VR200003

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr. VR200003-O/U Mitwirkend: Die Obergerichtsvizepräsidentin lic. iur. F. Schorta, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu Beschluss vom 30. November 2020 in Sachen A._____, Rekurrentin gegen Obergericht des Kantons Zürich, Rekursgegner betreffend Rekurs gegen die Verfügung des Generalsekretärs vom

16. Juni 2020 (VP200205-O)

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Eingabe vom 28. April 2020 (act. 2/1) stellte Bezirksrichterin Dr. A._____ (fortan: Rekurrentin) bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch, sie sei rückwirkend auf den 1. Oktober 2019 in die Lohnklasse 25 Erfahrungsstufe … einzureihen. Zur Begründung brachte sie kurz zusammengefasst vor, gemäss den Richtpositionsumschreibungen der obersten kantonalen Gerichte setze eine Neueinreihung eine vieljährige Richtererfahrung voraus. Die Verwaltungskommission habe im Jahre 2008 entschieden, dass die teilamtlichen Gerichtsmitglieder eine Einreihung in der Lohnklasse 25 erst nach sieben Jahren beantragen könnten, während voll- amtliche Mitglieder bereits nach fünf Jahren um eine Neueinreihung ersu- chen könnten. Als Begründung habe die Verwaltungskommission auf die un- terschiedliche fachliche Erfahrung von Gerichtsmitgliedern mit einem Voll- und einem Teilamt hingewiesen. Das alleinige Abstellen auf dieses Kriterium sei jedoch fraglich und halte einer erneuten Überprüfung insbesondere auf- grund des Gleichbehandlungsgebots nicht stand. Denn auch Gerichtsmit- glieder in einem Teilamt wiesen nach fünfjähriger Tätigkeit gegenüber sol- chen, welche ihr Amt neu angetreten hätten, eine vieljährige Erfahrung auf. Eine zusätzliche Unterscheidung nach dem Beschäftigungsgrad sei daher nicht sachgerecht. Dem Umstand des unterschiedlichen Beschäftigungsgra- des werde bereits dadurch Rechnung getragen, dass die Gerichtsmitglieder bei einem Teilzeitpensum einen entsprechend reduzierten Lohn erhielten. In anderen Bereichen wie bei der Ausrichtung von Treueprämien spiele der Beschäftigungsgrad denn auch keine Rolle. Es lägen ernsthafte sachliche Gründe vor, welche eine Praxisänderung notwendig machten. Der unbe- stimmte Begriff der vieljährigen Richtererfahrung gemäss Richtpositionsum- schreibungen sei dahingehend auszulegen, dass allen Gerichtsmitgliedern unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad nach fünf Jahren ein Lohnklas- senaufstieg zu gewähren sei.

- 3 -

2. Mit Verfügung vom 16. Juni 2020 (act. 3) wies der Generalsekretär des Obergerichts des Kantons Zürich (fortan: Rekursgegner) den Antrag der Re- kurrentin ab. Dagegen erhob diese innert Frist Rekurs (act. 1) und stellte die folgenden Begehren: "1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.

2. Die Rekurrentin sei rückwirkend per 1. Oktober 2019 in die Lohn- klasse 25, Lohnstufe …, einzureihen.

3. Die Lohndifferenz zwischen der Lohnklasse 24 LS … und der Lohnklasse 25 LS … sei nachzuzahlen; zuzüglich 5 % Zins für je- de Monatsbetreffnis ab Fälligkeit."

3. Auf Fristansetzung seitens des Gerichts hin (act. 5) nahm der Rekursgegner mit Eingabe vom 12. August 2020 zum Rekurs Stellung und beantragte (act. 6): "Der Rekurs sei abzuweisen; Kosten seien keine zu erheben (§ 13 Abs. 3 VRG)."

4. Die Eingabe des Rekursgegners wurde der Rekurrentin am 20. August 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 8). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1.1. Für die Festlegung des Lohns von Bezirksrichterinnen und Bezirksrichtern sowie für die Gewährung von Stufenanstiegen zuständig ist das Obergericht des Kantons Zürich als Anstellungsbehörde (§ 7 Abs. 1 lit. a und e der Voll- zugsverordnung der obersten kantonalen Gerichte zum Personalgesetz [LS 211.21]). Intern fällt die Aufgabe erstinstanzlich dem Generalsekretär zu (§ 21 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Organisation des Obergerichts [OrgV, LS 212.51]). 1.2. Die Verwaltungskommission ist gemäss § 33 des Personalgesetzes (PG, LS 177.10) i.V.m. § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

- 4 - (VRG, LS 175.2) i.V.m. § 18 Abs. 1 lit. a OrgV für die Behandlung des vor- liegenden Rekurses zuständig.

2. Als durch die Verfügung vom 16. Juni 2020, Nr. VP200205-O, direkt Be- troffene ist die Rekurrentin zum vorliegenden Rekurs im Sinne von § 21 VRG legitimiert. III. 1.1. Der Rekursgegner begründete seine Verfügung vom 16. Juni 2020 (act. 3) zusammengefasst damit, der Regierungsrat und die obersten kantonalen Gerichte hätten im Einreihungsplan festgelegt, dass die Funktion "Bezirks- richter/in" in den Lohnklassen 24 bis 26 eingereiht würde. Die obersten Ge- richte hätten sodann im Sinne von § 9 der Personalverordnung (PVO, LS 177.11) Richtpositionen für den Funktionsbereich 6 (Rechtspflege) um- schrieben. Diesen zufolge würden Mitglieder der Bezirksgerichte mit wenig Richtererfahrung in der Lohnklasse 24 und jene mit «mehrjähriger Richter- Erfahrung (in der Regel mindestens fünf Jahre)» in der Lohnklasse 25 einge- reiht. Die damaligen Richtpositionsumschreibungen der Verwaltungskom- mission hätten als Grundlage für die Erarbeitung der gemeinsamen Richtpo- sitionsumschreibungen der obersten kantonalen Gerichte gedient. Aufgrund dessen sei auch die dannzumal geltende Praxis der Verwaltungskommission von Bedeutung. Zuletzt habe sich die Verwaltungskommission im Verfahren Nr. VP080095 mit den Neueinreihungen von Mitgliedern der Bezirksgerichte nach einer mehrjährigen Erfahrungszeit befasst und damals die Praxis be- gründet, dass bei einem teilamtlichen Mitglied mit einem juristischen Ab- schluss und mit einem Pensum von 50 Prozent die Neueinreihung in die Lohnklasse 25 nicht - wie bis anhin - erst nach zehn Jahren, sondern bereits nach sieben Jahren zu gewähren sei. Die ursprüngliche Praxis der Verwal- tungskommission habe auf die Nettoerfahrung abgestellt. Bei einem Pensum von 50 Prozent habe man demnach zehn Jahre bis zu einer Neueinreihung warten müssen. Diese Wartezeit sei vor dem Hintergrund, dass seit der Formulierung der Richtpositionsumschreibungen im Jahre 1999 das Gesetz

- 5 - über die Wahl der teilamtlichen Mitglieder der Bezirksgerichte in Kraft getre- ten sei, als unverhältnismässig lange erachtet worden. Eine Gleichstellung der teil- und vollamtlichen Gerichtsmitglieder habe man aber ebenfalls abge- lehnt. Explizit sei daran festgehalten worden, dass eine Gleichbehandlung aufgrund der ungleich langen fachlichen Erfahrung nicht in Frage komme. Die Verwaltungskommission habe das Erfordernis der mehrjährigen Richter- erfahrung somit dahingehend interpretiert, dass es um das Sammeln fachli- cher Erfahrungen gehe. Folgerichtig habe sie daher zwischen Voll- und Teil- amt unterschieden. Die Verwaltungskommission habe die von ihr selbst ge- schaffene rechtliche Grundlage für die Neueinreihung, welche später von den anderen obersten kantonalen Gerichten übernommen worden sei, nochmals verdeutlicht. Bei dieser Ausgangslage bestehe für den Rekurs- gegner kein Ermessen, die Neueinreihungen bereits nach fünf Jahren vor- zunehmen. 1.2. Nicht nachvollziehbar sei sodann der Standpunkt der Rekurrentin, so der Rekursgegner weiter, dass das Abstellen auf die fachliche Erfahrung willkür- lich bzw. diskriminierend sei und kein sachliches Kriterium darstelle. Ge- mäss § 40 Abs. 2 Satz 2 PG und § 15 Abs. 2 PVO sei die Erfahrung aus- drücklich ein Faktor, der im Lohn zu berücksichtigen sei. Nicht näher ausge- führt werden müsse ferner die Tatsache, dass ein vollamtliches Gerichtsmit- glied im selben Zeitraum mehr Erfahrung sammle als ein teilamtliches Mit- glied. Das System der Einzelfallbetrachtung sei nicht praktikabel. Vielmehr komme nur ein schematisches Vorgehen in Frage. Alles andere ziele an der Realität vorbei. Aus dem Lohnanteil im Verhältnis zum Pensum lasse sich nichts zu Gunsten des Standpunktes der Rekurrentin ableiten. Gleiches gel- te hinsichtlich ihrer Ausführungen zur Praxisänderung. Seit dem Jahre 2008 hätten sich die äusseren Verhältnisse oder Rechtsanschauungen diesbe- züglich nicht verändert. 2.1. In der Rekursschrift (act. 1) bringt die Rekurrentin im Wesentlichen vor, am

13. September 2019 habe sie fünf Jahre als Richterin gearbeitet. Den Richt- positionsumschreibungen zufolge würden Gerichtsmitglieder mit mehrjähri-

- 6 - ger Richtererfahrung in die Lohnklasse 25 eingereiht. Gemäss Beschluss der Verwaltungskommission vom 7. Mai 2008 würden teilamtliche Richter nach sieben Jahren in die genannte Lohnklasse überführt. Die Einreihung der teilamtlichen Gerichtsmitglieder werde aktuell überdacht. Gemäss dem Vorschlag des Rekursgegners solle aber die Einreihung in die Lohnklasse 25 bei Richtern mit einem Pensum von 50% auch in Zukunft erst nach sie- ben Jahren erfolgen. Die Lohndifferenz zwischen den Lohnklassen 24 und 25 bei der Lohnstufe … betrage für das sechste und siebte Berufsjahr Fr. 10'812.65. Dass die Überführung der Rekurrentin in die Lohnklasse 25 nicht per 1. Oktober 2019 vorgenommen worden sei, widerspreche dem kantonalen Lohnbewertungssystem. 2.2. In der Vollzugsverordnung hätten der Regierungsrat und die obersten kan- tonalen Gerichte einen Einreihungsplan festgelegt, welcher die nach 29 Lohnklassen geordneten Richtpositionen enthalte. Jede Stelle werde ge- mäss dem Einreihungsplan und den Richtpositionsumschreibungen in eine Lohnklasse eingereiht. Das lohnrelevante Kriterium der Ausbildung und Er- fahrung werde gemäss dem Handbuch VFA umschrieben als «sämtliche für die Ausübung der in Frage stehenden Funktion direkt mitzubringenden Berufsjahre». Gemäss den massgeblichen Richtpositionsumschreibungen würden Mitglieder der Bezirksgerichte mit fünf Berufsjahren in die Lohnklas- se 25 eingereiht. Bewertet werde eine Funktion. Der Arbeitswert und damit die Lohnklasse bestimmten sich einzig nach den Anforderungen an die Stel- le und unabhängig von der Leistung des konkreten Stelleninhabers. Gemäss den Wertungshilfen seien für den Wert einer Funktion im Kriterium K1 u.a. die Berufsjahre entscheidend. Ob der Beruf dabei in Teil- oder Vollzeit aus- geübt werde, spiele keine Rolle. Die Praxis der Verwaltungskommission, die Richtpositionsumschreibung so auszulegen, dass ein Berufsjahr eines teil- zeittätigen Gerichtsmitgliedes in Bezug auf den Arbeitswert seiner Funktion tiefer zu gewichten sei als das Berufsjahr eines vollzeitigen Mitgliedes, ent- behre einer gesetzlichen Grundlage. Dem Aspekt der Teilzeit werde im kan- tonalen Lohnsystem Rechnung getragen, indem der Lohn dem tieferen Pen- sum entsprechend gekürzt werde und sich eine Höherklassierung auch nur

- 7 - prozentual lohnmässig auswirke. Ein Lohnunterschied zwischen Teilzeit- und Vollzeitmitarbeitenden dürfe daher richtigerweise nur eine Frage der Stundenlohn-Arithmetik sein. Ein weitergehender Lohnunterschied sei nicht gerechtfertigt und verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV sowie gegen den Grundsatz auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Art. 8 Abs. 3 BV). Letzterer und Art. 3 Gleichstellungsgesetz (SR 151.1, GlG) würden jegliche direkte oder indirekte lohnmässige Benach- teiligung aufgrund des Geschlechts verbieten. Gemäss dem Rechenschafts- bericht 2019 des Obergerichts seien im Jahre 2019 an den Bezirksgerichten im Kanton Zürich 43 Teilzeitrichterinnen und 21 Teilzeitrichter tätig gewesen. Der Frauenanteil von Teilzeit tätigen Mitgliedern liege damit bei rund 67 %, mit der Folge, dass von der reklamierten Regelung deutlich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Sollte dies bestritten werden, werde beantragt, dass die Angaben über die Anzahl der seit dem Jahre 2008 teilzeittätigen Ge- richtsmitglieder, die von der geltenden Praxis der Verwaltungskommission betroffen seien, durch den Personaldienst des Obergerichts ediert würden. Gemäss der Rechtsprechung seien Massnahmen, welche geschlechtsspezi- fisch ungleiche Auswirkungen hätten, nur dann nicht rechtswidrig, wenn sie auf objektiven Faktoren beruhten, die nichts mit einer Diskriminierung auf- grund des Geschlechts zu tun hätten. Kumulativ dazu müsse die Massnah- me verhältnismässig sein. Bei der Argumentation des Rekursgegners, dass sich teilamtliche Gerichtsmitglieder in demselben Zeitraum nicht dieselbe fachliche Erfahrung aneigneten und sich dies auf die Lohnbemessung aus- wirken müsse, werde ausgeblendet, dass eine indirekte Diskriminierung auch dann zu bejahen sei, wenn der Erfahrung ein zu grosses Gewicht für die Entlöhnung beigemessen werde, da dabei nicht Rücksicht auf die nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnenden Karriereunterbrüche aufgrund von familiären Pflichten genommen werde. Bei der Tätigkeit als Bezirksgerichtsmitglied zeichne sich dessen Qualität auch durch die Le- benserfahrung aus, welche sich nicht allein nach der Anzahl geleisteter Ar- beitsstunden orientiere. Die Aufgabenzuteilung an sie, die Rekurrentin, als Teilzeitbeschäftigte unterscheide sich bezüglich Komplexität und Verantwor-

- 8 - tung in keinerlei Hinsicht zu jener von Vollzeitbeschäftigten. Sie habe dies- bezüglich die gleichen Anforderungen zu erfüllen wie Vollzeitbeschäftigte. Es sei nicht verhältnismässig, für die Umklassierung zwei zusätzliche Berufsjahre zu fordern. Die Praxis, bei einem 50%-Pensum die massgebli- che Wartefrist auf sieben Jahre festzulegen, verstosse zudem gegen Art. 8 Abs. 1 BV.

3. In der Rekursantwort (act. 6) hält der Rekursgegner mit ausführlicher Be- gründung an seinem Standpunkt fest. Auf seine darin dargelegte Argumen- tation ist im Folgenden nur soweit näher einzugehen, als dies im Rahmen der Entscheidfindung notwendig erscheint. 4.1. Die Festsetzung der Entlöhnung wird im Kanton Zürich im Personalgesetz und den dieses konkretisierenden Verordnungen geregelt. Auf Gesetzesstu- fe bestimmt § 40 Abs. 1 PG, dass die Regelung der Entlöhnung der Ange- stellten dem Regierungsrat obliegt. Dieser hat die Stellen entsprechend ih- ren Anforderungen in Funktionsgruppen einzureihen, denen Lohnrahmen zugeordnet werden (§ 40 Abs. 2 PG). § 8 Abs. 1 PVO sieht sodann konkreti- sierend vor, dass der Regierungsrat und die obersten kantonalen Gerichte in der Vollzugsverordnung den Einreihungsplan festzulegen haben, welcher nach 29 Klassen geordnete Richtpositionen enthält. Zudem sind der Regie- rungsrat und die obersten kantonalen Gerichte grundsätzlich für die Um- schreibung der Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Zuordnung einer Stelle verantwortlich, wobei die Umschreibungen nach Funktionsberei- chen zu gliedern sind (§ 9 PVO). § 10 Abs. 1 PVO zufolge wird jede Stelle gemäss dem Einreihungsplan und den Richtpositionsumschreibungen ent- sprechend ihren Anforderungen in der Regel in nur eine Lohnklasse einge- reiht. Diese gilt als Einreihungsklasse. Nach § 10 Abs. 2 PVO obliegt dem Regierungsrat und den obersten kantonalen Gerichte ferner die Einreihung der Stellen ab Lohnklasse 24 sowie der neugeschaffenen Stellen, für welche der Einreihungsplan keine Richtposition vorsieht. Zudem bestimmen sie die Zuständigkeit zur Einreihung bis Lohnklasse 23.

- 9 - 4.2. Die Richtpositionen selbst werden gemäss dem Verfahren der «Vereinfach- ten Funktionsanalyse» (VFA) eingereiht (§ 8 Abs. 2 PVO). Mit dieser Analy- se wurden im Verlauf einer strukturellen Besoldungsrevision in den Jahren 1987 bis 1991 sämtliche Funktionen des Staatspersonals anhand von ins- gesamt sechs verschiedenen Kriterien (K1 bis K6) bewertet (vgl. dazu insb. RRB 1924/2009 vom 2. Dezember 2009, S. 1; Entscheid des Bundesge- richts 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020, E. 5.1). Nach dem Verfahren der «Vereinfachten Funktionsanalyse» werden die zur Erbringung einer durch- schnittlichen Leistung im Bereich der definierten Aufgaben notwendigen Vo- raussetzungen unter Einbezug der mit der Aufgabenerfüllung verbundenen Rahmenbedingungen bewertet. Daraus wird der Arbeitswert errechnet (vgl. dazu Handbuch Personalrecht des Kantons Zürich, welches sich an die Per- sonaldienste richtet und Erläuterungen zum Personalgesetz und den mass- geblichen Verordnungen enthält, Thematik Lohnfestsetzung; vgl. auch BGE 124 II 409 E. 10a). Massgebliche Kriterien für die Einreihung stellen die vo- rausgesetzte Ausbildung und Erfahrung (K1 = 320 Punkte), die mit der Stelle verbundenen geistigen Anforderungen (K2 = 300 Punkte), die Verantwor- tung (K3 = 210 Punkte), die psychischen Anforderungen und Belastungen (K4 = 50 Punkte), die physischen Anforderungen und Belastungen (K5 = 60 Punkte), die Beanspruchung der Sinnesorgane sowie die besonderen äus- sern Arbeitsbedingungen, denen die Inhaberin oder der Inhaber der Stelle ausgesetzt ist (K6 = 60 Punkte), dar. Für jedes einzelne Kriterium ist eine maximal zu vergebende Punktzahl vorgesehen. Insgesamt können 1000 Punkte erreicht werden. Die Summe der Punkte bestimmt die Besoldungs- kategorie (vgl. zum ganzen Entscheid des Bundesgerichts 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020, E. 5.1; BGE 124 II 409 E. 10a; Facincani, Diskrimi- nierung: Mann in Frauenberuf gegenüber Männerberufen diskriminiert? in Arbeitsrecht-Aktuell, 14. März 2020; vgl. zur Legitimation der VFA Steiner: Das Verbot der indirekten Lohndiskriminierung in: APJ 2001 S.1281 ff., insb. S. 1285). Der gestützt auf diese Kriterien resultierende Arbeitswert und da- mit die Lohnklasse einer Funktion bestimmen sich einzig aus den Anforde- rungen an die Stelle. Nicht relevant ist hingegen, welche Person die Stelle

- 10 - inne hat und was für eine Leistung sie erbringt. Die für eine Stelle so errech- nete, massgebende Lohnklasse, die sogenannte Einreihungsklasse und die anwendbare Richtposition, werden sodann im Stellenplan festgehalten (§ 3 Abs. 1 lit. b VVO). 4.3. Gestützt auf die oberwähnten gesetzlichen Grundlagen wurden im Jahre 2000 die Richtpositionsumschreibungen der obersten kantonalen Gerichte erlassen. Zuvor existierte für das Obergericht und die Bezirksgerichte eine eigene Richtpositionsumschreibung (vgl. act. 4 Beizugsakten Nr. VP990280). Per 1. Juli 1999 passte die Verwaltungskommission die Richtpositionsumschreibungen für den Funktionsbereich 6 aufgrund von or- ganisatorischen Änderungen hinsichtlich der den Gerichtsmitgliedern oblie- genden Aufgaben dahingehend an, als dass sie für Bezirksrichter mit wenig Richtererfahrung eine Einreihung in der Lohnklasse 24 und für solche mit vieljähriger Richtererfahrung (in der Regel mindestens fünf Jahre) eine Ein- reihung in die Lohnklasse 25 vorsah (act. 4, Beschluss vom 16. Juni 1999, Nr. VP990280). Seitens der Rekurrentin wird nicht bestritten, dass diese Richtpositionsumschreibungen als Grundlage für die gemeinsamen Um- schreibungen der obersten kantonalen Gerichte dienten (act. 1, act. 2/1, vgl. Näheres dazu in act. 3 E. 2.2). Im Jahre 2008 kehrte die Verwaltungskom- mission von ihrer bis dahin geübten Praxis, dass ein teilamtliches Mitglied mit einem Pensum von 50% Anspruch auf eine Neueinreihung in die Lohn- klasse 25 nach zehn Jahren habe, ab und legte den Zeitpunkt auf sieben Jahre Erfahrung fest (vgl. act. 4 Beschluss vom 7. Mai 2008 Nr. VP080095). Zu dieser Praxisänderung sah sich die Verwaltungskommission veranlasst, weil sie eine Wartefrist von zehn Jahren als unverhältnismässig lange erach- tete und diese verkürzen wollte. Aus dem beigezogenen Beschluss der Ver- waltungskommission vom 7. Mai 2008, Nr. VP080095, E. 3, ergibt sich je- doch auch, dass die Verwaltungskommission eine Gleichstellung von voll- und teilamtlichen Gerichtsmitgliedern ablehnte und aufgrund der ungleichen fachlichen Erfahrung eine unterschiedliche Behandlung bzw. je nach Be- schäftigungsgrad (Voll- oder Teilzeit) eine unterschiedlich lange Wartefrist anstrebte. Gemäss den aktuell geltenden Richtpositionsumschreibungen der

- 11 - obersten kantonalen Gerichte für den Funktionsbereich 6 vom 20. Juni 2000 (mit Änderung bis 22. Februar 2012) werden Bezirksrichter/innen mit wenig Richtererfahrung in der Lohnklasse 24 und solche mit mehrjähriger Richter- erfahrung, d.h. in der Regel mindestens fünf Jahre, in der Lohnklasse 25, eingereiht. Einziges Unterscheidungskriterium zwischen den beiden Lohn- klassen ist somit die mehrjährige Erfahrung als Richter. 5.1. Die Rekurrentin macht geltend, es bedürfe einer Praxisänderung, da sich die dargelegte Praxis der Verwaltungskommission als gesetzeswidrig erweise. Der Beschäftigungsgrad dürfe hinsichtlich des Klassenaufstiegs keine Rolle spielen, insbesondere weil die Wertungshilfen die Erfahrung mit den Berufs- jahren gleichstellten und das Arbeitspensum bereits im Rahmen der Höhe der Entlöhnung berücksichtigt werde (act. 1 Rz 10, act. 2/1 Rz 2 und 4). 5.2. Der eingelebten Praxis von Behörden und Gerichten kommt insoweit ein grosses Gewicht zu, als das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangen, dass an einer solchen in der Regel festgehalten wird. Eine Praxisänderung rechtfertigt sich nur dann, wenn dafür ernsthafte sachliche Gründe vorliegen, die neue Lösung einer besseren Erkenntnis der ratio legis, d.h. des Gesetzeszwecks, einer gewandelten Rechtsanschauung oder veränderten äusseren Verhältnissen entspricht und das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung jenes an der Rechtssicherheit überwiegt. Wird eine Praxisänderung vorgenommen, hat sie in grundsätzlicher Art und Weise zu erfolgen (Entscheid des Bundesgerichts vom 23. November 2016, 1B_373/2016, E. 2.4; BGE 137 III 352 E. 4.6; BGE 137 V 133 E. 6.1; Schweizer/Bigler-Eggenberger/Kägi-Diener, Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 8 N 44). Ernsthafte sachliche Gründe sind zu bejahen, wenn sich eine Änderung der Praxis im Hinblick auf bessere Erkenntnisse der gesetzgeberischen Absichten oder auf die künfti- ge Entwicklung und die damit verbundenen Gefahren rechtfertigen lässt (BGE 96 I 369 E. 6b). Eine genauere oder vollständigere Kenntnis des ge-

- 12 - setzgeberischen Willens kann somit einen ernsthaften sachlichen Grund darstellen (BGE 143 IV 1 E. 5.2; BGE 141 II 297 E. 5.5.1 mit Hinweisen). 5.3. Wie dargelegt, verfolgte das Obergericht ursprünglich die Praxis des Abstel- lens auf die effektive Berufserfahrung bzw. auf die «Nettoerfahrung» des je- weiligen Gerichtsmitgliedes, indem es ein zu 50 %-tätiges Gerichtsmitglied nach zehn Jahren in die höhere Lohnklasse einreihte. Im Jahre 2008 be- schloss die Verwaltungskommission, dass diese Praxis überholt sei, und re- duzierte die Frist für eine Neueinreihung von Teilzeitmitgliedern angesichts ihrer Unverhältnismässigkeit auf sieben Jahre. Eine absolute Gleichstellung von voll- und teilamtlichen Gerichtsmitgliedern lehnte sie aber explizit ab (act. 4 Beschluss vom 7. Mai 2008, Geschäfts-Nr. VP080095). Obwohl die Verwaltungskommission somit ihre eigene Praxis vor etwas mehr als zehn Jahren bereits einmal revidierte, vom Prinzip der Definition der Richtererfah- rung als «effektive Richtererfahrung» bzw. «Nettoerfahrung» in Teilen ab- kehrte und die massgebliche «Wartefrist» für eine Neueinreihung von teil- amtlichen Gerichtsmitgliedern verringerte, erscheint auch diese Praxis über- holt und liegen nachfolgend dargelegte ernsthafte sachliche Gründe vor, den Begriff der Richtererfahrung aufgrund einer besseren Erkenntnis der ratio legis anders - nicht mehr im Sinne der effektiven Erfahrung, sondern im Sin- ne einer Gleichsetzung mit den Berufsjahren - zu verstehen. Sowohl § 40 Abs. 1 PG als auch § 8 Abs. 2 PVO stellen unter anderem auf die Erfahrung als massgebliches Einreihungskriterium ab, ohne diese indes näher zu defi- nieren. Ebenso wenig ergeben sich aus den Richtpositionsumschreibungen konkretisierende Hinweise, wie der Begriff der Richtererfahrung zu verste- hen sei. Gemäss Duden wird der Begriff der Erfahrung wie folgt definiert: «Bei praktischer Arbeit oder durch Wiederholen einer Sache gewonnene Kenntnis; Routine» bzw. «durch Anschauung, Wahrnehmung, Empfindung gewonnenes Wissen als Grundlage der Erkenntnis» (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/ Erfahrung). Erfahrung kann auch als die durch Wahrnehmung und Lernen erworbenen Kenntnisse und Verhal- tensweisen definiert werden bzw. kann mit der über einen bestimmten Zeit- raum hinweg erfolgten Aneignung von spezifischen (Fach-)Kenntnissen

- 13 - gleichgesetzt werden. All diesen Definitionen gemeinsam zugrunde liegt der Gedanke, dass die Erfahrung im Wesentlichen von der Dauer des massge- blichen Zeitraums, in welcher sie gemacht wurde, abhängig ist. Dies hat auch für die Definition des Begriffs der Richtererfahrung zu gelten. Diese ist ebenfalls rein zeitlich und nicht inhaltlich zu messen. Für ihre Bestimmung ist einzig auf die Frage abzustellen, was ein Gerichtsmitglied mit einer mehr- jährigen Richtererfahrung von einem solchen, welches sein Amt erst ange- treten hat, unterscheidet. So wie hierfür nicht relevant sein kann - und im Übrigen auch unter der bisherigen Praxis nicht von Bedeutung war -, wie viele Fälle das Gerichtsmitglied in einem bestimmten Zeitraum bearbeitete, in welchen Rechtsgebieten es im Laufe der Zeit tätig war oder ob es bezahl- ten Urlaub bezog, namentlich über die Jahre hinweg Militärdienst leistete, oder anderweitig ausfiel, bspw. infolge Krankheit, so kann auch nicht mass- geblich sein, ob das Mitglied voll- oder teilamtlich als Richterin oder Richter tätig ist. Denn auch ein teilamtliches Gerichtsmitglied weist gegenüber neu gewählten Richterinnen und Richtern nach fünf Jahren eine «mehrjährige Richtererfahrung» auf. Relevant sind daher einzig die geleisteten Berufsjah- re bzw. die Tatsache, dass das Mitglied - anders als ein neues Mitglied - sein Richteramt während mindestens fünf Jahren ausübte. Davon wurde im Endeffekt denn auch bis anhin - zumindest bei den vollamtlich tätigen Ge- richtsmitgliedern - ausgegangen, indem hinsichtlich des Zeitpunkts ihrer Ein- reihung in der Lohnklasse 25 auf ihre geleisteten Berufsjahre und damit auf eine rein zeitlich definierte Erfahrung abgestellt wurde und unbeachtet blieb, in welchen Rechtsgebieten sie konkret tätig waren. Gestützt auf diese Über- legungen rechtfertigt es sich im Sinne einer besseren Erkenntnis der ratio legis, die Definition der Richtererfahrung für alle Gerichtsmitglieder unab- hängig von ihrem Beschäftigungsgrad primär unter dem zeitlichen Aspekt zu betrachten. Diese Ansicht wird insoweit auch durch den Wortlaut der Richt- positionsumschreibungen gestützt, als darin weder das Voll- noch das Teil- amt erwähnt werden. Aus ihnen ergibt sich nicht, dass das Arbeitspensum für die Bestimmung des Zeitpunkts der Neueinreihung zwingend herangezo- gen werden müsste. Ebenso kann ein solches Verständnis aus den von der

- 14 - Rekurrentin (act. 1 Rz 10) erwähnten Wertungshilfen des Personalamtes des Kantons Zürich abgeleitet werden. Diese setzen die Erfahrung mit «sämtlichen für die Ausübung der in Frage stehenden Funktion direkt mitzu- bringenden Berufsjahre, welche über die für die Ausbildung vorausgesetzten Praxisjahre hinausgehen», gleich. Die Wertungshilfen können zwar auf die vorliegenden Bestimmungen in den Richtpositionsumschreibungen nicht oh- ne Weiteres angewendet werden, da deren Erlass den obersten kantonalen Gerichten und nicht der kantonalen Verwaltung obliegt und die Richtposi- tionsumschreibungen insoweit von den Wertungshilfen nicht tangiert wer- den. Jedoch ergibt sich aus ihnen das aktuelle Verständnis des Begriffs der Erfahrung bzw. der sog. Zeitgeist und damit die aktuelle ratio legis. 5.4. Das Verständnis des Begriffs der Richtererfahrung im eben dargelegten Sinne wird überdies durch verschiedene, in den vergangenen Jahren erfolg- te Änderungen hinsichtlich des Richterberufs gestützt. Bereits die Abkehr vom Laienrichtertum im Jahre 2017 und die damit einhergehende laufende Ablösung dieser Positionen durch juristisch ausgebildete Personen an den Zivil- und Strafgerichten (§ 8 Abs. 2 GOG) zeigte einen eindeutigen Wandel hin zur Professionalisierung des Richterberufs. Aus der Dachstrategie der Zürcher Zivil- und Strafrechtspflege vom 12. Juni 2017 (Ziff. II Abs. 4) sowie aus der befürwortenden Haltung des zürcherischen Kantonsrates zur parla- mentarischen Initiative der Geschäftsleitung des Kantonsrates betreffend Veränderungen des Beschäftigungsgrades der Richterinnen und Richter (KR-Nr. 344b/2017) folgt, dass Gerichtsmitglieder zunehmend unabhängig von ihrem Beschäftigungsgrad als professionelle Gerichtsmitglieder wahrge- nommen werden, indem eine Abkehr von einer strikten Pensumsgrösse von 50 % oder 100 % angestrebt wird und es den Gerichtsmitgliedern an den einzelnen Gerichten ermöglicht werden soll, den Beschäftigungsgrad im Rahmen der gesamten Stellenprozente zu verändern. Mit dieser Flexibilisie- rung des Beschäftigungsgrads wird eine professionalisierte Ausübung des Richteramts ungeachtet des Pensums anerkannt. Diesen Wandel berück- sichtigend rechtfertigt es sich nicht mehr, hinsichtlich der Wartefrist für einen Klassenwechsel zwischen teil- und vollamtlichen Gerichtsmitgliedern zu un-

- 15 - terscheiden und Erstere erst nach sieben Dienstjahren, Letztere aber bereits nach fünf Berufsjahren in die Lohnklasse 25 einzureihen. Vielmehr erscheint eine Gleichbehandlung unabhängig vom Arbeitspensum unter diesen Um- ständen zwingend notwendig. Gestützt auf diese bessere Erkenntnis der ra- tio legis ist für eine Einreihung in die Lohnklasse 25 daher allein massge- blich, ob das voll- oder teilamtliche Mitglied sein Amt während fünf Jahren ausgeübt hat oder nicht. Lediglich der Ergänzung halber sei darauf hinge- wiesen, dass Einsätze als nebenamtliche Ersatzrichterinnen und Ersatzrich- ter von dieser Praxis nicht berührt werden, da sie von den massgeblichen Bestimmungen in den Richtpositionsumschreibungen - wie im Übrigen bis anhin auch - nicht erfasst werden. 6.1. Im Sinne einer Eventualbegründung sei sodann darauf hingewiesen, dass der Rekurs auch dann gutzuheissen wäre, wenn die Voraussetzungen einer Praxisänderung als nicht gegeben erachtet würden. Denn die Rekurrentin würde diesfalls auch mit ihren Vorbringen betreffend die Verletzung des Dis- kriminierungsverbots bzw. des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 8 Abs. 1 und 3 BV (act. 1 Rz 14 f. und 19) durchdringen. 6.2. Nach Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Das all- gemeine Rechtsgleichheitsgebot verpflichtet zur gleichen Behandlung von Gleichem und zur ungleichen Behandlung von Ungleichem. Sachverhalte, die sich durch gleiche (oder zumindest ähnliche) wesentliche Tatsachen auszeichnen, sind somit gleich zu behandeln. Art. 8 Abs. 1 BV wird verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtli- che Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regeln- den Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen un- terlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots wird dem Gesetzgeber ein weiter Gestal- tungsspielraum zugestanden (BGE 142 V 488 E. 7.1; BGE 138 I 225 E. 3.6.1; BGE 125 II 326 E. 10b). Aus Art. 8 Abs. 1 BV abgeleitet werden kann auch die Pflicht, gleichwertige Tätigkeiten gleich zu entlöhnen. Dies wird konkretisierend in Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 des Gleichstellungsgeset-

- 16 - zes (GlG, SR 151.1) geregelt. Art. 8 Abs. 3 BV zufolge haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Dieses Lohn- gleichheitsgebot gilt absolut und unabhängig davon, ob es sich um eine be- wusste oder unbewusste Diskriminierung handelt. Die Diskriminierung kann direkt oder indirekt erfolgen. Direkt ist sie, wenn Frauen unmittelbar aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt werden. Von einer indirekten Diskriminie- rung ist auszugehen, wenn sich eine geschlechtsneutrale Regelung in einer negativen Weise deutlich überproportional auf Frauen auswirkt bzw. diese in schwerwiegender Weise schlechter stellt (Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, Art. 8 S. 741 und 745). Eine indirekte Dis- kriminierung basiert damit auf drei Aspekten: Erstens muss die fragliche Norm neutral formuliert sein, sich aber gleichzeitig zum Nachteil für eine be- stimmte Personengruppe auswirken. Zweitens besteht ein bestimmtes In- tensitätserfordernis an die Benachteiligung und drittens dürfen keine qualifi- zierten Rechtfertigungsgründe vorliegen (Gassner, Die Ausländergesetzge- bung im Lichte der Geschlechtergleichstellung in: IMPULSE - Impulse zur praxisorientierten Rechtswissenschaft Band/Nr. 52, Zürich/Basel/Genf 2020, N 143). Zulässig und nicht diskriminierend ist eine ungleiche Entlöhnung somit nur dann, wenn sie durch objektive bzw. sachliche Gründe gerechtfer- tigt ist, welche ihrerseits weder direkt noch indirekt geschlechterdiskriminie- rend sind bzw. wenn sie für die konkrete Arbeitsleistung und die Lohngestal- tung durch den Arbeitgeber tatsächlich wesentlich sind, d.h. wenn sie für die Ausführung der konkreten Tätigkeit und die Bildung des Lohnes sehr wichtig sind. Es muss sich um Elemente handeln, welche den Wert der Arbeit selber bestimmen, insbesondere die Ausbildung, die Berufserfahrung, die Funktion bzw. die Art der Arbeit, die Arbeitsbelastung, das Dienstalter, die Qualifikati- on, die familiäre Belastung oder das Alter. Die Ungleichbehandlung hat so- dann ein objektives, im Bedürfnis des Unternehmens liegendes Ziel zu ver- folgen. Zudem hat sie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (Schweizer/Bigler-Eggenberger/Kägi-Diener in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallen- der [Hrsg.], 3. Auflage, Zürich/ St. Gallen 2014, Art. 8 N 44, Art. 8 N 128;

- 17 - OFK-Biaggini, 2. Auflage, Zürich 2017, Art. 8 BV N 34; Stauber-Moser, Lohngleichheit und bundesgerichtliche Rechtsprechung in: AJP 2006, S. 1352 ff., insb. S. 1360 f.; Steiner, a.a.O., S. 1288 f.; Entscheide des Bun- desgerichts 8C_420/2019 vom 20. Februar 2020, E. 3.1 und 3.3 sowie 4A_585/2015 vom 11. April 2016, E. 3; BGE 141 II 411 E. 6.1.2; BGE 136 II 393 E. 11.3; BGE 130 III 145 E. 5.2 = Pra 93 [2004] Nr. 132). 6.3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass an den Bezirksgerichten des Kantons Zürich aktuell mehr Frauen Teilzeit arbeiten als Männer (act. 1 N 14 und act. 6 S. 5). Die vorliegend umstrittene Bestimmung in den Richtposi- tionsumschreibungen betreffend die Neueinreihung von voll- und teilamtli- chen Richterinnen und Richtern zu unterschiedlichen Zeitpunkten wirkt sich damit mehrheitlich auf weibliche Gerichtsmitglieder aus. Folglich könnte sie zu einer indirekten Diskriminierung im obgenannten Sinne führen, da im Er- gebnis mehr Richterinnen als Richter davon betroffen sind, auch wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsmitglieder gleichermassen zur Anwendung ge- langt. Zu prüfen ist daher, ob objektive Gründe vorliegen, welche eine solche Regelung rechtfertigen. Wie dargelegt, gilt als objektives Kriterium nebst dem Dienstalter insbesondere die Erfahrung. Jedoch schützt auch das Ab- stellen auf diese nicht in jedem Fall vor einer indirekten Diskriminierung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine solche nämlich auch dann vorliegen, wenn der Erfahrung ein zu grosser Stellenwert beige- messen wird. In BGE 125 III 368 E. 5 hielt das Bundesgericht dazu fest: «Al- lerdings kann auch mit derartigen, formal geschlechtsneutralen Kriterien un- ter Umständen eine indirekte Diskriminierung verbunden sein, wie bei- spielsweise dann, wenn dem Dienstalter zu grosses Gewicht für die Entlöh- nung beigemessen wird, ohne Rücksicht auf nach wie vor typischerweise von Frauen zu verzeichnende Karriereunterbrüche aufgrund familiärer Pflichten (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen; […]). In der Regel vermögen objektive Gründe im umschriebenen Sinne jedoch eine unter- schiedliche Entlöhnung zu rechtfertigen, wenn sie für die konkrete Arbeits- leistung und Lohngestaltung auch wirklich wesentlich sind und entsprechend konsequent die Löhne derselben Arbeitgeberin beeinflussen.». In BGE 142

- 18 - II 49 E. 6.1 konkretisierte das Bundesgericht seine Praxis sodann wie folgt: «Formal geschlechtsneutrale Kriterien können unter Umständen eine indi- rekte Diskriminierung bewirken, wenn sie in der gesellschaftlichen Realität geschlechtsspezifisch vorkommen. Dies gilt namentlich in Bezug auf eine übermässige Gewichtung des Kriteriums des Dienstalters oder der Berufser- fahrung, weil dadurch Frauen benachteiligt werden, die im Durchschnitt eher ihre Karriere zum Zweck der Kinderbetreuung unterbrechen (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428 mit Hinweisen).». Vorliegend stellen die Richtpositionsum- schreibungen für die Frage, wann eine Einreihung in die Lohnklasse 25 vor- zunehmen ist, auf die Richtererfahrung als einziges massgebliches Kriterium ab. Auch die im Jahre 2008 eingeführte Praxis der Verwaltungskommission stellt zur Begründung der zeitlich unterschiedlich schnellen Einstufung von teil- und vollamtlichen Gerichtsmitgliedern in die höhere Lohnklasse primär auf eine korrigierte Nettoerfahrung ab. Bei der Erfahrung im dargelegten Sinne handelt es sich zwar grundsätzlich um ein formal geschlechtsneutra- les Kriterium, jedoch wirkt sich das Abstellen auf dieses aufgrund des Um- standes, dass an den zürcherischen Bezirksgerichten die Teilzeitstellen un- bestrittenermassen auch heute noch mehrheitlich von Frauen besetzt wer- den - der Rekursgegner geht von einem Frauenanteil von 77,5 % aus (act. 6 S. 5) -, hauptsächlich auf die weiblichen Gerichtsmitglieder aus. Zudem hat die Erfahrung im Sinne einer korrigierten Nettoerfahrung nicht zwingend ei- nen direkten bzw. erheblichen Einfluss auf das Ausmass der konkreten Ar- beitsleistung. Vielmehr ist es von der konkreten Tätigkeit abhängig, ob je- mand eine umfassende bzw. breite Erfahrung sammelt oder nicht. Die Erfah- rung definiert sich auch nicht allein über die geleisteten Arbeitsstunden. In- dem die bis anhin geltende Praxis der Verwaltungskommission dem zu we- nig Rechnung trägt, erweist sie sich als indirekt diskriminierend. Damit ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass die bisherige Praxis, würde sie weiter gelten, gegen das Diskriminierungs- verbot nach Art. 8 Abs. 1 und 3 BV verstossen würde, da das Kriterium der Erfahrung übermässig gewichtet würde. Folglich wäre der Rekurs auch aus diesem Grunde gutzuheissen.

- 19 - 6.4. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass es sich aufgrund des oben Er- wogenen rechtfertigt, die bisherige Praxis der Verwaltungskommission zur Auslegung der massgeblichen Bestimmungen in den Richtpositionsum- schreibungen aufzugeben und neu alle Gerichtsmitglieder unabhängig von ihrem tatsächlichen Pensum nach fünf Jahren Richtererfahrung (Teil- oder Vollzeit, aber nicht nebenamtlich) in die Lohnklasse 25 einzureihen. Damit obsiegt die Rekurrentin mit ihren Rechtsbegehren 1 und 3 Teilsatz 1 und ist sie von der Lohklasse 24 Lohnstufe … in die Lohnklasse 25 Lohnstufe … einzureihen.

7. In ihrem Antrag 2 ersucht die Rekurrentin um eine rückwirkende Einreihung per 1. Oktober 2019 (act. 1 S. 2). Diesem Antrag ist in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 125 I 14 E. 3b, c und k) zu ent- sprechen.

8. In Begehren 3 Teilsatz 2 stellt die Rekurrentin sodann eine Zinsforderung. Gemäss § 20a Abs. 1 VRG können im Rekursverfahren keine neuen Sach- begehren gestellt werden. Die Rekurrentin brachte das Zinsbegehren erst- mals in ihrer Rekursschrift (act. 1) vor. Hingegen kann ein solches dem ur- sprünglichen Antrag an den Rekursgegner vom 28. April 2020 (act. 2/1) nicht entnommen werden. Demzufolge ist auf dieses Begehren nicht einzu- treten. IV.

1. Für das vorliegende Verfahren sind keine Kosten zu erheben (§ 13 Abs. 3 VRG). Prozessentschädigungen sind ebenfalls nicht zuzusprechen (§ 17 VRG).

2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes- gericht.

- 20 - Es wird beschlossen:

1. Soweit auf den Rekurs eingetreten wird, wird die Verfügung des Generalsek- retärs des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juni 2020 (VP200205- O) in Gutheissung des Rekurses aufgehoben und wird die Rekurrentin mit Wirkung per 1. Oktober 2019 in die Lohnklasse 25 Lohnstufe … eingereiht.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:

- die Rekurrentin,

- den Rekursgegner. Die beigezogenen Akten Nr. VP200205-O werden dem Rekursgegner nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung eines allfälli- gen Rechtsmittels retourniert.

5. Rechtsmittel: Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

- 21 - Zürich, 30. November 2020 Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu versandt am: