VV110015

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VV110015-O/U Mitwirkend: Vizepräsident lic. iur. R. Naef, Oberrichter lic. iur. M. Burger und Oberrichter Dr. J. Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Beschluss vom 19. September 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Kläger gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beklagte betreffend Ablehnung von Ersatzrichter lic. iur. C._____ im Prozess CG100118 in Sache der Parteien betreffend Forderung

- 2 - Erwägungen: I.

1. Im Rahmen eines am Bezirksgericht Zürich anhängigen Verfahrens betr. Forderung (CG100118) stellte der Gesuchsteller und Beklagte mit Eingabe vom

30. Mai 2011 an den Präsidenten des Bezirksgerichts Zürich sinngemäss ein Ab- lehnungsbegehren gegen den Referenten im betreffenden Verfahren, Ersatzrich- ter lic. iur. C._____ (Urk. 2).

2. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 überwies der Leitende Gerichtsschreiber des Bezirksgerichts Zürich das Ablehnungsbegehren an die Verwaltungskommis- sion des Obergerichts des Kantons Zürich zur Behandlung (Urk. 1). Gleichzeitig gab Ersatzrichter lic. iur. C._____ die gewissenhafte Erklärung ab, er fühle sich nicht befangen (Urk. 4).

3. Am 22. August 2011 ging bei der Verwaltungskommission ein am 18. August 2011 verfasstes Schreiben des Gesuchstellers ein (Urk. 9).

4. Mit Verfügung vom 29. August 2011 wurde dem Gesuchsteller Frist zur all- fälligen Stellungnahme zur gewissenhaften Erklärung von Ersatzrichter lic. iur. C._____ angesetzt (Urk. 10). Da der Gesuchsteller im Verfahren vor dem Be- zirksgericht Zürich trotz entsprechender Aufforderung (vgl. Urk. 6/26) keinen Zu- stellungsempfänger bezeichnete und Zustellungen an den Gesuchsteller und Klä- ger in der Folge in Anwendung von § 30 ZPO/ZH zu den Akten genommen wur- den, konnte auch im vorliegenden Verfahren auf eine Zustellung an den Gesuch- steller und Kläger verzichtet werden (vgl. zur Frage des anwendbaren Prozess- rechts nachfolgend Ziff. II.1.). Innert Frist liess sich der Gesuchsteller und Kläger nicht vernehmen.

5. Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.

- 3 - II.

1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz eine neue, Schweizerische Zi- vilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozess- ordnungen ablöst. Bei Verfahren, die - wie das vorliegende - bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, gilt das bisherige Verfahrensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfas- sungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO), wobei das Stellen eines Ableh- nungsbegehrens kein Rechtsmittel darstellt. Auf das vorliegende Ablehnungsver- fahren kommt somit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) zur Anwendung.

2. Nach § 101 Abs. 1 GVG sowie § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung des Oberge- richts über die Organisation vom 3. November 2010 (LS 212.51) entscheidet die Verwaltungskommission des Obergerichts als Aufsichtsbehörde über Ausstands- begehren, die sich gegen Mitglieder der Bezirksgerichte richten. Die Verwaltungs- kommission ist daher zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen den ab- gelehnten Ersatzrichter zuständig. III.

1. Die Beurteilung eines Ablehnungsbegehrens liegt im freien, pflichtgemässen Ermessen der erkennenden Behörde. Zu entscheiden ist, ob die geltend gemach- ten Ablehnungsgründe unter den konkreten Umständen Anlass zu objektiv be- rechtigtem Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Justizbeamten geben. Massgebend ist, ob bestimmte Umstände vorliegen, die auch in den Au- gen eines objektiven, vernünftigen Menschen geeignet sind, Misstrauen an der Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu wecken (BGE 115 V 263 mit Hin- weisen; Pra. 1989 Nr. 221 S. 769). Es genügt somit nicht, dass das Misstrauen bloss im subjektiven Empfinden der gesuchstellenden Partei wurzelt. Das geäus- serte Misstrauen muss infolge äusserer Gegebenheiten oder durch ein bestimm-

- 4 - tes Verhalten des Justizbeamten in objektiver Weise gerechtfertigt erscheinen (ZR 82 Nr. 43; LEBRECHT, Der Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, SJZ 86, 1990, S. 298).

2. Prozessuale Fehler sind mit ordentlichen oder ausserordentlichen Rechts- mitteln zu rügen, führen aber nicht dazu, dass Befangenheit der Mitwirkenden an- zunehmen wäre. In diesem Sinne ist das Ausstandsbegehren subsidiär zu den Rechtsmitteln und hat vor allem den Zweck, dass sich die Parteien gegenüber sachfremden Einflüssen, die von den Mitwirkenden ausgehen und nicht mit einem Rechtsmittel oder Rechtsbehelf geltend gemacht werden können, zur Wehr set- zen können. Im Ablehnungsverfahren ist daher die Prozessführung des Richters nicht zu überprüfen wie in einem Rechtsmittelverfahren (BGE 125 I 119 E. 3e S. 124; 116 Ia 14 E. 5b S. 20 und 135 E. 3a S. 138; 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158/9 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der Ablehnung wegen Befangenheit (§ 96 Ziff. 4 GVG) wären prozessuale Fehler also nur dann relevant, wenn ein Richter gegenüber einer bestimmten Partei offensichtlich nicht das sonst übliche Mass an Sorgfalt beim Studium und der Führung des Falles aufwenden würde, mithin krasse und wiederholte Irrtümer vorlägen, welche als schwere Verletzung der Richterpflichten beurteilt werden müssten (LEBRECHT, Der Ausstand von Justizbeamten nach zürcherischem Prozessrecht, SJZ 86, 1990, S. 300; BGE 115 Ia 400). IV.

1. Der Gesuchsteller und Beklagte begründet sein Ablehnungsbegehren unter anderem damit, dass Ersatzrichter lic. iur. C._____ seine - des Gesuchstellers und Klägers - Grundrechte und gesetzliche Vorschriften verletzt habe und er - der Gesuchsteller und Kläger - in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt worden sei (Urk. 2 S. 3). Zudem sei Ersatzrichter lic. iur. C._____ unfähig, einen Prozess zu leiten (Urk. 2 S. 4). Der Gesuchsteller und Beklagte unterlässt es, diese Vorwürfe durch konkrete Hinweise auf Handlungen von Ersatzrichter lic. iur. C._____ zu begründen. Aus

- 5 - den Akten sind jedenfalls keine Anhaltspunkte für ein Verhalten ersichtlich, wodurch Grundrechte des Gesuchstellers und Klägers verletzt worden wären oder wodurch der Gesuchsteller und Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit ver- letzt worden wäre. Insbesondere liegt in der Tatsache, dass dem Gesuchsteller und Kläger mehrere Entscheide nicht nach Deutschland zugestellt wurden, keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da er es trotz entsprechender Aufforderung unterlassen hat, einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen. Wie bereits ausgeführt, kann in einem solchen Fall nach § 30 ZPO/ZH eine Zustellung durch Veröffentlichung erfolgen oder mit der gleichen Wirkung unterbleiben. So- dann finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass Ersatzrichter lic. iur. C._____ unfähig sei, einen Prozess zu leiten.

2. Weiter begründet der Gesuchsteller und Kläger seinen Antrag damit, dass ein Grund vorliege, der nach dem Urteil eines vernünftigen Menschen geeignet sei, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit von Ersatzrichter lic. iur. C._____ zu er- regen. Entscheidendes Gewicht komme dem Umstand zu, dass Ersatzrichter lic. iur. C._____ ausserhalb des Prozessverfahrens mit der Beklagten und (oder) mit Rechtsanwalt Dr. X._____ Kontakt aufgenommen habe und sich von der Sache habe unterrichten oder in anderer Weise beeinflussen lassen. Ersatzrichter lic. iur. C._____ habe hinter dem Rücken des Gesuchstellers und Klägers am 6. Sep- tember 2010 entschieden, die abgelaufene Frist der Beklagten bis 29. September 2010 zu erstrecken (Urk. 2 S. 3). Praxisgemäss werden den Parteien angesetzte Fristen in der Regel zwei Mal er- streckt (vgl. ausdrücklicher Hinweis in Urk. 6/3 S. 2). Dabei ist eine vorgängige In- formation der Gegenpartei über die Fristerstreckung weder notwendig noch üb- lich. Das Vorgehen von Ersatzrichter lic. iur. C._____ bei der Fristerstreckungs- verfügung vom 6. September 2010 entsprach somit gängiger Praxis und stellt mit Sicherheit keinen Ablehnungsgrund dar. Aus der Gewährung dieser Fristerstre- ckung kann sodann nicht geschlossen werden, Ersatzrichter lic. iur. C._____ habe ausserhalb des Prozessverfahrens mit der Beklagten und/oder mit Rechtsanwalt Dr. X._____ Kontakt aufgenommen. Worauf sonst der Gesuchsteller und Beklagte diesen Vorwurf stützt, lässt sich seinen Eingaben nicht entnehmen. Auch in den

- 6 - Akten finden sich keinerlei Hinweise für ein derartiges Verhalten von Ersatzrichter lic. iur. C._____.

3. Schliesslich macht der Gesuchsteller und Kläger geltend, Ersatzrichter lic. iur. C._____ weigere sich, seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Er - der Gesuchsteller und Kläger - habe Ersatzrichter lic. iur. C._____ mehrfach ge- beten, die Vollmacht vom 17. August 2010 zu überprüfen. Ersatzrichter lic. iur. C._____ habe diesen Antrag abgelehnt mit der Äusserung, dass sich der Ge- suchsteller und Kläger an die Polizei wenden könne. Damit bringe er eine Haltung zum Ausdruck, dass er ihm obliegende Pflichten nicht erfüllen werde (Urk. 2 S. 4). Anlässlich der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung vom 3. März 2011 zwei- felte der Gesuchsteller und Kläger die Vollmacht vom 17. August 2010 an. Ersatz- richter lic. iur. C._____ nahm daraufhin die zumutbaren Abklärungen vor und kam zum Schluss, dass Rechtsanwalt Dr. X._____ gültig bevollmächtigt wurde (vgl. Protokoll im Verfahren CG100118, S. 6 und S. 16). Darin ist weder eine Pflichtver- letzung noch ein Ablehnungsgrund zu erblicken. Mit dem Hinweis, dass der Ge- suchsteller und Kläger sich an die Polizei wenden solle, brachte Ersatzrichter lic. iur. C._____ in keiner Weise zum Ausdruck, dass er ihm obliegende Pflichten nicht erfüllen werde. Zudem war dieser Hinweis korrekt, da der Gesuchsteller und Kläger ausdrücklich um eine strafrechtliche Überprüfung bat (vgl. Protokoll im Verfahren CG100118, S. 16 und Urk. 9 S. 9). Eine solche kann - entgegen der Ansicht des Gesuchstellers und Klägers - Ersatzrichter lic. iur. C._____ im Rah- men des hängigen Zivilprozesses nicht vornehmen, vielmehr ist dafür die Polizei bzw. die Staatsanwaltschaft zuständig. Von einer direkten Weiterleitung an die zuständige Staatsanwaltschaft gemäss § 20 Abs. 2 StPO konnte - wie Ersatzrich- ter lic. iur. C._____ zutreffend ausführte (vgl. Protokoll des Verfahrens CG100118, S. 16 f.) - abgesehen werden, da nicht genügend Hinweise für ein strafbares Ver- halten vorlagen.

4. Die von den Gesuchstellern und Beklagten aufgestellten Behauptungen und dargelegten Tatsachen stellen nach dem Gesagten keinen Ablehnungsgrund dar, weshalb das Ablehnungsbegehren unter Kostenfolge abzuweisen ist.

- 7 -

5. Anlässlich zweier Telefongespräche sowie in seinem Schreiben vom

18. August 2011 erklärte der Gesuchsteller und Kläger, dass er mit seiner Einga- be vom 30. Mai 2011 nicht ein Ablehnungsbegehren, sondern eine Aufsichtsbe- schwerde gegen die mit seinem Verfahren befassten Richter des Bezirksgerichts Zürich habe erheben wollen, da diese ihren Pflichten nicht nachkommen würden (Urk. 7, Urk. 8 und Urk. 9 S. 2). Vorab ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller und Kläger in seiner Eingabe vom

30. Mai 2011, welche vom Bezirksgericht Zürich als Ablehnungsbegehren gegen- über Ersatzrichter lic. iur. C._____ interpretiert wurde, selbst von einem Ableh- nungsgesuch spricht (Urk. 2 S. 4). Zudem macht er geltend, es liege ein Grund vor, der nach dem Urteil eines vernünftigen Menschen geeignet sei, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Instruktionsrichters lic. iur. C._____ zu erregen (Urk. 2 S. 3). Damit nimmt er klarerweise Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Befangenheit (vgl. BGE 136 I 210; BGE 134 I 240; BGE 116 Ia 487). Die Eingabe des Gesuchstellers und Klägers durfte und musste somit als Ablehnungsbegehren entgegengenommen werden. Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn die Eingabe des Gesuchstellers und Klägers vom 30. Mai 2011 als Aufsichtsbe- schwerde gegen Mitglieder des Bezirksgerichts Zürich im Verfahren CG100118 aufgefasst würde - wofür ebenfalls die Verwaltungskommission des Obergerichts zuständig ist (§ 106 Abs. 1 GVG sowie § 18 lit. k Ziff. 1 der Verordnung des Ober- gerichts über die Organisation vom 3. November 2010) -, dieser kein Erfolg be- schieden wäre. Bezüglich mehrerer angeblicher Pflichtverletzungen durch Ersatz- richter lic. iur. C._____ kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Wie der Leitende Gerichtsschreiber des Bezirksgerichts Zürich in seinem Schreiben vom 23. Mai 2011 ausführte (Urk. 6/38), erfolgte die Umteilung des Verfahrens CG100118 von Bezirksrichterin lic. iur. D._____ auf Ersatzrichter lic. iur. C._____ rechtskonform und im Einklang mit der Geschäftsordnung des Bezirksgerichts Zü- rich. Dass Ersatzrichter lic. iur. C._____ Einsicht in die Akten des Verfahrens CG100118 nahm, ist somit nicht zu beanstanden und stellt insbesondere - entge- gen der Ansicht des Gesuchstellers und Klägers (Urk. 7 und Urk. 9 S. 6) - keinen

- 8 - Verstoss gegen das Datenschutzgesetz dar. Weitere Pflichtverletzungen werden vom Gesuchsteller und Kläger nicht in nachvollziehbarer Weise geltend gemacht und es finden sich dafür auch keine Hinweise in den Akten. Es wird beschlossen:

1. Das Ablehnungsbegehren gegen Ersatzrichter lic. iur. C._____ wird abge- wiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt.

3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller und Kläger auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an: − den Gesuchsteller und Kläger (zu den Akten genommen) − die Gesuchsgegnerin und Beklagte (gegen Empfangsschein) − Ersatzrichter lic. iur. C._____ (gegen Empfangsschein) − das Bezirksgericht Zürich, I. Abteilung, Verfahren CG100118, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 6; gegen Empfangs- schein)

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Rekurs eingereicht werden. Die Rekursschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthalten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweismittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formel- le Entscheide der Rekursinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Der Rekurs hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 19. September 2011

- 9 - __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: