Urk. 10/ 13/1) , sowie der Einsatzzeit zu befolgen. Die Beschwerdeführerin wird die jeweiligen Reini gungsgeräte vor Ort bzw. die dortig e Infrastruktur benützen können, da sie selber keine solche angeschafft hat.

Sie

erhält einen Stundenlohn von

Fr. 3 5.-- (inkl. Abgaben) , welcher sich gemäss der Angaben der Beigelade nen Z.___ wie folgt zusammensetzt: Fr. 25. --

Stundenlohn, Fr. 8.-- für Sozial leistungen, Steuern, Ferien und Versicherungen und Fr. 2.-- für Spesen ( Urk. 18). Zumindest von der Beigeladenen Y.___ wird die Beschwerde führerin für ihre Arbeit in monatlichen Abständen

( Urk. 16) entschädigt . Ihre Entschädigung bemisst sich also in Zeiteinheiten, was für eine arbeitneh merähnliche Stellung spricht. Die betriebs wirtschaf tliche bzw. arbeitsorganisa toris che Abhängigkeit der Beschwer de führerin von ihren jeweiligen „Auftragge bern“ ist somit zu bejahen. 3. 4

Die Beschwerdeführerin arbeitet fix für mehrere „Auftraggeber“ , welchen sie

nach festgelegtem Zeitplan

jeweils Re chnung stellt ( Urk. 10/7/2-11) , trägt dies bezüglich also grundsätzlich das

Inkasso- und Delkredere r isiko . Dies würde für eine selbständige Erwerbs tätigkeit sprechen. Weil die Beschwerdeführerin aber keine erhebliche n Investi tionen tätigt, über kein Personal verfügt, also keine wesentlichen Fixkosten zu tragen hat, nicht nach aussen sichtbar

für eine unbestimmte Anzahl Kunden als Selbständiger werbende auftritt, Weisungen der „Auftraggeber“ bezüglich Einsatzzeit und Verrichtung ihrer Arbeit beachten muss und ähnlich wie eine Arbeitnehmerin entschädigt wird, über wiegen vor liegend die Umstände, welche für eine unselbstän dige Tätigkeit der Beschwer deführerin sprechen. Mit diesem Ergebnis im Ein klang steht , dass

– mit Aus nahme der Bei geladenen – die in den Kassen akten erwähnten „Auftraggeber“ der Be schwer deführerin diese bei der Beschwerdegegnerin bereits als Arbeit nehmerin gemeldet haben ( Urk. 10/18, Urk.

10/22-23, Urk. 1 0/27, Urk. 10/30, Urk. 10/33) . Es ist mithin von einer un selbständigen Tätigkeit der Be schwerde führerin bzw. einer Mehrzahl von Arbeitsverhältnissen aus zu gehen.

Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Roger Vago - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Y.___ - Z.___ - A.___ - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstHübscher