VV140003

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VV140003-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef, Oberrichter lic. iur. P. Helm und Oberrichter lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichts- schreiberin lic. iur. A. Gürber Beschluss vom 6. November 2014 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Beklagter vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ablehnungsbegehren gegen Ersatzrichter lic. iur. C._____ im Ver- fahren FE090156 i.S. B._____ und A._____ betr. Ehescheidung

- 2 - Erwägungen:

1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht Hinwil hängigen Ehescheidungsverfah- rens (FE090156-E) stellte A._____, der Beklagte im Scheidungsverfahren und Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren (nachfolgend: Gesuchsteller), mit Ein- gabe vom 12. Februar 2014 beim Bezirksgericht Hinwil ein Ablehnungsbegehren gegen den Ersatzrichter lic. iur. C._____ (nachfolgend: Abgelehnter) wegen Be- fangenheit (act. 13/208). Da dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 für das Verfahren FE090156-E in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine notwendige Vertreterin im Sinne von § 29 Abs. 2 ZPO/ZH bestellt worden war, wurde dieses Schreiben mit Verfügung vom 14. Februar 2014 an die Rechtsvertreterin weitergeleitet mit dem ausdrücklichen Hinweis, es stehe ihr frei, namens des Gesuchstellers ein Ausstandsbegehren zu stellen und zu begründen (act. 13/210). In der Folge ging kein Ausstandsbegehren der Rechtsvertreterin des Gesuchstellers ein. Mit Eingaben vom 14. und 15. März 2014 wandte sich der Gesuchsteller erneut an das Bezirksgericht Hinwil und machte Ausstandsgründe geltend (act. 13/222 und act. 13/224). Auch diese Eingaben wurden an die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers weitergeleitet (act. 13/226). Mit Eingabe vom 31. März 2014 reichte die Rechtsvertreterin die beiden erwähnten Eingaben des Gesuchstellers beim Bezirksgericht Hinwil ein mit dem Antrag, die Begehren des Gesuchstellers anhand zu nehmen und sich inhaltlich damit auseinanderzu- setzen (act. 13/228).

2. Mit Verfügung vom 3. April 2014 überwies der Abgelehnte das Ablehnungs- begehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Behandlung (act. 1). Gleichzeitig gab er die gewissenhafte Erklärung ab, er sei gegenüber dem Gesuchsteller in keiner Art und Weise befangen (act. 2).

3. In der Folge wurde B._____, der Klägerin im Scheidungsverfahren und Ge- suchsgegnerin im vorliegenden Verfahren (nachfolgend: Gesuchsgegnerin), mit Verfügung vom 14. April 2014 Frist angesetzt, um zum Ablehnungsbegehren und zur gewissenhaften Erklärung des Abgelehnten Stellung zu nehmen (act. 6). Mit

- 3 - Eingabe vom 22. April 2014 verzichtete die Gesuchsgegnerin auf Stellungnahme (act. 7). Am 24. April 2014 wurde dem Gesuchsteller Frist zur freigestellten Stel- lungnahme eingeräumt (act. 8). Mit Eingabe vom 5. Mai 2014 hielt er (sinnge- mäss) an seinem Antrag fest (act. 9).

4. Im Zusammenhang mit dem Ehescheidungsverfahren FE090156-E waren im damaligen Zeitpunkt zahlreiche Verfahren bei verschiedenen Instanzen hän- gig. Die Akten des Verfahrens FE090156-E wurden zunächst der I. Zivilkammer überlassen zur Behandlung der dort hängigen Beschwerden (PC140020-O und PC140021-O). In der Folge übermittelte die I. Zivilkammer die Akten dem Bun- desgericht zur Behandlung eines dort hängigen Verfahrens (vgl. act. 11). Nach- dem die Akten am 18. August 2014 wieder bei der Verwaltungskommission einge- troffen waren, wurden sie dem Bezirksgericht Hinwil zur Behandlung eines Straf- verfahrens überwiesen (act. 12 und act. 13). Am 10. Oktober 2014 retournierte das Bezirksgericht Hinwil die Akten an die Verwaltungskommission zur Behand- lung des vorliegenden Verfahrens (act. 13).

5. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz die neue Schweizerische Zivil- prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessord- nungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das Vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig waren, gilt das bisherige Verfahrensrecht und da- mit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsver- fassungsgesetz (GVG) weiterhin (Art. 404 Abs. 1 ZPO).

6. Mit Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. Oktober 2014 wurde der Ehescheidungsprozess FE090156-E per 1. November 2014 der Ersatzrichterin lic. iur. D._____ als Einzelrichterin zugeteilt (act. 15). Da damit seit 1. November 2014 der Abgelehnte nicht mehr für das genannte Verfahren zuständig ist, erweist sich das gestellte Ablehnungsbegehren als gegenstandslos. Das vorliegende Ver- fahren ist entsprechend abzuschreiben.

7. Wird der Prozess gegenstandslos oder entfällt das rechtliche Interesse an der Klage, entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei kann insbesondere berücksichtigt werden, welche Partei

- 4 - vermutlich obsiegt hätte (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 1 zu § 65 ZPO/ZH). 7.1. Der Gesuchsteller begründete sein Ablehnungsbegehren im Wesentlichen zusammengefasst damit, der Abgelehnte habe sich gegenüber dem Gesuchstel- ler strafbar gemacht, indem er ihm die Kinder strafrelevant vorenthalten habe. Es sei sogar ein Strafverfahren wegen Entziehung von Unmündigen eröffnet worden. Da der Abgelehnte im Scheidungsverfahren kriminell geworden sei, sei er offen- sichtlich befangen und kein fairer Richter. Im Weiteren habe der Abgelehnte dem Gesuchsteller willkürlich ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies habe dazu geführt, dass gegen den Gesuchsteller ein Strafverfahren wegen Vernach- lässigung der Unterhaltspflichten eingeleitet worden sei und sich der Gesuchstel- ler keine Krankenkasse leisten könne. Sodann habe ihm der Abgelehnte sein ge- samtes Vermögen vorenthalten. Die Gegenpartei bewohne eine imposante Lie- genschaft, während ihm - dem Gesuchsteller - durch den Abgelehnten eine Wohnmöglichkeit verweigert werde (act. 3 S. 4). 7.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Ablehnungsbegehren des Ge- suchstellers als verspätet zu qualifizieren ist, muss ein Ablehnungsbegehren doch unverzüglich nach der Kenntnisnahme des Ablehnungsgrundes gestellt werden (Urteil Bger 4A_485/2010 vom 3. Februar 2011 E. 2.1.3.; BGE 136 I 207 E. 3.4; Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü- rich 2002, N 4 zu § 98 GVG und N 2 zu § 99 GVG). Der Vorwurf, der Abgelehnte habe sich strafbar gemacht, indem er dem Gesuchsteller dessen Kinder vorent- halten habe, hat der Gesuchsteller bereits in seiner Eingabe an die I. Zivilkammer des Obergerichts vom 16. September 2013 erhoben (act. 13/195 S. 2, S. 8 und S. 10). Sodann lässt sich den Ausführungen des Gesuchstellers nicht entnehmen, durch welche Handlungen bzw. durch welche Entscheide der Abgelehnte ihm die Kinder vorenthalten, ihm willkürlich ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ihm sein Vermögen vorenthalten und ihm eine Wohnmöglichkeit verweigert habe. Die letzte Verfügung des Abgelehnten, in welcher (u.a.) das Besuchsrecht und die konkreten finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers Thema waren, datiert vom

5. September 2013 (act. 13/187). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der

- 5 - Gesuchsteller von sämtlichen gegenüber dem Abgelehnten erhobenen Vorwürfen jedenfalls spätestens im September 2013 Kenntnis hatte, weshalb auf sein meh- rere Monate später erfolgtes Ablehnungsbegehren nicht einzutreten gewesen wä- re. 7.3. Hinzu kommt, dass der Gesuchsteller auch bei einer materiellen Behandlung seines Gesuchs mit seinen Vorbringen nicht durchgedrungen wäre. So stellt es nach gängiger Praxis kein Ablehnungsgrund dar, wenn eine Partei - wie vorlie- gend - gegen einen Richter eine Strafanzeige erstattet (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., N 23 zu § 96 GVG/ZH). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht mit Beschluss vom 26. Mai 2014 die Ermächtigung zur Durchführung einer Strafuntersuchung gegen den Abgelehnten verweigert hat mit der Begrün- dung, es seien keine Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Abgelehnten ersichtlich (Beschluss der III. Strafkammer TB140057-O vom 26. Mai 2014, Erw. 6). Im Weiteren genügt auch nicht, dass ein Richter einen für eine Par- tei ungünstigen bzw. einen nach Ansicht einer Partei unrichtigen Entscheid gefällt hat (Hauser/Schweri, a.a.O., N 22 zu § 96 GVG/ZH). Dies wäre mit dem gegen den betreffenden Entscheid zulässigen Rechtsmittel geltend zu machen. Entspre- chend hat der Gesuchsteller die Verfügung vom 5. September 2013 mit Berufung angefochten, wobei er jedoch mit seinen Vorbringen vollumfänglich unterlegen ist (Beschluss der I. Zivilkammer LY130027-O vom 11. Juni 2014). 7.4. Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens dem Ge- suchsteller aufzuerlegen. Prozessentschädigungen sind keine zu entrichten.

8. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist. Hin- zuweisen ist auf das Rechtsmittel der Beschwerde an die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Zürich.

- 6 - Es wird beschlossen:

1. Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrie- ben.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Kosten des Verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt.

4. Prozessentschädigungen werden keine entrichtet.

5. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an: − die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers, zweifach, für sich und zuhan- den des Gesuchstellers − die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, zweifach, für sich und zuhan- den der Gesuchsgegnerin, unter Beilage einer Kopie von act. 9 − das Bezirksgericht Hinwil, zweifach, zuhanden des Abgelehnten sowie in die Akten FE090156-O, unter Beilage einer Kopie von act. 9 sowie unter Rücksendung der eingereichten Akten (act. 13)

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer- den. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis- mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

- 7 - Zürich, 6. November 2014 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: