VO120181

Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO120181-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Gürber Urteil vom 24. Dezember 2012 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Gesuchsteller 1, 2 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

- 2 - Erwägungen:

1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 liessen A._____ und B._____ (nach- folgend: Gesuchsteller 1-2) beim Friedensrichteramt D._____ durch Rechtsanwäl- tin lic. iur. X._____ ein Schlichtungsgesuch betreffend Klage auf Abänderung von Unterhaltsverträgen gegen E._____ einreichen (act. 4/18). 1.2. Ebenfalls am 4. Dezember 2012 liessen die Gesuchsteller 1-2 sodann beim Obergericht des Kantons Zürich für das Schlichtungsverfahren um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung ersuchen (act. 1 und act. 4/18 S. 7). 1.3. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Par- teientschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

2. Beurteilung des Gesuchs 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantra- gen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvo- raussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens bewilligen kann. 2.2. Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und auf Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat eine Partei dann, wenn sie mit- tellos ist (Art. 117 lit. a ZPO), wenn ihr Prozess nicht als aussichtslos erscheint (Art. 117 lit. b ZPO) und wenn sie für die gehörige Führung des Prozesses eines rechtskundigen Vertreters bedarf (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

- 3 - 2.3. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massge- bliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss resultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermö- gen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Als Lebensaufwandkosten sind zu berücksichtigen der Grundbetrag, rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligato- rische Versicherungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Ver- pflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (Emmel, a.a.O., Art. 117 N 4). 2.4. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzule- gen: Die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten sind – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können deshalb bereits bei ei- nem relativ geringen Überschuss des Einkommens und Vermögens über den zi- vilprozessualen Notbedarf bestritten werden. 2.5. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur- teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens- und Vermögensverhältnisse um- fassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnis- se eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hin- reichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 2.6. Dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gehen allfällige gesetzliche Unterhaltspflichten wie bspw. die Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder ge- mäss Art. 276 ff. ZGB vor (vgl. BGE 127 I 202), weshalb vorliegend insbesondere

- 4 - zu prüfen ist, ob die Gesuchsteller 1-2 nicht auf der Grundlage solcher Verpflich- tungen die nötigen finanziellen Mittel erhältlich machen können. Konkret sind deshalb die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Gesuchsteller 1-2 in die Beur- teilung ihrer Mittellosigkeit einzubeziehen. 2.7. Beim Gesuchsteller 1 handelt es sich um einen sechs Jahre alten Jungen, bei der Gesuchstellerin 2 um ein drei Jahre altes Mädchen. Gemäss den glaub- haften Ausführungen im Gesuch verfügen sie weder über Einkommen noch über Vermögen (act. 4/18 S. 6). Die Kindsmutter arbeitet zurzeit zu 20 Prozent als Me- dizinische Praxis-Assistentin in einer Arztpraxis und verdient dabei einen monatli- chen Nettolohn von Fr. 1'150.- (inkl. Anteil 13. Monatslohn, act. 4/10). Gemäss den Ausführungen im Gesuch und der Abrechnung der Sozialbehörde D._____ erhält sie Kinderzulagen von insgesamt Fr. 400.- pro Monat (act. 4/18 S. 4 und act. 4/16). Zudem erhält sie gemäss den Unterhaltsverträgen vom 5./23. April 2012 (Gesuchsteller 1) bzw. vom 31. August 2009 (Gesuchstellerin 2) von E._____, dem Vater ihrer beiden Kinder, Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'100.- pro Monat (act. 4/7 und act. 4/4). Im Weiteren wird die Mutter der Ge- suchsteller 1-2 von der Sozialbehörde D._____ unterstützt. Im August 2012 - nur für diesen Monat wurde eine Abrechnung eingereicht (act. 4/17) - wurden lediglich die Krankenkassenprämien (KVG) durch die Sozialbehörde D._____ beglichen (Fr. 388.- gemäss den eingereichten Versicherungsausweisen 2013, act. 4/12- 14), eine weitergehende Unterstützung erfolgte nicht (act. 4/17). Gemäss eigenen Angaben erhält sie sodann eine individuelle Prämienverbilligung von monatlich Fr. 280.- (act. 4/18 S. 5). Insgesamt belaufen sich die monatlichen Einkünfte der Mutter der Gesuchsteller 1-2 damit auf Fr. 4'318.-. Gemäss den Ausführungen im Gesuch verfügt die Mutter der Gesuchsteller 1-2 über keinerlei Ersparnisse (act. 4/18 S. 6), ohne dass dazu jedoch Belege wie zum Beispiel Kontoauszüge einge- reicht wurden. Alleine die Tatsache der Unterstützung durch die Sozialbehörde der Gemeinde D._____ vermag eine Vermögenslosigkeit nicht automatisch zu begründen. Mangels Belegen zur Vermögenssituation ihrer Mutter sind die Ge- suchsteller 1-2 ihrer Mitwirkungspflicht somit nicht nachgekommen. Infolge der fi- nanziellen Verhältnisse bzw. des hohen monatlichen Fehlbetrages (vgl. nachfol- gend) kann indes ausnahmsweise auf den Nachweis verzichtet werden. Die not-

- 5 - wendigen Lebenshaltungskosten für sich und die Mutter lassen die Gesuchsteller 1-2 wie folgt beziffern und belegen: Mietkosten Fr. 1'690.- pro Monat (act. 4/11), Krankenkassenbeiträge KVG Fr. 388.- pro Monat (Fr. 248.- [Mutter], Fr. 70.- [Ge- suchsteller 1], Fr. 70.- [Gesuchstellerin 2], act. 4/12-14), Hausrat/Haftpflichtversi- cherung Fr. 30.- pro Monat (gerichtsüblich), Tel./TV/Radio Fr. 150.- pro Monat (gerichtsüblich), Mobilität Fr. 200.- pro Monat (kein Beleg und keine Ausführun- gen), Berufsauslagen Fr. 60.- pro Monat (kein Beleg und keine Ausführungen) und Fremdbetreuung beider Kinder Fr. 1'012.- pro Monat (act. 4/15). Dies ergibt - unter Hinzurechnung der Grundbeträge gemäss Kreisschreiben von total Fr. 2'150.- und ohne Berücksichtigung der weder belegten noch begründeten Kosten für Mobilität und Berufsauslagen - einen monatlichen Bedarf von Fr. 5'420.-. Bei diesen finanziellen Verhältnissen kann die Mutter der Gesuchstel- ler 1-2 nicht angehalten werden, gestützt auf die familienrechtliche Unterhalts- pflicht einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, zumal allfälliges Vermögen auf- grund der Unterstützung der Sozialbehörde von geringer Höhe wäre und zur De- ckung der notwendigen Lebenshaltungskosten eingesetzt werden müsste. Das Erfordernis der Mittellosigkeit der Gesuchsteller 1-2 ist damit gegeben. 2.8. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset- zung ist eine gewisse Prozessprognose vonnöten, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die des- halb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Die fehlende Aussichtslosigkeit ist glaubhaft zu machen (Botschaft ZPO, S. 7303). Dabei sind die Rechtsbegehren und der massgebende Sachverhalt in geraffter Form anzugeben. Zudem hat sich die gesuchstellende Partei über ihre Beweismit- tel hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 117 ZPO zu äussern, wo- bei sie im Hinblick auf ihre Mitwirkungspflicht schon mit dem Gesuch die relevan- ten Urkunden einzureichen hat (Rüegg, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bas- ler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 1 zu Art. 119).

- 6 - 2.9. Die Gesuchsteller 1-2 verlangen die Abänderung der Unterhaltsverträge vom 5./23. April 2012 (Gesuchsteller 1) bzw. vom 31. August 2009 (Gesuchstelle- rin 2). Zur Begründung lassen sie einzig ausführen, die Lebensumstände der Par- teien, insbesondere die Einkommenssituation von E._____, habe sich in der Zwi- schenzeit stark bzw. wesentlich und dauerhaft verändert (act. 4/18 S. 4). Diese Ausführungen vermögen den generell und insbesondere im Schlichtungsverfah- ren nicht allzu strengen Anforderungen an die Begründung der fehlenden Aus- sichtslosigkeit nicht zu genügen. Die Gesuchsteller 1-2 legen nicht dar, worin die geltend gemachte wesentliche und dauerhafte Veränderung liege bzw. sie führen einzig aus, die Einkommenssituation von E._____ habe sich wesentlich und dau- erhaft verändert. Es mag zwar sein, dass sie die massgebenden finanziellen Ver- hältnisse nicht genau beziffern können, weigert sich E._____ doch gemäss der Darstellung der Gesuchsteller 1-2, aktuelle Unterlagen vorzulegen (act. 4/18 S. 4). Es wäre den Gesuchstellern 1-2 aber ohne Weiteres möglich gewesen, die Grös- senordnung der Veränderung darzulegen oder zumindest zu erklären, weshalb bzw. gestützt auf welche Anhaltspunkte sie davon ausgehen, dass sich die Um- stände geändert hätten bzw. dass E._____ heute wesentlich mehr verdiene als bei Abschluss der Unterhaltsverträge. Damit ist die dauerhafte und wesentliche Veränderung der Verhältnisse lediglich behauptet, jedoch in keiner Weise glaub- haft gemacht. Es ist dem Obergerichtspräsidenten unter diesen Umständen nicht möglich zu beurteilen, ob die Voraussetzung der fehlenden Aussichtslosigkeit ge- geben ist oder nicht. Eine Fristansetzung zur Konkretisierung bzw. zur Einrei- chung allfälliger Unterlagen drängt sich aufgrund der Rechtsvertretung der Ge- suchsteller 1-2 sodann nicht auf. Die Gesuchsteller 1-2 sind damit ihrer Mitwir- kungspflicht nicht nachgekommen und das Gesuch um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist abzuweisen. Auf die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzung der Not- wendigkeit eines Rechtsbeistandes kann deshalb verzichtet werden. Den Ge- suchstellern 1-2 ist es unbenommen, bei einem allfälligen Verfahren vor Bezirks- gericht erneut um die unentgeltliche Rechtspflege zu ersuchen.

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3. Kosten und Rechtsmittel 3.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege kostenlos. 3.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann die gesuchstellende Person den Entscheid mit Beschwerde gemäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Oberge- richtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale Instanz, gegen de- ren Entscheide lediglich ein Rechtsmittel ans Bundesgericht gegeben wäre. Es wird erkannt:

1. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge- wiesen. Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wird nicht bestellt.

2. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

3. Schriftliche Mitteilung an − die Rechtsvertreterin der Gesuchsteller 1-2, Rechtsanwältin lic. iur. X._____, zweifach für sich und zuhanden der gesetzlichen Vertreterin der Gesuchsteller 1-2 − das Friedensrichteramt D._____, … [Adresse] − die Gegenpartei in der Hauptsache, Herr E._____, … [Adresse] je gegen Empfangsschein.

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).

- 8 - Zürich, 24. Dezember 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Gürber versandt am: