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WP190007

Feststellung der Nachzahlungspflicht

Zürich OG · 2020-03-31 · Deutsch ZH
Erwägungen (7 Absätze)

E. 1 Dezember 2010 beendet. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unter Vorbehalt der Rückforderung i.S.v. § 92 ZPO/ZH wurden die ihm aufer- legten Kosten auf die Gerichtskasse genommen und wurde sein Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse entschädigt (vgl. act. 2/1 – 4).

E. 2 Am 10. Juli 2019 reichte der Kanton Zürich, vertreten durch die Zentrale In- kassostelle der Gerichte, beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht ein (vgl. act. 1). Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 setzte die Vorinstanz A._____ Frist an, um zum Gesuch Stel- lung zu nehmen, unter Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf eine Stellung- nahme angenommen und aufgrund der Akten entschieden werde (vgl. act. 3). Dabei wies sie A._____ explizit darauf hin, dass er in seiner Stellungnahme voll- ständig Auskunft über seine Einkommens-, Vermögens und Bedarfsverhältnisse zu geben habe und ebenso über jene seiner allfälligen Ehefrau/Lebenspartnerin, wobei entsprechende Belege einzureichen seien (act. 3 Dispositivziffer 2).

E. 3 A._____ liess sich in der Folge – obwohl ihm die Verfügung vom 15. Juli 2019 am 29. Juli 2019 zugestellt werden konnte (vgl. act. 3a) – innert der ihm angesetz- ten Frist zum Gesuch auf Feststellung der Nachzahlungspflicht nicht vernehmen. Erst nach Fristablauf wandte sich sein Treuhänder mit Eingabe vom 12. August 2019 an die Zentrale Inkassostelle des Obergerichts (welche diese Eingabe der Vorinstanz weiterleitete) und machte geltend, A._____ werde "in den nächsten Tagen" noch ein zweites Mal Vater, weshalb er zur Zeit nicht in der Lage sei, sämtliche relevanten Unterlagen innert Frist beizubringen (act. 4 – 6). Die Vo-

- 3 - rinstanz nahm diese Eingabe als sinngemässes Gesuch um Fristwiederherstel- lung entgegen, stellte die Frist wieder her und setzte diese neu und letztmalig bis zum 30. September 2019 an (act. 7). Diese Verfügung nahm A._____ am

12. September 2019 in Empfang (act. 8/1).

E. 4 Mit Eingabe vom 25. September 2019 legitimierte sich Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als neu mandatierter Vertreter von A._____ und ersuchte die Vorinstanz, "das Verfahren entsprechend fortzusetzen" (act. 9 S. 1). Des Weiteren stellte er für A._____ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und stellte in Aussicht, dieses "zu einem späteren Zeitpunkt" näher zu begründen. Betreffend das Ge- such um unentgeltliche Prozessführung (gemeint wohl die [umfassende] unent- geltliche Rechtspflege einschliesslich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) verwies Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zudem auf das Eheschutzverfahren im Jahr 2010 und das Ehescheidungsverfahren im Jahr 2014, in welchen A._____ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei (act. 9 S. 1). Eine Stellung- nahme zur Nachzahlungspflicht gemäss den Verfügungen vom 16. Juli 2019 und

E. 9 September 2019 erstattete Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für A._____ hingegen nicht.

5. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch von A._____ um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und stellte fest, dass er zur Nachzahlung von Gerichts- und Anwaltskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 16'215.25 an den Kanton Zürich verpflichtet sei (act. 11 = act. 15/2 E. 5 = act. 16, fortan zitiert als act. 16).

6. Am 15. November 2019 (Datum Poststempel) erhob A._____ (fortan Beru- fungskläger) rechtzeitig Berufung und Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid und stellte den folgenden Antrag (vgl. act. 14 S. 1, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 12): "Es seien die Verfügungen vom 8. Oktober 2019 aufzuheben, dem Be- schwerdeführer die Nachzahlung derzeit zu erlassen und die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen."

- 4 - Zudem ersuchte der Berufungskläger um Zustellung der vorinstanzlichen Akten unter Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme und zur Begründung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. act. 14 Ziff. 3).

7. Die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren betreffend Feststellung der Nachzahlungs- pflicht bildet Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens (Geschäft- Nr. WP190006).

8. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1

– 12) und dem Berufungskläger am 17. Dezember 2019 zur Einsichtnahme zuge- stellt (vgl. act. 17 und act. 18 im Beschwerdeverfahren Geschäft-Nr. WP190006). Auf das Erheben eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Da sich die Beru- fung – aus den nachstehend dargelegten Gründen – sofort als unbegründet er- weist, kann gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Berufungs- antwort vom Kanton Zürich (fortan Berufungsbeklagter) verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. Auf das vorliegende Verfahren kommt – obwohl es sich um die Rückforde- rung von Prozesskostenhilfe dreht, die unter altem, kantonalem Recht gewährt worden war, – die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO e contrario; vgl. zum Ganzen auch OGer ZH LC150025 vom 18. Januar 2016 E. II.6.).

2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid mit einem Streitwert von Fr. 16'215.25, weshalb dagegen die Beru- fung zulässig ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO, Art. 309 ZPO e contrario; OGer ZH, PC160004 vom 2. Mai 2016, E. 5.1; ebenso JENT- SØRENSEN/WEBER, Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO, SJZ 114/2018 S. 465 ff., S. 472). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-

- 5 - reichen. Eine nachträgliche Ergänzung ist nicht möglich. Es obliegt dem Beru- fungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Dokumente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. Dies gilt ebenso im Bereich der (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime. Soweit eine genügende Rüge vor- gebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80, OGer ZH, NG110004 und PD150013).

3. Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid vom 8. Oktober 2019 die Nachzah- lungspflicht des Berufungsklägers für die ihm auferlegten Gerichtskosten samt Kosten seiner damaligen anwaltlichen Vertretung in der Höhe von insgesamt Fr. 16'215.25 fest mit der Begründung, der Berufungskläger verunmögliche durch seine Säumnis dem Gericht eine vertiefte Neuüberprüfung seiner damaligen Mittellosigkeit. Aufgrund der gemeldeten Steuerzahlen 2017 (steuerbares Ein- kommen von Fr. 69'400.– und steuerbares Vermögen von Fr. 68'000.–) sei ihm die Begleichung der offenen Gerichts- und Anwaltskosten von insgesamt Fr. 16'215.25 zudem grundsätzlich möglich und es wäre am Berufungskläger ge- wesen, das Gegenteil darzutun (vgl. act. 16 E. 5). Das Gesuch des Berufungsklä- gers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie zufolge Aussichts- losigkeit ab (vgl. act. 16 E. 6).

4. Der Berufungskläger rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz sei im Entscheid vom 8. Oktober 2019 zu Unrecht von einem Verzicht auf Stellungnahme ausge- gangen. Mit Eingabe vom 25. September 2019 habe der Rechtsvertreter des Be- rufungsklägers ausdrücklich darum ersucht, "das Verfahren entsprechend fortzu- setzen". Zudem sei damit auf frühere Verfahren und ein zurzeit ebenfalls am Be- zirksgericht Zürich pendentes Abänderungsverfahren hingewiesen worden. Die gehörige Fortsetzung des Verfahrens hätte – so der Berufungskläger weiter – aufgrund der Umstände darin bestehen müssen, dem Rechtsvertreter des Beru-

- 6 - fungsklägers die bisherigen Akten zuzustellen und Frist zur Stellungname sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege anzuset- zen. Es sei offensichtlich gewesen, dass eine Stellungnahme des Berufungsklä- gers erst nach Aktenkenntnis hätte ergehen können. Die Unterlagen des Beru- fungsklägers zu seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen befänden sich derzeit am Bezirksgericht Zürich wegen des dort pendenten Abänderungsverfahrens. Bei richtiger Betrachtung bestehe beim Berufungskläger derzeit keine Nachzahlungs- pflicht (act. 14 Ziff. 2 f.). 5. 5.1 Über die Feststellung der Nachzahlungspflicht ist im summarischen Verfah- ren zu entscheiden, und es gilt – wie im Bewilligungsverfahren bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (statt vieler: BGer 4A_274/2016 E. 2.3) – ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Aus der Mitwirkungspflicht folgt, dass die betroffene Partei verpflichtet ist, ihre Einkünfte, Vermögenssituation und Schuldverpflichtungen vollständig und klar darzustellen sowie – soweit möglich – durch Urkunden zu belegen. Zu diesem Zweck hat das Gericht der betroffenen Partei eine Frist anzusetzen und sie, unter Hinweis auf ih- re Mitwirkungspflicht, detailliert darauf hinzuweisen, welche Angaben und Unter- lagen zur Beurteilung des Gesuchs um Feststellung der Nachzahlungspflicht be- nötigt werden (BGE 141 III 569, E. 2.3.1, S. 575 mit Hinweis). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht kann zur Bejahung der Nachzahlungspflicht führen (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 123 N 6; BK ZPO-BÜHLER, Art. 123 N 38 f., siehe zum Ganzen auch JENT- SØRENSEN/WEBER, Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO, SJZ 114/2018 S. 465 ff.). 5.2 Erweist sich die Darlegung der finanziellen Verhältnisse als unvollständig, unklar oder widersprüchlich, so hat das Gericht im Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO einer rechtlich unbeholfenen Partei mindestens einmal Gelegenheit zu geben, diese zu ergänzen oder klarzustellen; falls nötig, ist zur mündlichen Verhandlung vorzuladen (vgl. OGer ZH WP180001 vom

E. 14 Januar 2019 E. 3.4). Ist eine Partei hingegen anwaltlich vertreten, soll und muss sich das Gericht diesbezüglich Zurückhaltung auferlegen wie im ordentli-

- 7 - chen Prozess (BGE 141 III 569, E. 2.3, S. 575 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2016 vom 26. August 2016 E. 4.1). Diese unter- schiedliche Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen und unvertretenen Parteien ist weder willkürlich noch verstösst sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (BGer 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016, E. 5.1), denn niemand ist dazu gezwungen, sich in einem Zivilprozess durch ei- nen Anwalt vertreten zu lassen. Trefflich hat das Bundesgericht dazu festgehal- ten: "Wer es trotzdem tut, profitiert von den damit verbundenen Vorteilen. Er trägt aber auch die Nachteile, die sich daraus ergeben, dass sein Anwalt ihn schlecht vertritt." (BGer 5A_536/2016 vom 19.12.2016, E. 4.2.3). 6. 6.1 Der Berufungskläger stellt nicht in Abrede, die Vorinstanz mit Eingabe vom

25. September 2019 ausdrücklich darum ersucht zu haben, das Verfahren "ent- sprechend" fortzusetzen. Er ist aber der Ansicht, gestützt auf diese Formulierung und aufgrund der Umstände hätte die Vorinstanz ihm bzw. seinem Rechtsvertre- ter die Verfahrensakten unaufgefordert zustellen und ihm eine neue Frist zur Stel- lungnahme sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege ansetzen müssen. Woraus er die Pflicht der Vorinstanz zu einem derartigen, aktiven Tätigwerden herleitet, legt der Berufungskläger indes nicht dar. 6.2 Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 hat die Vorinstanz den damals noch nicht anwaltlich vertretenen Berufungskläger dazu aufgefordert, zum Gesuch um Fest- stellung der Nachzahlungspflicht Stellung zu nehmen. Dabei wurde der Beru- fungskläger explizit darauf hingewiesen, dass er in seiner Stellungnahme über seine Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse sowie über diejenigen seiner allfälligen Ehefrau/Lebenspartnerin vollständig Auskunft zu erteilen habe und dass bei Säumnis Verzicht auf Stellungnahme angenommen und aufgrund der Akten entschieden würde (vgl. act. 3, Dispositivziffern 1 und 2). Damit hat die Vorinstanz den Berufungskläger rechtsgenüglich auf seine Mitwirkungspflicht hin- gewiesen. Nachdem der Berufungskläger in der Folge während noch bis zum

30. September 2019 laufender (wiederhergestellter) Frist zur Stellungnahme am

E. 16 September 2019 einen Rechtsvertreter mandatierte (vgl. act. 9 und act. 10),

- 8 - durfte bzw. musste sich die Vorinstanz im Rahmen der Ausübung der gerichtli- chen Fragepflicht Zurückhaltung auferlegen. Sie war deshalb insbesondere nicht dazu verpflichtet, dem nunmehr anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach Ein- gang der Eingabe vom 25. September 2019 Gelegenheit zur Ergänzung dersel- ben zu geben. Eben so wenig oblag es der Vorinstanz gestützt auf die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) oder den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 52 ZPO, dem Berufungskläger bzw. dessen Rechts- vertreter von sich aus die gesamten Verfahrensakten zuzustellen und ihm ohne entsprechenden Antrag eine neue Frist zur Stellungnahme sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege anzusetzen. Von ei- nem Anwalt darf erwartet werden, dass er mit dem Recht vertraut ist und insbe- sondere weiss, wann er dem Gericht welche Unterlagen einzureichen hat. Benö- tigt er für das Abfassen einer Stellungnahme Akteneinsicht oder mehr Zeit, so hat er beim zuständigen Gericht ein Akteneinsichts- und/oder Fristerstreckungsge- such zu stellen (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Keines von beidem hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers hier getan, sondern mit Eingabe vom 25. September 2019 lediglich um Fortsetzung des Verfahrens ersucht und zwar in offensichtlicher Kenntnis der fristauslösenden bzw. fristwiederherstellenden Verfügung der Vo- rinstanz vom 9. September 2019 (vgl. act. 9). Dieses Vorgehen ist umso weniger nachvollziehbar, als der Berufungskläger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gemäss Vollmacht bereits am 16. September 2019 mandatiert hat (act. 10), mithin 14 Tage vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Innert dieser Zeit hätte ohne Weiteres ein Akteneinsichtsgesuch und/oder Fristerstreckungsgesuch gestellt werden können und es hätten – falls nötig – auch Kopien der sich nach Angaben des Berufungsklägers in den Akten des am Bezirksgericht Zürich pendenten Ab- änderungsverfahrens (Geschäft-Nr. FP190089-L) befindlichen Unterlagen über dessen finanziellen Verhältnisse angefertigt werden können. Ohne entsprechende Anträge durfte bzw. musste die Vorinstanz das Verfahren nach Eingang der Ein- gabe des Berufungsklägers vom 25. September 2019 und nach Ablauf der unbe- nutzten Frist zur Stellungnahme fortsetzen, und zwar in dem Sinne, dass unter Annahme des androhungsgemässen Verzichts auf Stellungnahme in Verletzung

- 9 - der Mitwirkungspflicht ein Entscheid gestützt auf die bisherigen Akten zu ergehen hatte (Art. 147 Abs. 2 ZPO). 6.3 Das gilt auch für dieses Verfahren. Der Berufungskläger durfte sich nicht damit begnügen, um die Zustellung der Akten und die Ansetzung einer angemes- senen Frist zur Stellungnahme zu ersuchen (vgl. act. 14 S. 3 Ziff. 3), sondern er war gehalten, seine Berufung innert der Berufungsfrist vollständig zu begründen und sich zu diesem Zweck nötigenfalls selbst bei der Vorinstanz um Akteneinsicht zu bemühen. 6.4 Zusammenfassend ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Sie hat insbesondere ihre Frage- und Hinweispflicht rechtskonform ausgeübt und war – entgegen der Auffassung des Berufungsklägers – weder dazu verpflichtet, ihm von Amtes wegen die Verfahrensakten zuzustellen noch zur Ergänzung der Eingabe des Berufungsklägers vom 25. September 2019 einen neuen Fristenlauf zu verfügen. Folglich ist die Vorinstanz zu Recht von einer Verletzung der Mitwir- kungspflicht des Berufungsklägers ausgegangen und hat dessen Nachzahlungs- pflicht gestützt auf die vorhandenen Akten geprüft. Dass die entsprechenden, ge- stützt auf die Akten (Steuerzahlen 2017, act. 2/9) gewonnenen vorinstanzlichen Erwägungen (act. 11 E. 5) falsch wären, macht der Berufungskläger nicht geltend, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. III. (Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren)

1. Der Berufungskläger ersucht auch für das Berufungsverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ansetzung einer Frist zur Begrün- dung seines Gesuches (vgl. act. 14 Ziff. 3).

2. Gemäss den vorstehenden Erwägungen (vgl. II./6.) ist die Berufung abzu- weisen. Angesichts der angeführten Gründe erscheint der Berufungsantrag des Berufungsklägers aussichtslos, weshalb sein Gesuch um Gewährung der unent-

- 10 - geltlichen Rechtspflege ohne prozessuale Weiterungen abzuweisen ist (Art. 117 Abs. 1 lit. b ZPO). IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

Dispositiv
  1. Das Berufungsverfahren ist kostenpflichtig, da Art. 119 Abs. 6 ZPO im Rück- forderungsverfahren jedenfalls im Rechtsmittelverfahren nicht zur Anwendung kommt (vgl. BGer 2C_1231/2013 E. 3.4). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 16'215.25 ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie § 8 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 400.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
  2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm in diesem Verfah- ren keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird beschlossen:
  3. Das Gesuch des Gesuchsgegners und Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
  4. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt:
  5. Die Berufung wird abgewiesen.
  6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt. - 11 -
  7. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner und Berufungskläger auferlegt.
  8. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
  9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 14, an die Vorinstanz sowie an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
  10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 16'215.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw R. Schneebeli versandt am:
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: WP190007-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Beschluss und Urteil vom 31. März 2020 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Kanton Zürich, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Obergericht des Kantons Zürich, Zentrale Inkassostelle der Gerichte betreffend Feststellung der Nachzahlungspflicht Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 8. Oktober 2019; Proz. BD190016

- 2 - Erwägungen: I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte)

1. A._____ war in den Jahren 2009 und 2010 in zwei familienrechtliche Verfah- ren am Bezirksgericht Zürich als Partei involviert. Das erste Eheschutzverfahren (Geschäfts-Nr. EE090331) wurde mit Verfügung vom 28. Januar 2010 und das zweite Eheschutzverfahren (Geschäfts-Nr. EE100392) mit Verfügung vom

1. Dezember 2010 beendet. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und unter Vorbehalt der Rückforderung i.S.v. § 92 ZPO/ZH wurden die ihm aufer- legten Kosten auf die Gerichtskasse genommen und wurde sein Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse entschädigt (vgl. act. 2/1 – 4).

2. Am 10. Juli 2019 reichte der Kanton Zürich, vertreten durch die Zentrale In- kassostelle der Gerichte, beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch um Feststellung der Nachzahlungspflicht ein (vgl. act. 1). Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 setzte die Vorinstanz A._____ Frist an, um zum Gesuch Stel- lung zu nehmen, unter Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf eine Stellung- nahme angenommen und aufgrund der Akten entschieden werde (vgl. act. 3). Dabei wies sie A._____ explizit darauf hin, dass er in seiner Stellungnahme voll- ständig Auskunft über seine Einkommens-, Vermögens und Bedarfsverhältnisse zu geben habe und ebenso über jene seiner allfälligen Ehefrau/Lebenspartnerin, wobei entsprechende Belege einzureichen seien (act. 3 Dispositivziffer 2).

3. A._____ liess sich in der Folge – obwohl ihm die Verfügung vom 15. Juli 2019 am 29. Juli 2019 zugestellt werden konnte (vgl. act. 3a) – innert der ihm angesetz- ten Frist zum Gesuch auf Feststellung der Nachzahlungspflicht nicht vernehmen. Erst nach Fristablauf wandte sich sein Treuhänder mit Eingabe vom 12. August 2019 an die Zentrale Inkassostelle des Obergerichts (welche diese Eingabe der Vorinstanz weiterleitete) und machte geltend, A._____ werde "in den nächsten Tagen" noch ein zweites Mal Vater, weshalb er zur Zeit nicht in der Lage sei, sämtliche relevanten Unterlagen innert Frist beizubringen (act. 4 – 6). Die Vo-

- 3 - rinstanz nahm diese Eingabe als sinngemässes Gesuch um Fristwiederherstel- lung entgegen, stellte die Frist wieder her und setzte diese neu und letztmalig bis zum 30. September 2019 an (act. 7). Diese Verfügung nahm A._____ am

12. September 2019 in Empfang (act. 8/1).

4. Mit Eingabe vom 25. September 2019 legitimierte sich Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als neu mandatierter Vertreter von A._____ und ersuchte die Vorinstanz, "das Verfahren entsprechend fortzusetzen" (act. 9 S. 1). Des Weiteren stellte er für A._____ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und stellte in Aussicht, dieses "zu einem späteren Zeitpunkt" näher zu begründen. Betreffend das Ge- such um unentgeltliche Prozessführung (gemeint wohl die [umfassende] unent- geltliche Rechtspflege einschliesslich der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) verwies Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zudem auf das Eheschutzverfahren im Jahr 2010 und das Ehescheidungsverfahren im Jahr 2014, in welchen A._____ die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden sei (act. 9 S. 1). Eine Stellung- nahme zur Nachzahlungspflicht gemäss den Verfügungen vom 16. Juli 2019 und

9. September 2019 erstattete Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für A._____ hingegen nicht.

5. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 wies die Vorinstanz das Gesuch von A._____ um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und stellte fest, dass er zur Nachzahlung von Gerichts- und Anwaltskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 16'215.25 an den Kanton Zürich verpflichtet sei (act. 11 = act. 15/2 E. 5 = act. 16, fortan zitiert als act. 16).

6. Am 15. November 2019 (Datum Poststempel) erhob A._____ (fortan Beru- fungskläger) rechtzeitig Berufung und Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid und stellte den folgenden Antrag (vgl. act. 14 S. 1, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 12): "Es seien die Verfügungen vom 8. Oktober 2019 aufzuheben, dem Be- schwerdeführer die Nachzahlung derzeit zu erlassen und die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen."

- 4 - Zudem ersuchte der Berufungskläger um Zustellung der vorinstanzlichen Akten unter Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme und zur Begründung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, auch für das Rechtsmittelverfahren (vgl. act. 14 Ziff. 3).

7. Die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren betreffend Feststellung der Nachzahlungs- pflicht bildet Gegenstand eines separaten Beschwerdeverfahrens (Geschäft- Nr. WP190006).

8. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1

– 12) und dem Berufungskläger am 17. Dezember 2019 zur Einsichtnahme zuge- stellt (vgl. act. 17 und act. 18 im Beschwerdeverfahren Geschäft-Nr. WP190006). Auf das Erheben eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Da sich die Beru- fung – aus den nachstehend dargelegten Gründen – sofort als unbegründet er- weist, kann gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO auf das Einholen einer Berufungs- antwort vom Kanton Zürich (fortan Berufungsbeklagter) verzichtet werden. Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif. II. (Zur Berufung im Einzelnen)

1. Auf das vorliegende Verfahren kommt – obwohl es sich um die Rückforde- rung von Prozesskostenhilfe dreht, die unter altem, kantonalem Recht gewährt worden war, – die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) zur Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO e contrario; vgl. zum Ganzen auch OGer ZH LC150025 vom 18. Januar 2016 E. II.6.).

2. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid mit einem Streitwert von Fr. 16'215.25, weshalb dagegen die Beru- fung zulässig ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO, Art. 309 ZPO e contrario; OGer ZH, PC160004 vom 2. Mai 2016, E. 5.1; ebenso JENT- SØRENSEN/WEBER, Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO, SJZ 114/2018 S. 465 ff., S. 472). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-

- 5 - reichen. Eine nachträgliche Ergänzung ist nicht möglich. Es obliegt dem Beru- fungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Dokumente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. Dies gilt ebenso im Bereich der (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime. Soweit eine genügende Rüge vor- gebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80, OGer ZH, NG110004 und PD150013).

3. Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid vom 8. Oktober 2019 die Nachzah- lungspflicht des Berufungsklägers für die ihm auferlegten Gerichtskosten samt Kosten seiner damaligen anwaltlichen Vertretung in der Höhe von insgesamt Fr. 16'215.25 fest mit der Begründung, der Berufungskläger verunmögliche durch seine Säumnis dem Gericht eine vertiefte Neuüberprüfung seiner damaligen Mittellosigkeit. Aufgrund der gemeldeten Steuerzahlen 2017 (steuerbares Ein- kommen von Fr. 69'400.– und steuerbares Vermögen von Fr. 68'000.–) sei ihm die Begleichung der offenen Gerichts- und Anwaltskosten von insgesamt Fr. 16'215.25 zudem grundsätzlich möglich und es wäre am Berufungskläger ge- wesen, das Gegenteil darzutun (vgl. act. 16 E. 5). Das Gesuch des Berufungsklä- gers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies sie zufolge Aussichts- losigkeit ab (vgl. act. 16 E. 6).

4. Der Berufungskläger rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz sei im Entscheid vom 8. Oktober 2019 zu Unrecht von einem Verzicht auf Stellungnahme ausge- gangen. Mit Eingabe vom 25. September 2019 habe der Rechtsvertreter des Be- rufungsklägers ausdrücklich darum ersucht, "das Verfahren entsprechend fortzu- setzen". Zudem sei damit auf frühere Verfahren und ein zurzeit ebenfalls am Be- zirksgericht Zürich pendentes Abänderungsverfahren hingewiesen worden. Die gehörige Fortsetzung des Verfahrens hätte – so der Berufungskläger weiter – aufgrund der Umstände darin bestehen müssen, dem Rechtsvertreter des Beru-

- 6 - fungsklägers die bisherigen Akten zuzustellen und Frist zur Stellungname sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege anzuset- zen. Es sei offensichtlich gewesen, dass eine Stellungnahme des Berufungsklä- gers erst nach Aktenkenntnis hätte ergehen können. Die Unterlagen des Beru- fungsklägers zu seinen aktuellen finanziellen Verhältnissen befänden sich derzeit am Bezirksgericht Zürich wegen des dort pendenten Abänderungsverfahrens. Bei richtiger Betrachtung bestehe beim Berufungskläger derzeit keine Nachzahlungs- pflicht (act. 14 Ziff. 2 f.). 5. 5.1 Über die Feststellung der Nachzahlungspflicht ist im summarischen Verfah- ren zu entscheiden, und es gilt – wie im Bewilligungsverfahren bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (statt vieler: BGer 4A_274/2016 E. 2.3) – ein durch die Mitwirkungspflicht eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Aus der Mitwirkungspflicht folgt, dass die betroffene Partei verpflichtet ist, ihre Einkünfte, Vermögenssituation und Schuldverpflichtungen vollständig und klar darzustellen sowie – soweit möglich – durch Urkunden zu belegen. Zu diesem Zweck hat das Gericht der betroffenen Partei eine Frist anzusetzen und sie, unter Hinweis auf ih- re Mitwirkungspflicht, detailliert darauf hinzuweisen, welche Angaben und Unter- lagen zur Beurteilung des Gesuchs um Feststellung der Nachzahlungspflicht be- nötigt werden (BGE 141 III 569, E. 2.3.1, S. 575 mit Hinweis). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht kann zur Bejahung der Nachzahlungspflicht führen (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 123 N 6; BK ZPO-BÜHLER, Art. 123 N 38 f., siehe zum Ganzen auch JENT- SØRENSEN/WEBER, Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO, SJZ 114/2018 S. 465 ff.). 5.2 Erweist sich die Darlegung der finanziellen Verhältnisse als unvollständig, unklar oder widersprüchlich, so hat das Gericht im Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO einer rechtlich unbeholfenen Partei mindestens einmal Gelegenheit zu geben, diese zu ergänzen oder klarzustellen; falls nötig, ist zur mündlichen Verhandlung vorzuladen (vgl. OGer ZH WP180001 vom

14. Januar 2019 E. 3.4). Ist eine Partei hingegen anwaltlich vertreten, soll und muss sich das Gericht diesbezüglich Zurückhaltung auferlegen wie im ordentli-

- 7 - chen Prozess (BGE 141 III 569, E. 2.3, S. 575 ff. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_387/2016 vom 26. August 2016 E. 4.1). Diese unter- schiedliche Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen und unvertretenen Parteien ist weder willkürlich noch verstösst sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung (BGer 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016, E. 5.1), denn niemand ist dazu gezwungen, sich in einem Zivilprozess durch ei- nen Anwalt vertreten zu lassen. Trefflich hat das Bundesgericht dazu festgehal- ten: "Wer es trotzdem tut, profitiert von den damit verbundenen Vorteilen. Er trägt aber auch die Nachteile, die sich daraus ergeben, dass sein Anwalt ihn schlecht vertritt." (BGer 5A_536/2016 vom 19.12.2016, E. 4.2.3). 6. 6.1 Der Berufungskläger stellt nicht in Abrede, die Vorinstanz mit Eingabe vom

25. September 2019 ausdrücklich darum ersucht zu haben, das Verfahren "ent- sprechend" fortzusetzen. Er ist aber der Ansicht, gestützt auf diese Formulierung und aufgrund der Umstände hätte die Vorinstanz ihm bzw. seinem Rechtsvertre- ter die Verfahrensakten unaufgefordert zustellen und ihm eine neue Frist zur Stel- lungnahme sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege ansetzen müssen. Woraus er die Pflicht der Vorinstanz zu einem derartigen, aktiven Tätigwerden herleitet, legt der Berufungskläger indes nicht dar. 6.2 Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 hat die Vorinstanz den damals noch nicht anwaltlich vertretenen Berufungskläger dazu aufgefordert, zum Gesuch um Fest- stellung der Nachzahlungspflicht Stellung zu nehmen. Dabei wurde der Beru- fungskläger explizit darauf hingewiesen, dass er in seiner Stellungnahme über seine Einkommens-, Vermögens- und Bedarfsverhältnisse sowie über diejenigen seiner allfälligen Ehefrau/Lebenspartnerin vollständig Auskunft zu erteilen habe und dass bei Säumnis Verzicht auf Stellungnahme angenommen und aufgrund der Akten entschieden würde (vgl. act. 3, Dispositivziffern 1 und 2). Damit hat die Vorinstanz den Berufungskläger rechtsgenüglich auf seine Mitwirkungspflicht hin- gewiesen. Nachdem der Berufungskläger in der Folge während noch bis zum

30. September 2019 laufender (wiederhergestellter) Frist zur Stellungnahme am

16. September 2019 einen Rechtsvertreter mandatierte (vgl. act. 9 und act. 10),

- 8 - durfte bzw. musste sich die Vorinstanz im Rahmen der Ausübung der gerichtli- chen Fragepflicht Zurückhaltung auferlegen. Sie war deshalb insbesondere nicht dazu verpflichtet, dem nunmehr anwaltlich vertretenen Berufungskläger nach Ein- gang der Eingabe vom 25. September 2019 Gelegenheit zur Ergänzung dersel- ben zu geben. Eben so wenig oblag es der Vorinstanz gestützt auf die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) oder den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 BV und Art. 52 ZPO, dem Berufungskläger bzw. dessen Rechts- vertreter von sich aus die gesamten Verfahrensakten zuzustellen und ihm ohne entsprechenden Antrag eine neue Frist zur Stellungnahme sowie zur näheren Begründung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege anzusetzen. Von ei- nem Anwalt darf erwartet werden, dass er mit dem Recht vertraut ist und insbe- sondere weiss, wann er dem Gericht welche Unterlagen einzureichen hat. Benö- tigt er für das Abfassen einer Stellungnahme Akteneinsicht oder mehr Zeit, so hat er beim zuständigen Gericht ein Akteneinsichts- und/oder Fristerstreckungsge- such zu stellen (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Keines von beidem hat der Rechtsvertreter des Berufungsklägers hier getan, sondern mit Eingabe vom 25. September 2019 lediglich um Fortsetzung des Verfahrens ersucht und zwar in offensichtlicher Kenntnis der fristauslösenden bzw. fristwiederherstellenden Verfügung der Vo- rinstanz vom 9. September 2019 (vgl. act. 9). Dieses Vorgehen ist umso weniger nachvollziehbar, als der Berufungskläger Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gemäss Vollmacht bereits am 16. September 2019 mandatiert hat (act. 10), mithin 14 Tage vor Ablauf der Frist zur Stellungnahme. Innert dieser Zeit hätte ohne Weiteres ein Akteneinsichtsgesuch und/oder Fristerstreckungsgesuch gestellt werden können und es hätten – falls nötig – auch Kopien der sich nach Angaben des Berufungsklägers in den Akten des am Bezirksgericht Zürich pendenten Ab- änderungsverfahrens (Geschäft-Nr. FP190089-L) befindlichen Unterlagen über dessen finanziellen Verhältnisse angefertigt werden können. Ohne entsprechende Anträge durfte bzw. musste die Vorinstanz das Verfahren nach Eingang der Ein- gabe des Berufungsklägers vom 25. September 2019 und nach Ablauf der unbe- nutzten Frist zur Stellungnahme fortsetzen, und zwar in dem Sinne, dass unter Annahme des androhungsgemässen Verzichts auf Stellungnahme in Verletzung

- 9 - der Mitwirkungspflicht ein Entscheid gestützt auf die bisherigen Akten zu ergehen hatte (Art. 147 Abs. 2 ZPO). 6.3 Das gilt auch für dieses Verfahren. Der Berufungskläger durfte sich nicht damit begnügen, um die Zustellung der Akten und die Ansetzung einer angemes- senen Frist zur Stellungnahme zu ersuchen (vgl. act. 14 S. 3 Ziff. 3), sondern er war gehalten, seine Berufung innert der Berufungsfrist vollständig zu begründen und sich zu diesem Zweck nötigenfalls selbst bei der Vorinstanz um Akteneinsicht zu bemühen. 6.4 Zusammenfassend ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Sie hat insbesondere ihre Frage- und Hinweispflicht rechtskonform ausgeübt und war – entgegen der Auffassung des Berufungsklägers – weder dazu verpflichtet, ihm von Amtes wegen die Verfahrensakten zuzustellen noch zur Ergänzung der Eingabe des Berufungsklägers vom 25. September 2019 einen neuen Fristenlauf zu verfügen. Folglich ist die Vorinstanz zu Recht von einer Verletzung der Mitwir- kungspflicht des Berufungsklägers ausgegangen und hat dessen Nachzahlungs- pflicht gestützt auf die vorhandenen Akten geprüft. Dass die entsprechenden, ge- stützt auf die Akten (Steuerzahlen 2017, act. 2/9) gewonnenen vorinstanzlichen Erwägungen (act. 11 E. 5) falsch wären, macht der Berufungskläger nicht geltend, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen. Die Berufung ist demnach abzuweisen. III. (Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren)

1. Der Berufungskläger ersucht auch für das Berufungsverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Ansetzung einer Frist zur Begrün- dung seines Gesuches (vgl. act. 14 Ziff. 3).

2. Gemäss den vorstehenden Erwägungen (vgl. II./6.) ist die Berufung abzu- weisen. Angesichts der angeführten Gründe erscheint der Berufungsantrag des Berufungsklägers aussichtslos, weshalb sein Gesuch um Gewährung der unent-

- 10 - geltlichen Rechtspflege ohne prozessuale Weiterungen abzuweisen ist (Art. 117 Abs. 1 lit. b ZPO). IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

1. Das Berufungsverfahren ist kostenpflichtig, da Art. 119 Abs. 6 ZPO im Rück- forderungsverfahren jedenfalls im Rechtsmittelverfahren nicht zur Anwendung kommt (vgl. BGer 2C_1231/2013 E. 3.4). Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 16'215.25 ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie § 8 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 400.– festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

2. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; dem Berufungskläger nicht, weil er unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm in diesem Verfah- ren keine Umtriebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte. Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch des Gesuchsgegners und Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Sodann wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt.

- 11 -

3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Gesuchsgegner und Berufungskläger auferlegt.

4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 14, an die Vorinstanz sowie an die Oberge- richtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 82 ff. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 16'215.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw R. Schneebeli versandt am: