VV110018

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VV110018-O/U Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Vizepräsident lic. iur. R. Naef und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel Beschluss vom 20. Januar 2012 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Alters- und Hinterlassenenversicherung, Gesuchsgegnerin und Klägerin vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend Ablehnungsbegehren gegen Handelsrichter lic. iur. B._____ im Prozess HG100340-O in Sachen der Parteien Forderung

- 2 - Erwägungen: I.

1. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich seit dem 21. De- zember 2010 hängigen Verfahrens HG100340 betreffend Forderung stellte die Beklagte und Gesuchstellerin (A._____ AG) (nachfolgend: Beklagte) mit Eingabe vom 12. September 2011 ein Ablehnungsbegehren gegen Handels- richter lic. iur. B._____ (act. 2/17). Handelsrichter B._____ hatte zuvor, näm- lich am 19. August 2011, das Handelsgericht darüber informiert, dass er als Gegenanwalt die Gegenpartei der Beklagten in einem Personenschadenfall vertrete. Sein Geschäftspartner C._____ führe sodann einen Regresspro- zess für die Invalidenversicherung (act. 2/15). In der Folge beantragte die Klägerin (Alters- und Hinterlassenenversicherung) (nachfolgend: Klägerin) am 23. September 2011 die Abweisung des Ablehnungsgesuchs (act. 2/21). Am 28. September 2011 erklärte der abgelehnte Handelsrichter, er trete in den Ausstand (act. 2/23).

2. Mit Verfügung vom 29. September 2011 überwies das Handelsgericht das Ablehnungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (act. 1). Es wies dabei darauf hin, dass die Klägerin verlan- ge, dass das Ablehnungsbegehren abzuweisen sei, weshalb es sich um ein streitiges Ablehnungsbegehren im Sinne von § 101 GVG handle. Die Ver- waltungskommission setzte dem abgelehnten Handelsrichter lic. iur. B._____ hierauf mit Verfügung vom 6. Oktober 2011 Frist zur schriftlichen Vernehmlassung und Abgabe einer gewissenhaften Erklärung im Sinne von § 100 GVG. Mit derselben Verfügung wurde der Klägerin Frist zur freigestell- ten Stellungnahme angesetzt (act. 3). Durch Eingabe vom 10. Oktober 2011 liess diese durch ihren Rechtsvertreter erneut die Abweisung des Ableh- nungsgesuchs beantragen (act. 5 und 6). Am 20. Oktober 2011 reichte so- dann der abgelehnte Handelsrichter eine Stellungnahme ein und gab die gewissenhafte Erklärung ab, sich nicht als befangen zu erachten (act. 7). Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (act. 9) hielt die Klägerin mit

- 3 - Eingabe vom 7. November 2011 an ihrem Antrag auf Abweisung des Ge- suchs um Ablehnung von Handelsrichter lic. iur. B._____ fest (act. 10), und mit Eingabe vom 14. November 2011 bestätigte die Beklagte ihr Festhalten am Ablehnungsgesuch (act. 11). Nach einer weiteren Verfügung des Präsi- denten des Obergerichts vom 18. November 2011 (act. 12) reichten die Be- klagte am 22. November 2011 (act. 13) und die Klägerin am 23. November 2011 (act. 15) je eine weitere Eingabe ins Recht. Am 2. Dezember 2011 wurde den Parteien eine weitere Frist zu einer allfälligen Stellungnahme an- gesetzt (act. 16), worauf die Parteien mit Eingaben vom 6. Dezember und

12. Dezember 2011 (act. 17 und 18) verzichteten. II.

1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die neue schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessordnungen ab- löst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, gelten die bisherigen kantonalen Prozessvor- schriften (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Das sind ZPO/ZH und GVG.

2. Gemäss dem Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für übergangsrechtliche Ausstandsbe- gehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwaltungskommission altrechtliche Ausstandsbegehren zu beurteilen hat, wenn Handelsrichter abgelehnt wer- den. Nach §16 Abs. 3 der Verordnung über die Organisation des Oberge- richts vom 3. November 2010 (LS 212.51) entscheidet die Verwaltungs- kommission bei Geschäften der Justizverwaltungsrechtsprechung in Dreier- besetzung. Die Verwaltungskommission ist daher zur Behandlung des Ab- lehnungsbegehrens gegen den abgelehnten Handelsrichter zuständig.

- 4 - III. 1.1. Die Beklagte lässt in ihrer Eingabe vom 12. September 2011 zur Begrün- dung des Ablehnungsgesuchs zusammengefasst ausführen, gemäss bun- desgerichtlicher Praxis sei ein als nebenamtlicher Richter amtender Anwalt als befangen zu betrachten, wenn er zu einer Partei ein noch offenes Man- datsverhältnis habe oder für eine Partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass er zu ihr eine Art Dauerbeziehung unterhalte, und zwar unabhängig davon, ob dieses Mandat in einem Sachzusammenhang mit dem zu beurteilenden Streitgegenstand stehe. Das Bundesgericht beja- he den Anschein von Befangenheit selbst dann, wenn in einem anderen Verfahren ein Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei bestehe oder bestan- den habe. Der Abgelehnte habe mit Eingabe vom 19. August 2011 zuhan- den des Handelsgerichts mitgeteilt, sein Geschäftspartner führe einen Re- gressprozess für die Invalidenversicherung. Diese gelte zusammen mit der Alters- und Hinterlassenenversicherung als eine Sozialversicherung, wes- halb insofern Identität der Versicherungszweige vorliege. Diese Konstellation verunmögliche dem Abgelehnten in seiner Tätigkeit als Rechtsanwalt die Annahme eines Mandates, das zu einem Interessenkonflikt bezüglich der In- teressen der Invalidenversicherung führen könnte. Auch wenn der Abge- lehnte vorliegend als Handelsrichter und nicht als Anwalt tätig sei, so be- stünden aufgrund der geschäftlichen Beziehungen zur Klägerin unzweifel- haft wirtschaftliche Interessen der Bürogemeinschaft des Abgelehnten, die Klägerin weiterhin als Mandantin zu vertreten. Diese würden wohl gefährdet, wenn der Abgelehnte als Büropartner des Rechtsanwalts der Invalidenversi- cherung, C._____, gegen die Interessen der Klägerin entscheiden würde. Bei einem Entscheid gegen die Interessen der Invalidenversicherung sei auch nicht auszuschliessen, dass dies die Chancen des Abgelehnten schmälern würde, von der Invalidenversicherung mandatiert zu werden. Der Abgelehnte sei daher nicht mehr unabhängig und es bestehe der Anschein der Befangenheit gemäss § 96 Ziff. 4 GVG.

- 5 - 1.2. Weiter lässt die Beklagte ausführen, der Abgelehnte sei Anwalt der Gegen- partei der Beklagten in einem pendenten Personenschadenfall, wobei nicht klar sei, ob sich dieser bereits im prozessualen Stadium befinde. Die Fach- anwaltskanzlei des Abgelehnten definiere sich im Internet klar als auf der Seite der Versicherten stehend. Diese klare interessenmässige Ausrichtung der anwaltlichen Tätigkeit führe zum Anschein von Befangenheit. Sodann vertrete er in einem anderen Verfahren die Gegenpartei der Beklagten und stehe aufgrund seiner klaren Ausrichtung seiner anwaltlichen Tätigkeit mit der Beklagten in einer Art negativen Dauerbeziehung. Es bestehe der An- schein von Befangenheit (act. 2/17). 1.3. In der Eingabe vom 14. November 2011 lässt die Gesuchstellerin sodann anfügen, die Ausführungen der Klägerin in der Eingabe vom 10. Oktober 2011 enthielten keine Einwendungen, welche die dargelegten Ablehnungs- gründe nach § 96 Ziff. 4 GVG zu entkräften vermöchten. Weiter erstaune, dass der Abgelehnte mit der gewissenhaften Erklärung einen von seiner ur- sprünglichen Position abweichenden Standpunkt einnehme, da er am

28. September 2011 gegenüber dem Handelsgericht erklärt habe, in den Ausstand zu treten. Die nun geltend gemachten Gründe des Abgelehnten für seine Unvoreingenommenheit überzeugten nicht (act. 11). In der Eingabe vom 22. November 2011 bestätigt die Beklagte im Wesentlichen ihre bishe- rige Darstellung (act. 13). 2.1. Im Rahmen der Eingabe vom 23. September 2011 ans Handelsgericht lässt die Klägerin durch ihren Rechtsvertreter im Wesentlichen geltend machen, es sei unzutreffend, dass es sich bei der Alters- und Hinterlassenenversiche- rung sowie der Invalidenversicherung um eine Sozialversicherung handle; es handle sich um zwei verschiedene Risiken, die durch die jeweilige Institu- tion versichert würden. Es sei daher nicht massgebend, dass der Ge- schäftspartner des Abgelehnten in einem Prozess die Invalidenversicherung vertrete. Weiter müsse die Tatsache, dass der Abgelehnte die Gegenpartei der Beklagten in einem Personenschadenfall vertrete, nicht zur Ablehnung führen, da das Handelsgericht auch Handelsrichter von Banken und Versi-

- 6 - cherungen umfasse, welche jeweils in den Prozessen Parteien seien. Der Zweck des Handelsgerichts liege denn auch darin, dass als Handelsrichter Fachpersonen tätig seien. Diese seien per se im betreffenden Gebiet tätig und hätten mit Geschädigten und Versicherungsgesellschaften beruflich zu tun (act. 2/21). 2.2. In den Eingaben vom 10. Oktober 2011 bzw. vom 7. November 2011 lässt die Klägerin ausführen, der Abgelehnte habe weder einen Ausstandsgrund nach § 95 GVG noch einen Ablehnungsgrund nach § 96 GVG geltend ge- macht. Gründe, welche den Abgelehnten als befangen erscheinen liessen, seien keine ersichtlich (act. 5, act. 10). In der Eingabe vom 23. November 2011 lässt sie sodann erklären, es sei unzutreffend, dass der vom Ableh- nungsbegehren betroffene Handelsrichter einen Regressprozess für die AHV führe. Er führe diesen für die Invalidenversicherung und habe am Aus- gang des Prozesses vor Handelsgericht kein persönliches Interesse (act. 15).

3. Der Abgelehnte hält in der Eingabe vom 20. Oktober 2011 fest, der Um- stand, dass er selbst Schadenersatzprozesse gegen die Beklagte führe, und die von der Beklagten angesprochene negative Dauerbeziehung müssten im Versicherungsbereich unbeachtlich bleiben. Das Handelsgericht sei in der Vergangenheit in der Regel mit Angestellten oder Organen der Versiche- rungswirtschaft besetzt gewesen. Den notwendigen Sachverstand hätten in aller Regel einzig Personen, die im Versicherungsbereich arbeiteten oder Vertreter von Geschädigten bzw. von Versicherten seien. Die geforderte Sachkunde korreliere damit mit der Tätigkeit in der entsprechenden Bran- che. Würde man aus dem Umstand, dass ein Handelsrichter in anderen Auseinandersetzungen Rechtsvertreter der Gegenpartei sei, einen Ableh- nungsgrund ableiten, so wäre das Handelsgericht als Fachgericht im Versi- cherungsbereich generell in Frage gestellt (act. 7).

- 7 - IV.

1. Gemäss § 60 GVG entscheidet das Handelsgericht Rechtsstreitigkeiten in einer Besetzung von zwei Mitgliedern des Obergerichts und drei vom Kan- tonsrat gewählten Handelsrichtern. Letztere werden für die einzelne Rechts- sache nach Möglichkeit unter Berücksichtigung ihrer Sachkunde eingesetzt (§ 59 und § 60 Abs. 2 GVG). Handelsrichter sind nebenamtliche Richter und gehen in aller Regel einer weiteren Tätigkeit wie z.B. dem Anwaltsberuf nach. In diesem Zusammenhang können sich Probleme hinsichtlich des An- spruchs auf einen unabhängigen und unvoreingenommenen Richter stellen. § 3 Abs. 2 GVG enthält zwar detaillierte Bestimmungen über die Zulässigkeit berufsmässiger Vertretung vor Gerichten durch Mitglieder der Bezirksgerich- te, des Obergerichts und des Kassationsgerichts. Anders als der seit dem

1. Januar 2011 in Kraft stehende § 6 GOG enthält das hier anwendbare kan- tonale Prozessrecht jedoch keine Bestimmungen für nebenamtliche Han- delsrichter.

2. Nach Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie §§ 95 ff. GVG hat je- dermann Anspruch darauf, dass seine Streitsache von einem unpartei- ischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter beurteilt wird. So kann gemäss § 96 GVG jeder Justizbeamte abgelehnt werden oder selbst den Ausstand verlangen, wenn "andere Umstände" als die in § 96 Ziff. 1-3 GVG aufgezählten vorliegen, "die ihn als befangen erscheinen lassen" (§ 96 Ziff. 4 GVG). Der Einzelne hat Anspruch darauf, dass seine Sache von ei- nem unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Ge- gebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie des ver- fassungsmässigen Richters verletzt (BGE 135 I 14 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Unvoreingenommenheit sind unter objektivem Gesichts- punkt namentlich auch die äusseren Umstände sowie Fragen funktioneller Natur und der inneren Organisation des Verfahrens von Bedeutung. Auch in

- 8 - dieser Hinsicht kann schon dem blossen Anschein der Befangenheit Ge- wicht zukommen (BGE 116 Ia 485 E. 3b mit Hinweisen).

3. In früheren Verfahren ist schon vorgetragen worden, Handelsrichter seien voreingenommen, weil sie als eigentliche Interessen- bzw. Branchenvertre- ter anzusehen seien. Diese Sichtweise wurde vom Bundesgericht allerdings zurückgewiesen, indem es darlegte, Aufgabe der Handelsrichter sei es, un- abhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse in den Prozess ein- zubringen (BGE 136 I 207 E. 3.5.4 mit Hinweisen). Davon ist auch hier aus- zugehen. Der eidgenössische Gesetzgeber hat mit Art. 6 ZPO denn auch die Institution des Handelsgerichts als Fachgericht bestätigt. Und in diesem Zusammenhang hat er insbesondere auch mit Art. 183 Abs. 3 ZPO festge- legt, wie das Gericht mit einem sogenannten Fachrichtervotum eines Han- delsrichters umzugehen hat (H.A. Müller, DIKE-Kommentar zur ZPO, N. 21 und 22 zu Art. 183 ZPO mit Hinweisen).

4. Übt jemand, der als Rechtsanwältin oder Rechtsanwalt praktiziert, neben dem Anwaltsberuf auch ein Richteramt aus, so kann sich im Einzelfall die Frage stellen, inwieweit er in seiner richterlichen Tätigkeit wirklich von jegli- chen Interessenbindungen frei ist. In der jüngsten Lehre wird ausgehend von der durch die American Bar Association aufgestellten Regel "A judge shall not practice law" mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass das Doppelman- dat von Richter und Anwalt geeignet sei, die funktionalen Unterschiede zwi- schen den beiden Tätigkeiten zu verwischen "und das Ansehen in die je spezifische Unabhängigkeit von Anwälten und Richtern zur Disposition zu stellen" (Kiener/Medici, Anwälte und andere Richter, in SJZ 107/2011 S. 373 und 383). Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen Entscheiden mit derartigen Doppelmandaten befasst. So führte es in BGE 116 Ia 485 E. 3b aus, ein als Richter amtender Anwalt erscheine dann als befangen, wenn zu einer Pro- zesspartei ein noch offenes Mandat bestehe oder wenn er für eine Prozess- partei in dem Sinne mehrmals anwaltlich tätig geworden sei, dass zwischen Prozesspartei und Richter eine Art Dauerbeziehung bestehe. Ein einzelnes

- 9 - abgeschlossenes Mandat vermöge im Normalfall allerdings den Anschein der Befangenheit noch nicht zu begründen. Nicht entscheidend sei, dass die bisherigen Mandatsverhältnisse in keinem Sachzusammenhang mit dem ak- tuellen Streitgegenstand stünden und für dessen Beurteilung ohne präjudizi- elle Bedeutung seien. Der Eindruck könne vielmehr auch in einem solchen Fall nicht von der Hand gewiesen werden, dass bei der Beurteilung eine un- zulässige Rücksichtnahme wegen einer künftigen Mandatierung mitzuspie- len vermöge. In BGE 116 Ia 135 E. 3c befasste sich das Bundesgericht mit dem Fall eines ausserordentlichen Präsidenten eines Strafgerichts, der im Hauptberuf als Anwalt tätig war. Das Bundesgericht bejahte einen Ableh- nungsgrund, weil der Gerichtspräsident in seiner Eigenschaft als Anwalt ein bedeutendes Bankinstitut als Klienten hatte und dieses Bankinstitut ein er- hebliches finanzielles Interesse an einem Geschäft hatte, das Gegenstand des Strafverfahrens war. In einem Urteil vom 15. Mai 1992 (1P.665/1991, publiziert in ZBl 94/1993 S. 86f.) akzeptierte das Bundesgericht den Umstand, dass eine als Anwältin tätige Richterin in einem früheren Prozess die Gegenpartei einer Prozess- partei vertreten hatte. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hiess der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte am 21. Dezember 2000 gut (Recueil CourEDH 2000-XIII S. 416 Ziff. 47f). Der Gerichtshof kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer Anlass gehabt habe, davon aus- zugehen, dass die betreffende Richterin ihn nach wie vor als Gegner anse- he. Der Gerichtshof stellte daher eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fest. An diese Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes erinnerte das Bundesgericht in BGE 135 I 14 E.4.1, als es einen weiteren Fall eines Richters zu beurteilen hatte, der früher einmal die Gegenpartei einer Pro- zesspartei vertreten hatte. Es erwog dabei (BGE 135 I 14 E. 4.3), dass dann, wenn ein als Richter amtender Anwalt in einem anderen Verfahren nicht die Prozesspartei selber, sondern deren Gegenpartei vertrete oder ver- treten habe, insofern ein Anschein der Befangenheit bestehe, als Erstere be- fürchte, der Richter könnte nicht zu ihren Gunsten, d.h. zu Gunsten der Ge- genpartei seines Mandanten im anderen Verfahren, entscheiden wollen. Von

- 10 - einem Anwalt, der als nebenamtlicher Richter tätig sei, sei zwar zu erwarten, dass er zwischen seiner amtlichen und seiner beruflichen Tätigkeit zu unter- scheiden wisse, und dass das Mandat, das in einem anderen Verfahren zu Gunsten der Gegenpartei bestehe oder bestanden habe, ihn nicht daran hindere, als Richter im fraglichen Prozess beiden Seiten gleichermassen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Von Bedeutung sei indessen, ob der Richter objektiv gesehen als befangen erscheine. Es sei eine Erfahrungstat- sache, dass eine Prozesspartei ihre negativen Gefühle gegenüber der Ge- genpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage und der Anwalt der Gegenpartei für viele Parteien ebenso als Gegner wie die Gegenpartei selbst gelte, zumal er in aller Regel als der eigentliche Stratege im Prozess wahrgenommen werde. Das Bundesgericht kommt daher zum Ergebnis, dass es nachvollziehbar erscheine, wenn eine Prozesspartei von einem Richter, der sie in einem anderen Verfahren als Vertreter der Gegenpartei bekämpfe oder bekämpft habe und sie - aus ihrer Sicht - möglicherweise um ihr Recht bringen wolle oder gebracht habe, nicht erwarte, er werde ihr plötz- lich völlig unbefangen gegenübertreten.

5. Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung überzeugt; es gibt keinen Anlass, von ihr abzuweichen. Dass Rechtsstreitigkeiten von einem unabhängigen und unvoreingenommenen Gericht beurteilt werden, stellt ein verfassungs- mässiges Recht dar. Jeder einzelne am Entscheid mitwirkende Richter muss daher dafür Gewähr leisten, dass er sich bei der Entscheidfindung einzig am Recht orientiert und das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Unabhän- gigkeit der Justiz erfüllt.

6. Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird seitens des Abgelehnten selbst bestätigt (act. 14/1 und act. 14/2), dass er in einem weiteren, zurzeit hängi- gen Verfahren als Anwalt der Gegenpartei der Beklagten auftritt. Es besteht damit eine offene Mandatsbeziehung zu einer Gegenpartei der Beklagten in einem anderen pendenten Verfahren und somit entsprechend der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung (BGE 135 I 14 E. 4.3.) eine Konstellation, welche zumindest den Anschein von Befangenheit zu begründen vermag

- 11 - (vgl. in diesem Sinne auch Kiener/Medici, a.a.O., S. 380). Damit liegt ein Ab- lehnungsgrund gegen den Abgelehnten i.S.v. § 96 Ziff. 4 GVG vor. Das Ab- lehnungsbegehren ist daher gutzuheissen und der Abgelehnte ist von der weiteren Ausübung seines Amtes im handelsgerichtlichen Verfahren HG100340 betreffend Forderung auszuschliessen. Nicht einzusehen ist na- mentlich, weshalb die in BGE 135 I 14 darlegten Grundsätze nicht zum Zuge kommen sollen, wenn die vom nebenamtlichen Richter vertretene Gegen- partei die Gegenpartei einer Versicherung ist, wie das der abgelehnte Han- delsrichter geltend macht (act. 2/23 und act. 7). Auf die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Umstände, nament- lich der Positionierung des Abgelehnten im Internet sowie der Tatsache, dass der Geschäftspartner des Abgelehnten einen Regressprozess gegen die Invalidenversicherung führt, muss unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen werden. Hingewiesen sei doch immerhin darauf, dass nicht leicht zu verstehen ist, dass der abgelehnte Handelsrichter selber in seiner Eingabe an das Handelsgericht vom 28. September 2011 zunächst die Er- klärung abgab, in den Ausstand treten zu wollen (act. 2/23), gleichzeitig so- wie auch mit seiner späteren Eingabe vom 20. Oktober 2011 (act. 7) bestritt, dass ein Grund für eine Ablehnung bestehe. V.

1. Da das dem Ablehnungsentscheid zugrunde liegende Ausgangsbegehren eine zivilrechtliche Angelegenheit darstellt, richtet sich die Gerichtsgebühr nach dem Streitwert. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 7 der Ver- ordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (LS 211.11) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'300.- festzusetzen. Die Klägerin, welche die Abweisung des Ablehnungsbegehrens beantragt hat und damit unterlegen ist, ist für das Verfahren vor der Verwaltungskommission kosten- pflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH; vgl. zum Ganzen: Entscheid des Kassations-

- 12 - gerichts vom 24. Dezember 2010, AA090156 E. 4; Kostenfreiheit des Abge- lehnten gestützt auf § 203 Ziff. 3 GVG).

2. Die Klägerin ist sodann in Anwendung von § 68 Abs. 1 ZPO/ZH sowie § 3 Abs. 1 und 2, § 8 und § 7 der Verordnung des Obergerichts über die An- waltsgebühren vom 21. Juni 2006 (LS 215.3) zu verpflichten, der Beklagten für das Ablehnungsverfahren eine Parteientschädigung im Umfang von Fr. 1'635.- zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu entrichten (vgl. Entscheid des Kassationsgerichts vom 24. Dezember 2010, AA090156 E. 4).

3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der schwei- zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des Ent- scheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist. Die Verwaltungskommission entscheidet erstinstanzlich (BGer 5A_320 vom 8. August 2011 = BGE 137 III 424). Hinzuweisen ist im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 ZPO auf das Rechtsmittel der Beschwerde. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung des Ablehnungsbegehrens wird Handelsrichter lic. iur. B._____ von der Ausübung seines Amtes im von der Klägerin und Ge- suchsgegnerin gegen die Beklagte und Gesuchstellerin anhängig gemach- ten Verfahren am Handelsgericht HG100340 betreffend Forderung ausge- schlossen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'300.- und der Klägerin aufer- legt.

- 13 -

3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'766.- zu entrichten.

4. Schriftliche Mitteilung an: − den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 18 − den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der Klägerin (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 17 − den abgelehnten Handelsrichter lic. iur. B._____ (gegen Empfangs- schein), unter Beilage einer Kopie von act. 17 und 18 − das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten (gegen Empfangsschein)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer- den. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis- mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

- 14 - Zürich, 20. Januar 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: