VO110030

Obergericht des Kantons Zürich Der Präsident Geschäfts-Nr.: VO110030-O/U Mitwirkend: Der Vizepräsident lic. iur. R. Naef sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. T. Brütsch Urteil vom 12. Mai 2011 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

- 2 - Erwägungen:

1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 7. April 2011 leitete A._____ (nachfolgend Gesuchsteller) beim Friedensrichteramt C._____ das Schlichtungsgesuch ein betreffend eine Erbteilungsklage gegen seinen Sohn D._____ (act. 3/1). Streitgegen- stand ist der Nachlass von E._____ sel., wobei es sich beim Gesuchsteller und seinem Sohn offenbar um die einzigen Erben handelt (act. 3/3). 1.2. Mit Eingabe vom gleichen Tag an den Obergerichtspräsidenten stellte der Gesuchsteller den Antrag, es sei ihm für das Schlichtungsverfahren die unentgelt- liche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des unterzeich- neten Rechtsanwaltes ein unentgeltlicher Rechtsvertreter beizugeben (act. 1).

2. Prozessuales 2.1. Seit dem 1. Januar 2011 gilt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilprozessordnungen ablöst. Bei Ver- fahren, die bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes rechtshängig sind, gilt das bishe- rige Verfahrensrecht und damit die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) weiterhin bzw. bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für die anderen Verfahren, die – wie das vorliegende – am 1. Januar 2011 noch nicht rechtshän- gig waren, kommt die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) und das neue kantonale Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) zur Anwendung. 2.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei- entschädigungen gesprochen, weshalb auch eine Sicherheit für die Parteient- schädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören.

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3. Beurteilung des Gesuchs 3.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ein- reichung der Klage bei Gericht ist der Obergerichtspräsident im summarischen Verfahren zuständig (§ 128 GOG i.V.m. Art. 119 Abs. 3 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantra- gen, weshalb der Obergerichtspräsident die unentgeltliche Rechtspflege bei Vor- liegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungs- verfahrens bewilligen kann. 3.2. Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst mithin auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Gesuchsteller hat dabei gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beurteilung seines Gesuchs relevanten Ein- kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen; es trifft ihn bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt ein Gesuchsteller dieser Mitwirkungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon seine Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 3.3. Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not- wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massgebli- che Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss re- sultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu tilgen. Diesbezüglich ist für das Schlichtungsverfahren ein sehr strenger Massstab anzulegen, da hierbei die entstehenden Kosten – an- ders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt sind und deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden können.

- 4 - Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Voraussetzung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Prozessprognose vonnöten, wobei auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozess- begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). 3.4. Der Gesuchsteller lebt gemäss Akten aufgrund einer Altersdemenz in einem Pflegeheim, wobei die hierfür anfallenden Kosten seine Einkünfte bei weitem übersteigen, weshalb er von den Sozialbehörden von C._____ unterstützt wird (vgl. act. 3/5 und 3/6). Seine Mittellosigkeit ist insofern ausgewiesen. Dass der Gesuchsteller einen potentiellen ehegüter- und erbrechtlichen Anspruch am vor- liegenden streitigen Nachlass hat – wobei sein Rechtsvertreter den Nachlass ge- samthaft auf rund 2.5 Mio. Franken veranschlagt (act. 1 S. 4) – ändert an seiner Prozessarmut nichts, da der Gesuchsteller jedenfalls zum heutigen Zeitpunkt nicht auf die Vermögenswerte zugreifen kann. Zwar liesse sich einwenden, auch eine unverteilte Erbschaft könne wie andere Vermögenswerte berücksichtigt wer- den, soweit daraus innert nützlicher Frist flüssige Mittel erhältlich gemacht werden können oder diese mit einem Kredit belehnt werden kann (vgl. Urteile des Bun- desgerichts 4D_41/2009 vom 14. Mai 2009 E 3 und 5A_294/2008 vom 18. August 2008 E. 3.4.1.). Allerdings verbietet es gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung der sog. Effektivitätsgrundsatz, den im konkreten Prozess liegenden streiti- gen Anspruch zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 IA 369, 371). Schliesslich kann die mittels Einreichung des Schlichtungsgesuchs rechtshängig gemachte Erbteilungsklage des Gesuchstellers aus heutiger Perspektive auch nicht als aussichtslos bezeichnet werden. Dem Antrag des Gesuchstellers kann somit entsprochen und ihm für das Schlich- tungsverfahren vor dem Friedensrichteramt C._____ betreffend Erbteilungsklage die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden.

- 5 - 3.5. Der Gesuchsteller beantragt weiter einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Wie bereits erwähnt (Ziff. 3.2.) umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies – neben dem Vorlie- gen der übrigen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege, welche wie erläutert vorliegend gegeben sind – zur Wahrung der Rechte einer Partei notwendig ist. Allgemein ausgedrückt hat eine Partei dann Anspruch auf Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (so Emmel in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 118 N 5). Dabei sind für das Schlichtungsverfahren hohe Anforderungen an die Notwendig- keit eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu stellen. Einleitend ist festzuhalten, dass für die Beantwortung der Frage, ob der Gesuch- steller in der Lage ist, seine Rechte im derzeitigen Verfahrensstadium selber wahrzunehmen, nicht auf seine eigene Person abzustellen ist. Vielmehr ist der Gesuchsteller verbeiständet (act. 3/6), wobei seinem Beistand mit Beschluss der Vormundschaftskommission von C._____ vom 9. Dezember 2010 zwecks Einrei- chung der Erbteilungsklage die Prozessvollmacht erteilt wurde (act. 3/1). Der Bei- stand des Gesuchsteller hat diesen grundsätzlich auch an der Schlichtungsver- handlung zu vertreten, sofern dem Gesuchsteller eine Teilnahme daran im Sinne von Art. 204 Abs. 3 ZPO nicht möglich ist, was aufgrund der vorliegenden Akten anzunehmen ist. Auch vor diesem Hintergrund kann jedoch angenommen wer- den, dass die Voraussetzungen für eine anwaltliche Vertretung – ausnahmsweise

– erfüllt sind und zwar namentlich aufgrund der finanziell existenziellen Bedeutung des rechtshängig gemachten Prozesses für den Gesuchsteller; beim streitigen Nachlass handelt es sich offenbar um das einzige namhafte Aktivum des zur Zeit mittellosen Gesuchstellers, was ihm bei entsprechendem Prozessausgang er- möglichen würde, künftig seinen Lebensunterhalt daraus zu bestreiten. Ausser- dem ist auf die – relative – Komplexität einer Erbteilungsklage hinzuweisen, was es ebenfalls als sinnvoll erscheinen lässt, dass der Gesuchsteller bereits im aktu- ellen Verfahrensstadium anwaltlich und nicht einzig durch seinen Beistand vertre-

- 6 - ten ist. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Gegenpartei gleichfalls an- waltlich vertreten ist, womit auch unter dem Gebot der Waffengleichheit eine ent- sprechende Vertretung des Gesuchstellers angezeigt erscheint (vgl. auch BGE 131 I 350 E. 3.1.). Bei dieser Sachlage sind die Voraussetzungen in Bezug auf die Bestellung eines vorprozessualen unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt, weshalb dem Gesuch auch in diesem Punkt zu entsprechen ist.

4. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege 4.1. Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. der unentgeltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO). Es ist jedoch fraglich, ob der Bundesgesetzgeber die unentgeltlich prozessierenden Parteien damit direkt an den Kanton verweisen will oder nicht vielmehr an das für das Verfahren zuständige Gemeinwesen. 4.2. Gemäss § 57 GOG übernehmen im Kanton Zürich die Friedensrichter die Funktion der Schlichtungsbehörde gemäss ZPO. Diese sind als kommunale Be- hörden ausgestaltet (§ 53 GOG) und werden für ihre Tätigkeiten von den Ge- meinden vergütet (§ 56 GOG). Darüber hinaus fallen die Einnahmen der Frie- densrichter in die Gemeindekasse (§ 56 GOG), denn mit Einführung des GOG wurde das Sportelsystem, welches unter dem Regime des bisherigen kantonalen Prozessrechts (ZPO/ZH und GVG) bei zahlreichen Friedensrichterämter Anwen- dung gefunden hatte, abgeschafft (vgl. Weisung zum E-GOG, S. 113). Es er- scheint deshalb sachlich richtig, dass die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege für das (kommunale) Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen sind. Daran vermag allein die Tatsache, dass gemäss § 128 GOG der Obergerichtspräsident (und nicht etwa wie unter kantonalem Prozess- recht ab Eingang des Sühnebegehrens die Friedensrichter selbst) über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege vor Einreichung der Klage zu befinden hat, nichts zu ändern. Diese Kostentragung entspricht im Übrigen – zumindest was die Be-

- 7 - freiung von den Gerichtskosten betrifft – auch der bisherigen zürcherischen Pra- xis. 4.3. Wie gesehen (Ziff. 3.4.) verbietet es der sog. Effektivitätsgrundsatz, den im konkreten Prozess liegenden streitigen Anspruch für die Frage der Prozessarmut zu berücksichtigen. Allerdings ist offensichtlich, dass der Gesuchsteller mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dereinst Vermögenswerte aus dem vorliegenden Verfahren erhalten wird. Es scheint deshalb gerechtfertigt, dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege unter der Auflage zu erteilen, wonach er bzw. sein Beistand beiliegende Abtretungserklärung (act. 5) zu unterzeichnen haben, mit welcher er den künftigen Prozessgewinn im Umfang der ihm gewährten unentgelt- lichen Rechtspflege der Stadt C._____ abtritt. Allerdings ist zu beachten, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden und somit das erkennende Gericht in der Folge über diese zusammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss den Art. 104 ZPO ff. zu entscheiden hat, weshalb die Stadt C._____ die Kosten des Schlichtungsverfahren ohnehin nur dann zu tragen hat, wenn der Gesuchsteller das Schlichtungsgesuch zurückziehen, wenn das Verfahren wegen Säumnis des Gesuchstellers abgeschrieben würde oder wenn die Parteien eine Einigung erzie- len würden. Vorliegend sind deshalb die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens – unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO und unter Vorbehalt, wonach der Gesuchsteller die beiliegende Abtretungserklärung unter- zeichnet – durch die Stadt C._____ zu tragen.

5. Kosten und Rechtsmittel 5.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege kostenlos. 5.2. Die Gegenpartei in der Hauptsache verfügt im vorliegenden Verfahren nicht über Parteistellung. Ihr steht aber gegen den Entscheid betreffend unentgeltlicher Rechtspflege die Beschwerde gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO an das Oberge- richt offen, sofern ihr daraus ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

- 8 - Es wird erkannt:

1. Dem Gesuchsteller wird für das Schlichtungsverfahren vor dem Friedens- richteramt C._____ betreffend Erbteilungsklage die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt unter der Voraussetzung, dass er beiliegende Abtretungser- klärung unterzeichnet dem Friedensrichteramt C._____ einreicht.

2. Dem Gesuchsteller wird im Sinne der Erwägungen bis zur Einreichung einer allfälligen Klage beim zuständigen Bezirksgericht in der Person von Rechts- anwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt unter der Voraussetzung, dass er beiliegende Abtretungserklärung unterzeichnet dem Friedensrichteramt C._____ einreicht.

3. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege (Ziff. 1 – 2) trägt unter Vorbe- halt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Stadt C._____.

4. Dieses obergerichtliche Verfahren ist kostenlos.

5. Schriftliche Mitteilung an die Vertretung des Gesuchstellers, an das Frie- densrichteramt C._____ sowie an die Vertretung der Gegenpartei, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 12. Mai 2011

- 9 - __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Gerichtsschreiber: lic. iur. T. Brütsch versandt am: