VB190002, Aufsichtsbeschwerde gegen aufsichtsrechtlichen...

Über den materiellen Bestand bzw. die Höhe der inventarisierten Erbschaftsschulden ist nicht im Inventarverfahren, sondern in einem späteren Zivilprozess zu befinden. Demgegenüber muss die formale Korrektheit des öffentlichen Inventars – insbesondere die Frage, ob Forderungen rechtzeitig angemeldet wurden bzw. von Amtes wegen aufzunehmen sind (Art. 582 f. ZGB) – im Rahmen des summarischen Inventarverfahrens überprüft werden können; in einem sich daran anschliessenden Zivilprozess kann darauf nicht mehr zurückgekommen werden. Im Kanton Zürich sind solche gegen die formale Inventarerstellung gerichteten Beanstandungen mit Beschwerde nach § 85 i.V.m. § 83 f. GOG analog geltend zu machen. Sachlich zuständig ist das mit dem Inventarverfahren befasste Einzelgericht im summarischen Verfahren (§ 131 Abs. 2 EG ZGB und § 139 GOG als Sondervorschriften gegenüber § 33 Abs. 2 NotG). In formeller Hinsicht besteht volle Kognition.

Erwägungen (13 Absätze)

E. 1 Am tt.mm.2015 verstarb G._____ und hinterliess seine Ehefrau, E._____, und seine Söhne, A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer), C._____ (nachfol- gend Beschwerdegegner 2) und F._____ (nachfolgend Verfahrensbeteiligter 2), als gesetzliche Erben (act. 6/7/3). Als Willensvollstrecker setzte er Rechtsanwalt Dr. H._____ ein, der das Mandat angenommen hat (act. 6/7/3). Auf Begehren des Beschwerdeführers (act. 6/7/1) und des Verfahrensbeteiligten 2 (act. 6/7/2) ordne- te das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend Einzelgericht) mit Verfügung vom 26. Januar 2016 (act. 6/7/4) ein öffentliches Inventar an und beauftragte das Notariat B._____ (Beschwerdegegner 1; nachfolgend Notariat) mit der Inventaraufnahme. Nach durchgeführtem Rechnungsruf (Fristablauf am

12. April 2016; act. 6/7/12 S. 14) lag das Inventar den Beteiligten vom 25. Mai 2018 bis zum 19. Oktober 2018 zur Einsicht auf (act. 6/7/12 S. 14, act. 6/7/10). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 (act. 8/3/6) erhob der Beschwerdeführer beim Notariat zwei Beanstandungen und beantragte, es seien die Einträge Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) und Litera E, Bemerkungen, Ziffer 2k (S. 16), des aufliegenden In- ventars ersatzlos zu streichen. Diese Anträge wies das Notariat mit Verfügung vom 7. November 2018 ab (act. 8/3/1) und übermittelte dem Einzelgericht mit Schreiben vom selben Datum (act. 8/3/8) eine Ausfertigung des Inventars (act. 6/7/12), mit dem Hinweis, es seien innert Auflagefrist "einige Begeh- ren/Ergänzungen zum Inventar eingegangen", es seien diejenigen Änderungsbe- gehren, welche im Inventar berücksichtigt worden seien, den Erben und dem Wil- lensvollstrecker zur Kenntnis gebracht worden, und es seien danach "im Inventar keine Änderungen/Ergänzungen mehr vorgenommen" worden (act. 8/3/8). Auf die am selben Tag erlassene Verfügung, mit welcher die Begehren des Beschwerde- führers um Änderung des Inventars abgewiesen wurden, wies das Notariat nicht explizit hin.

- 4 -

E. 2 Es sei das öffentliche Inventar vom 07.11.2018 zur Korrektur bzw. Berichtigung ge- mäss Rechtsbegehren Ziffer 1 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

E. 2.1 Es sei folgender Eintrag unter Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) des öffentlichen Inventars vom 07.11.2018 gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen vollständig zu löschen bzw. ersatzlos zu streichen: "4 Aufnahme von Amtes wegen (Art. 583 ZGB): 50'212.95" "Anspruch von C._____ (Käufer der Liegenschaft I._____-weg …, Winterthur) aus Einnahmen (Mieterträge) der Liegenschaft I._____- weg …, Winterthur, welche nach dem Antrittstag vom 31.12.2013 immer noch auf das Konto des Verkäufers G._____ geflossen sind.

E. 2.2 Es sei die vom Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 angesetzte Deliberationsfrist abzunehmen und nach er- folgter Inventar-Berichtigung gemäss Rechtsbegehren 2.1 eine neue Deliberations- frist anzusetzen.

E. 3 Es sei der Auftrag des Bezirksgerichtes Winterthur (Geschäfts-Nr. EN160010) an das Notariat B._____ zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars als noch nicht erledigt vorzumerken und erst nach erfolgter Korrektur bzw. Berichtigung gemäss Rechtsbe- gehren Ziffer 1 als erledigt abzuschreiben.

E. 3.1 Zunächst mag die Auffassung vertreten werden, dass sich die Erben gegen eine formell fehlerhafte Inventarisierung einer Forderung, die trotz verspäteter Anmeldung und trotz fehlender Voraussetzungen von Art. 583 ZGB in das Inven- tar aufgenommen wurde, überhaupt nicht wehren können, und zwar weder im Rahmen des Inventarverfahrens noch im Rahmen eines sich daran anschliessen- den Zivilprozesses (so offenbar PFYL, a.a.O., S. 44 f.). Dies scheint unhaltbar. Es wäre nicht einzusehen, weshalb eine fehlerhafte – u.U. sogar willkürliche – Inven- tarisierung durch die Inventarbehörde nicht korrigierbar sein sollte. Die in Art. 582 und Art. 583 ZGB vorgesehenen Regelungen sind nicht blosse Ordnungsvor- schriften; vielmehr bestimmen sie letztlich darüber, ob sich die Erbenhaftung nach Art. 589 ZGB oder nach Art. 590 ZGB richtet. Angesichts dieser materiellrechtli- chen Tragweite kann deren Einhaltung nicht allein vom Gutdünken der inventari- sierenden Behörde oder gar von Zufälligkeiten abhängen und muss der gerichtli- chen Überprüfung zugänglich sein.

E. 3.2 Nach einer zweiten denkbaren Auffassung können sich die Erben gegen ei- ne zu Unrecht erfolgte Inventarisierung einer Forderung nur (aber immerhin) im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zur Wehr setzen, nicht aber im Stadi- um des summarischen Inventarverfahrens, und zwar nicht einmal im Rahmen ei- ner Willkürprüfung (so scheinbar BGE 144 III 313, E. 3.2, diesbezüglich freilich umfassend mit unzutreffenden Verweisen). Drittens lässt sich der Standpunkt ver- treten, dass formelle Einwendungen der Erben gegen die Aufnahme von Forde- rungen im Inventarverfahren nur (aber immerhin) auf Willkür bzw. mit "summari- scher Kognition" – d.h. im Wesentlichen mit beschränktem Beweismass und be- schränkten Beweismitteln – überprüft werden können, dass dies aber in einem späteren Zivilprozess mit voller Kognition überprüfbar bleibt (in diesem Sinne wohl

E. 3.3 Diese letztere Auffassung überzeugt. Die Frage, ob eine Forderung zu Recht in das Inventar aufgenommen wurde, muss wie gesagt – nur schon um die staatshaftungsrechtlichen Konsequenzen zu beschränken – in einem gerichtli- chen Verfahren überprüfbar sein. Dass darüber aber mehrmals zu befinden sein soll, nämlich zunächst mit beschränkter Kognition im Inventarverfahren und als- dann mit freier Kognition in einem späteren ordentlichen Zivilprozess, erscheint weder notwendig noch sinnvoll. Der Zweck des Inventars, den Erben eine sichere und verbindliche Obergrenze der persönlichen und unbeschränkten Haftung nach Art. 589 ZGB zu bieten, würde es zwar erlauben, dass der im Inventar verzeich- nete Forderungsbestand nur einseitig unveränderlich, d.h. nur nach oben, nicht aber nach unten verbindlich wäre. Dies erschiene jedoch nicht sachgerecht. Be- reits der Wortlaut von Art. 589 ZGB wie auch die Symmetrie zu Art. 590 ZGB sprechen dafür, dass die Inventarisierung der Erbschaftspassiva mit dem rechts- kräftigen Abschluss des Inventars in beide Richtungen verbindlich wird. Wenn im Rahmen des Inventarverfahrens ohnehin schon in die eine Richtung über die for- male Korrektheit der Inventarisierung gestritten werden kann, nämlich darüber, ob Forderungen zu Recht nicht aufgenommen wurden, ist nicht einzusehen, weshalb formelle Einwendungen gegen die Inventarisierung von Erbschaftsschulden nicht gleichzeitig auch in die entgegengesetzte Richtung überprüfbar sein sollen, wenn geltend gemacht wird, Forderungen seien zu Unrecht in das Inventar aufgenom- men worden. Im Inventarverfahren können demnach nicht nur Beanstandungen von Gläubigern berücksichtigt werden, es seien Forderungen nicht inventarisiert worden, obschon sie rechtzeitig angemeldet worden bzw. aus öffentlichen Bü- chern oder den Papieren des Erblassers ersichtlich seien, sondern gleichermas-

- 22 - sen auch Einwendungen der Erben, es seien Forderungen inventarisiert worden, obschon sie verspätet angemeldet worden und aus öffentlichen Büchern und den Papieren des Erblassers nicht ersichtlich seien. Eine solche Rüge der Verletzung von Art. 582 f. ZGB durch die Inventarbehörde ist nach dem Gesagten im Rah- men einer Aufsichtsbeschwerde beim Einzelgericht geltend zu machen, welches diese mit voller Kognition zu prüfen hat. Nach Abschluss des Inventarverfahrens können solche Einwendungen im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses demgegenüber nicht mehr vorgebracht werden. Das rechtskräftig abgeschlossene Inventar ist insofern zweiseitig unveränderlich. Forderungen, die darin nicht ent- halten sind, sind vorbehältlich Art. 590 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB endgültig präkludi- ert; Forderungen, die darin enthalten sind, fallen endgültig unter Art. 589 ZGB. VII.

1. Die sachliche Zuständigkeit – wie auch die Verfahrensart – ist von der kan- tonalen Rechtsmittelinstanz auch ohne entsprechende Beanstandung von Amtes wegen zu überprüfen; sie ist der Disposition der Parteien entzogen (vgl. hierzu BGer, 4A_359/2017 vom 16. Mai 2018, E. 4.2, 4.5; 4A_291/2015 und 4A_301/2015 vom 3. Februar 2016, E. 3.2; 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017, E. 3.2; 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016, E. 2.1.1; 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015, E. 3).

2. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Unrecht in der Sache über die ihm vorgelegte, gegen die formale Korrektheit der Inventarerstellung gerichtete Aufsichtsbeschwerde entschieden. Hierfür wäre nicht das Bezirksgericht Win- terthur als (allgemeine) untere Aufsichtsbehörde über die Notariate gemäss § 81 Abs. 1 lit. d GOG – in Dreierbesetzung – zuständig gewesen, sondern das mit dem Inventarverfahren (Geschäfts-Nr. EN160010-K) befasste Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur im summarischen Verfahren gemäss § 137 ff. GOG. Obschon diese beiden Spruchkörper administrativ demselben Bezirksgericht an- gehören, sind sie voneinander zu unterscheiden. Demzufolge ist der Entscheid der Vorinstanz wegen sachlicher Unzuständigkeit aufzuheben und es ist wie folgt zu entscheiden (§ 84 GOG i.V.m. Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO):

- 23 -

3. Rechtsmitteleingaben, die versehentlich bei einer sachlich oder funktional unzuständigen Behörde eingereicht werden, sind grundsätzlich an die zuständige Instanz weiterzuleiten; die Rechtsmittelfrist gilt hierbei mit der (rechtzeitigen) Ein- gabe an die unzuständige Behörde als gewahrt (Art. 48 Abs. 3 BGG kodifiziert ei- nen allgemein gültigen Rechtsgrundsatz; BGE 140 III 636, E. 3.5). Dies gilt insbe- sondere dann, wenn das Rechtsmittel aufgrund einer unrichtigen oder fehlenden Belehrung in guten Treuen bei einer falschen Behörde eingereicht wird; in diesem Fall ergeben sich die Folgen der Fristwahrung und der Weiterleitungspflicht auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (BGE 140 III 636, E. 3.5 m.w.Nw.).

4. Das Notariat belehrte den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 7. Novem- ber 2018 dahingehend, dass dagegen innert 10 Tagen eine Aufsichtsbeschwerde gemäss § 33 NotG i.V.m. § 83 GOG beim Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde erhoben werden könne (act. 8/3/1 S. 2). Diese Belehrung er- weist sich nunmehr als unrichtig. Der Beschwerdeführer war zwar anwaltlich ver- treten (und darüber hinaus selbst als Anwalt im züricherischen Anwaltsregister eingetragen), doch es war die Unrichtigkeit der Belehrung nicht ohne Weiteres er- kennbar. Entsprechend ist sein Vertrauen in die Rechtsmittelbelehrung zu schüt- zen und das Verfahren zuständigkeitshalber dem Einzelgericht des Bezirksge- richts Winterthur im summarischen Verfahren zur Beurteilung zu überweisen. Das Einzelgericht wird die Anträge des Beschwerdeführers in diesem Verfahren wie gesagt mit voller Kognition zu beurteilen haben.

5. An dieser Stelle direkt über die materiellen Anträge des Beschwerdeführers zu entscheiden, wie er dies verlangt (act. 1, S. 2, Beschwerdeanträge 2-3), geht nicht an. Obschon zwar das Obergericht des Kantons Zürich (freilich nicht die Verwaltungskommission, sondern die II. Zivilkammer) letztlich auch zur Beurtei- lung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Einzelgerichts zuständig wäre, verbietet sich eine solche direkte Sachentscheidung im Sinne einer "Sprungbe- schwerde". Die hypothetische Zuständigkeit zur Beurteilung eines Rechtsmittels gegen einen (noch nicht vorliegenden) Entscheid der zuständigen Behörde be- gründet keine Zuständigkeit zu einem Sachentscheid im Rahmen eines Rechts- mittels, das sich gegen einen Entscheid einer unzuständigen Behörde richtet. Ab-

- 24 - gesehen davon kommt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Weiterleitung an das zuständige Einzelgericht nicht einem formalistischen Leer- lauf gleich. Die Vorinstanz hat die zur Beurteilung gebrachten Beanstandungen des Beschwerdeführers aufgrund der von ihr angewandten Kognitionsbeschrän- kung inhaltlich gar nicht behandelt. Auch unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich deshalb, die Sache dem hierfür zuständigen Einzelgericht im summari- schen Verfahren zur Beurteilung zu überweisen. VIII.

1. Die Prozesskosten sind grundsätzlich nach dem Verfahrensausgang zu ver- teilen (§ 83 Abs. 3 und § 84 GOG i.V.m. Art. 106 ZPO). Formell unterliegt der Be- schwerdeführer mit seinen Anträgen zwar sowohl im erst- wie auch im zweitin- stanzlichen Beschwerdeverfahren, da er die falsche Instanz zur Beurteilung sei- ner Rechtsbegehren angerufen hat. Nicht zu übersehen ist indes, dass der Be- schwerdeführer der Sache nach letztlich dennoch weitgehend erfolgreich ist, we- nigstens faktisch, da der angefochtene Entscheid aufzuheben ist und die Sache – wie von ihm verlangt – materiell zu beurteilen sein wird, wenn auch von einer an- deren als der von ihm angerufenen Instanz. Hinzu kommt, dass der unrichtige In- stanzenzug durch die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung des Notariats verursacht wurde und die Vorinstanz dies nicht erkannt hat. Vor diesem Hintergrund rechtfer- tigt es sich, die Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).

2. Eine Parteientschädigung ist dem Beschwerdeführer demgegenüber weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren zuzusprechen. Eine solche zulasten des Staates fällt bereits deshalb ausser Betracht, weil sich der Beschwerdegegner 2 mit seinen Anträgen (act. 8/16 S. 2 und act. 12 S. 2) sowohl im erst- wie auch im zweitinstanzlichen Verfahren zur Partei im Sinne des Kostenrechts gemacht hat. Darüber hinaus erweisen sich weder die Verfügung des Notariats (namentlich die unrichtige Rechtsmittelbelehrung) noch der vor- instanzliche Entscheid als qualifiziert unrichtig (vgl. zu den Voraussetzungen einer Parteientschädigung zulasten des Staates OGer ZH, PQ140037 vom 28. Juli

- 25 - 2014, E. 3 [mit Verweis auf § 17 Abs. 2 VRG]; PS140211 vom 9. September 2014, E. 4; PS160012 vom 18. Februar 2016, E. 4; PQ160008 vom 16. März 2016, E. 3; an dieser Praxis ist auch nach BGE 142 III 110 festzuhalten). Von ei- ner Parteientschädigung zulasten – oder zugunsten – des Beschwerdegegners 2 ist abzusehen, weil bei diesem Ausgang des Verfahrens weder der Beschwerde- führer noch der Beschwerdegegner 2 als (überwiegend) obsiegend betrachtet werden kann.

- 26 - Es wird beschlossen:

E. 4 Es sei der Auftrag des Bezirksgerichtes Winterthur (Geschäfts-Nr. EN160010) an das Notariat B._____ zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars als noch nicht erledigt vorzumerken und erst nach erfolgter Korrektur bzw. Berichtigung gemäss Rechtsbe- gehren Ziffer 2 als erledigt abzuschreiben.

E. 5 Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2-4: Es sei die Sache zur materiellen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

E. 6 Im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren (VB190002-O) wurden die weiteren gesetzlichen Erben sowie der Willensvollstrecker zur Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügung vom 18. März 2019 (act. 9) von Amtes wegen beigeladen und als Verfahrensbeteiligte im Rubrum aufgenommen (vgl. hierzu act. 6/8; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 1.3; VGer ZH, VB.2008.00144 vom 21. August 2008, E. 2.1; ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördli-

- 8 - che Mitwirkung beim Erbgang – Mechanik eines "eigenartigen" Verfahrens, SJZ 2017, S. 423 f.). Mit selbiger Verfügung wurde den Beschwerdegegnern und Ver- fahrensbeteiligten Frist angesetzt, um zur Beschwerde sowie zur Frage der auf- schiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegner 1 (Eingabe vom 25. März 2019; act. 10), der Beschwerdegegner 2 (Eingabe vom 27. März 2019; act. 12) sowie der Verfahrensbeteiligte 2 (Eingabe vom 24. März 2019; act. 11) liessen sich vernehmen. Der Beschwerdegegner 2 wies sodann darauf hin, dass der Willensvollstrecker das Mandat mit Schreiben vom 20. März 2019 (act. 13) niedergelegt hat. Dieser ist entsprechend aus dem Rubrum zu streichen.

E. 7 Mit dem vorliegenden Beschluss erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dieser ist folg- lich als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

E. 8 Die vorinstanzlichen Akten (act. 8/1-23) sowie die Akten des Berufungsver- fahrens LF180091-O (act. 6/1-16) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

1. Angefochten ist ein Entscheid einer unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über die Notariate, mit welchem – der Sache nach in Anwendung von § 33 Abs. 2 NotG i.V.m. § 82 f. GOG (vgl. act. 8/3/1 S. 2) – eine Aufsichtsbeschwerde gegen eine Verfügung eines Notariats beurteilt wurde, die ihrerseits Änderungsbegehren im Zusammenhang mit der Erstellung eines öffentlichen Inventars (Art. 580 ff. ZGB) zum Gegenstand hatte. Gegen einen solchen Entscheid kann innert zehn Tagen Aufsichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich erhoben wer- den (§ 34 Abs. 2 NotG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 319 ff. ZPO); zuständig ist die Verwaltungskommission (§ 18 Abs. 1 lit. k Ziff. 2 der Verordnung über die Organi- sation des Obergerichts vom 3. November 2010).

2. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (vgl. act. 1,

- 9 - act. 8/23 S. 1) und sie enthält einen Antrag sowie eine Begründung (vgl. § 84 GOG i.V.m. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Es ist demnach auf sie einzutreten. III.

1. Die Vorinstanz führt zunächst aus, ihre Prüfungsbefugnis (Kognition) sei im Rahmen eines Aufsichtsbeschwerdeverfahrens im Wesentlichen auf die Frage der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Notariats beschränkt. Sie könne entspre- chend nur "das formelle Vorgehen des Beauftragten, Kompetenzüberschreitun- gen, Pflichtverletzungen einschliesslich Mangel an Initiative, Untätigkeit und Un- fähigkeit, Unangemessenheit einer Massnahme (Unzweckmässigkeit bis hin zur Willkür) sowie Verletzung der Interessen der am Nachlass Beteiligten" überprüfen, sie könne sich hingegen nicht zur Frage der Fehlerhaftigkeit eines Entscheides äussern (act. 7 S. 4 f.). Das Institut des öffentlichen Inventars habe keinen konsti- tutiven Charakter; es diene einzig der Information der Erben und gebe diesen die Möglichkeit, die Schuldenhaftung zu beschränken. Die das Inventar aufnehmende Behörde habe keine Entscheidungskompetenz in Bezug auf angemeldete Forde- rungen, sondern müsse diese ohne Weiteres aufnehmen. Über die Frage des ma- teriellen Bestandes der Erbschaftsaktiva und -passiva sowie über die Frage, ob eine Forderung rechtzeitig angemeldet worden sei, sei nicht im Rahmen der In- ventaraufnahme, sondern in einem späteren Zivilprozess zu befinden. Es sei demnach nicht Sache der Aufsichtsbehörde, darüber zu entscheiden, ob die frag- liche Forderung des Beschwerdegegners 2 zu Recht in das Inventar aufgenom- men worden sei. Es lasse sich entsprechend kein pflichtwidriges Verhalten des Notariats feststellen (act. 7 S. 5 f.).

2. Der Beschwerdeführer lässt zusammengefasst ausführen, es seien Erb- schaftsschulden in zwei vom Gesetz abschliessend vorgesehenen Fällen in das öffentliche Inventar aufzunehmen, nämlich einerseits, soweit Forderungen recht- zeitig angemeldet worden seien (Art. 582 ZGB), und andererseits, soweit Forde- rungen "aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers ersicht- lich" seien (Art. 583 ZGB). Eine inhaltliche Prüfung sei der inventarisierenden Be- hörde in jedem Fall verwehrt; über den materiellen Bestand einer Forderung sei

- 10 - ausschliesslich im Rahmen einer Zivilklage zu befinden. Demgegenüber müsse die formale Korrektheit der Inventaraufnahme gemäss Art. 582 f. ZGB im Rahmen des Inventarverfahrens und nicht erst in einem sich daran anschliessenden or- dentlichen Zivilprozess überprüft werden können (act. 1 Rz. 19 ff.). Vorliegend sei die strittige Forderung erst rund 17 Monate nach Ablauf der Eingabefrist ange- meldet worden. Weil sie nicht i.S.v. Art. 583 ZGB aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers ersichtlich sei, hätte sie nicht in das Inventar aufgenommen werden dürfen (act. 1 Rz. 7 ff., 37 ff.). Darüber hinaus habe das Notariat sogar eine (unrichtige) inhaltliche Beurteilung der Forderung vorgenom- men und diese aufgrund (unzulässiger) eigener Abklärungen quantifiziert (act. 1 Rz. 43 ff.). Der Vorinstanz wirft der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Untersuchungsgrundsatzes vor, weil sie sich nicht mit seinen konkreten Rügen auseinandergesetzt habe (act. 1 Rz. 30 ff.). Ferner verkenne die Vorinstanz, dass es vorliegend gerade nicht um den materi- ellen Bestand der fraglichen Forderung gehe, sondern darum, ob diese zu Recht

– entsprechend den Vorschriften von Art. 582 f. ZGB – in das Inventar aufge- nommen worden sei (act. 1 Rz. 36 ff.).

3. Das Notariat beantragt die Abweisung der Beschwerde (act. 10) und ver- weist hierzu auf seine Ausführungen vor Vorinstanz (act. 8/13). Der Beschwerde- gegner 2 beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und schliesst sich im Wesentlichen der Auffassung der Vorinstanz an (act. 12). Der Verfahrensbetei- ligte 2 "befürwortet" in seiner Stellungnahme die Aufsichtsbeschwerde des Be- schwerdeführers (act. 11). IV.

1. Jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen, ist berech- tigt, innert Monatsfrist bei der zuständigen Behörde ein öffentliches Inventar zu verlangen (Art. 580 ZGB). Das Inventar besteht in der Anlegung eines Verzeich- nisses der Vermögenswerte und Schulden der Erbschaft, wobei alle Inventarstü- cke mit einer Schätzung zu versehen sind (Art. 581 Abs. 1 ZGB). Das öffentliche Inventar erfüllt im Kern zwei Funktionen: Zum einen bezweckt es die Information

- 11 - der Erben über die Aktiven und Passiven der Erbschaft und soll ihnen insofern als Grundlage für ihren Entscheid über die Annahme oder die Ausschlagung der Erb- schaft dienen. In dieser Hinsicht hat es informativen und deklaratorischen Charak- ter. Über den materiellen Bestand und die Höhe der Erbschaftsaktiva und -passiva wird nicht im Rahmen des Inventarverfahrens entschieden, sondern ge- gebenenfalls in einem sich daran anschliessenden ordentlichen Zivilprozess (BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2). Gerade auf der Passivseite repräsentiert das In- ventar nämlich – neben den von Amtes wegen aufgenommenen Forderungen – lediglich die Anmeldungen der Gläubiger, und damit bloss deren Behauptungen (BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3).

2. Neben diesem deklaratorischen Informationszweck hat das öffentliche In- ventar aber auch eine konstitutive Funktion. Es ermöglicht den Erben, die Erb- schaft "unter öffentlichem Inventar" anzunehmen (Art. 588 Abs. 1 ZGB) und dadurch ihre Haftung für Erbschaftsschulden zu beschränken. Während es in die- sem Fall auf der Aktivseite bei einer Gesamtrechtsnachfolge bleibt – d.h., es ge- hen alle (auch nicht inventarisierte) Aktiven auf sämtliche Erben über –, wird auf der Passivseite die in Art. 560 ZGB vorgesehene Universalsukzession für die un- ter öffentlichem Inventar annehmenden Erben durch die Haftungsordnung von Art. 589 f. ZGB ersetzt (ZK-ESCHER, Art. 589/590 ZGB N 1 ff.; NONN/ENGLER, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. 2015, Art. 589 N 1; BK- TUOR/PICENONI, Art. 589/590 N 2). Letztere sukzedieren grundsätzlich nur in jene Schulden des Erblassers – zurückbezogen auf den Zeitpunkt des Erbganges –, die im Inventar verzeichnet sind; für diese haften sie persönlich mit der Erbschaft und ihrem sonstigen Vermögen (Art. 589 ZGB). Für Erbschaftsschulden, die im Inventar nicht verzeichnet sind, gilt demgegenüber das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB. Hat ein Erbschaftsgläubiger die Anmeldung einer Forderung schuldhaft versäumt, so gilt diese Forderung gegenüber den unter Inventar an- nehmenden Erben als verwirkt (Art. 590 Abs. 1 ZGB), sofern und soweit sie nicht durch ein Pfandrecht an Erbschaftssachen gedeckt ist (Art. 590 Abs. 3 ZGB; vgl. zu den Folgen einer verschuldeten Nichtinventarisierung im Einzelnen PFYL, Die Wirkungen des öffentlichen Inventars, 1996, S. 52 ff.; BK-TUOR/PICENONI, Art. 589/590 N 2, 6 ff.; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 1; NONN/

- 12 - ENGLER, a.a.O., Art. 590 N 4 ff.). Gläubigern, welche die Forderungsanmeldung ohne eigene Schuld unterlassen haben, oder deren Forderungen trotz Anmeldung nicht in das Inventar aufgenommen wurden, haften die unter Inventar annehmen- den Erben nur mit der aus der Erbschaft verbleibenden Bereicherung (Art. 590 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist damit nicht die (rechtzeitige) Anmeldung einer For- derung, sondern deren tatsächliche – berechtigte oder unberechtigte – Aufnahme in das Inventar. Insofern hat das (bereinigte und rechtskräftig abgeschlossene) Inventar wenigstens in dem Sinne eine (negative) Konstitutivwirkung, als Forde- rungen, die im Inventar nicht verzeichnet sind – ob zu Recht oder zu Unrecht, d.h. in Verletzung von Art. 582 f. ZGB –, unweigerlich unter das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB fallen und dementsprechend, soweit sie nicht durch Pfandrech- te an Erbschaftssachen gedeckt sind, gegenüber den unter Inventar annehmen- den Erben entweder gar nicht mehr oder nur noch in beschränktem Umfang gel- tend gemacht werden können (vgl. hierzu BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 6 ff.; NONN, Öffentliches Inventar – was sind "Papiere des Erblas- sers", die zu einer Inventarisierung von Amtes wegen führen?, successio 2018, S. 77; PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; vgl. auch BGE 110 II 228, E. 2; BGer, 5C.126/2006 vom 23. August 2006, E. 4.1; in dieser Hinsicht ungenau bzw. unrichtig: BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2; vgl. zur Frage einer positiven Einbe- zugswirkung zudem unten, E. VI.3).

3. Das Verfahren des öffentlichen Inventars richtet sich nach den Art. 580 ff. ZGB sowie im Übrigen nach kantonalem Recht (Art. 581 Abs. 1 ZGB; vgl. zum Ganzen BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4; NONN, a.a.O., S. 73 ff.). Zuständig für die Anordnung des Inventars sowie für die weiteren in die- sem Zusammenhang erforderlichen Verfügungen ist im Kanton Zürich das Einzel- gericht im summarischen Verfahren (Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 137 lit. f i.V.m. § 142a GOG sowie § 131 Abs. 2 EG ZGB); die ZPO ist als kantonales Recht an- wendbar (Art. 1 lit. b ZPO e contrario; § 125a GOG; BGE 139 III 225, E. 2). Zu- sammen mit der Anordnung des öffentlichen Inventars beauftragt das Einzelge- richt den Notar mit der Inventaraufnahme und -durchführung (§ 138 Abs. 1 GOG sowie § 139 Ziff. 3 bzw. § 140 der Notariatsverordnung, LS 242.2). Der Notar hat bei den Erben und Dritten Auskünfte einzuholen (Art. 581 Abs. 2 und 3 ZGB;

- 13 - § 145 Abs. 1-2 der Notariatsverordnung), nach Massgabe von § 130 EG ZGB ei- nen Rechnungsruf zu veranlassen und hierbei die Erbschaftsgläubiger und -schuldner unter Hinweis auf die Säumnisfolgen aufzufordern, innert einer be- stimmten Frist von mindestens einem Monat ihre Forderungen und Schulden an- zumelden (Art. 582 ZGB; sog. Eingabe- oder Auskündungsfrist). Forderungen und Schulden, die aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers er- sichtlich sind, sind von Amtes wegen aufzunehmen (Art. 583 ZGB). Nach Ablauf der Auskündungsfrist ist das Inventar so rasch als möglich zu "schliessen" und hierauf während wenigstens eines Monats den Beteiligten zur Einsicht aufzulegen (Art. 584 Abs. 1 ZGB; sog. Auflagefrist); dies ist in geeigneter Weise durch Veröf- fentlichung oder besondere Anzeigen bekannt zu machen (§ 145 Abs. 3 der Nota- riatsverordnung). Während der Auflagefrist können Betroffene, insbesondere Gläubiger und Erben, Beanstandungen gegen das so erstellte Inventar erheben, welche der Notar – ähnlich einer nicht devolutiven Einsprache – mittels entspre- chender Verfügung zu erledigen hat (vgl. § 145 Abs. 4 der Notariatsverordnung; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 3 ff.). Hierbei hat der Notar den Be- teiligten keine weiteren Äusserungs- oder Einsichtsmöglichkeiten einzuräumen; allfällige Änderungen sind ihnen aber mitzuteilen (BGE 144 III 313, E. 2.4).

4. Nach Ablauf der Auflagefrist und nach Erledigung allfälliger Beanstandungen liefert der Notar das bereinigte Inventar zusammen mit einem Schlussbericht (und der Rechnung) dem Einzelgericht ab (§ 131 Abs. 1 EG ZGB; § 145 Abs. 4 der No- tariatsverordnung). Aufgrund der beschränkten Funktion des öffentlichen Inven- tars und der damit einhergehenden beschränkten Kognition des Notars im Rah- men der Inventarisierung – der Notar hat strikte nach den Vorschriften von Art. 581 ff. ZGB vorzugehen und muss insbesondere rechtzeitig angemeldete bzw. sich aus öffentlichen Büchern oder den Papieren des Erblassers ergebende Forderungen ohne jede inhaltliche Prüfung aufnehmen (vgl. BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.6) –, kann eine materielle bzw. inhaltliche Unrichtigkeit des Inventars in die- sem Verfahrensstadium nicht beanstandet werden; insbesondere kann nicht gel- tend gemacht werden, bestimmte Erbschaftsschulden würden nicht bzw. nicht in der geltend gemachten Höhe bestehen (BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2).

- 14 - Demgegenüber muss eine Überprüfung der formalen Korrektheit des Inventars in gewissem Umfang möglich sein (vgl. hierzu sowie zur Kognition im Einzelnen un- ten, E. VI.), namentlich wenn beanstandet wird, es seien in Verletzung von Art. 582 f. ZGB verspätet angemeldete Forderungen zu Unrecht aufgenommen oder rechtzeitig angemeldete Forderungen zu Unrecht nicht aufgenommen wor- den (so auch BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.1 [a.E.], E. 4.4 und E. 4.6.2; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5; ZK-ESCHER, Art. 584 ZGB N 2; PFYL, a.a.O., S. 11 f.; NONN, a.a.O., S. 73, 77; BSK ZGB II- WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 3, 8; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5; PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; scheinbar anders BGE 144 III 313, E. 3.2). We- nigstens soweit Forderungen nicht inventarisiert wurden, entfaltet das (rechtskräf- tig abgeschlossene) Inventar nämlich eine konstitutive Präklusivwirkung, weil nicht aufgenommene Forderungen gegenüber unter Inventar annehmenden Er- ben nur noch unter dem engen Regime von Art. 590 ZGB geltend gemacht wer- den können, und zwar selbst dann, wenn die Nichtaufnahme zu Unrecht erfolgte. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut von Art. 590 Abs. 2 ZGB (in die- sem Sinne missverständlich bzw. unrichtig: BGE 144 III 313, E. 3.2). Aber auch die umgekehrte Frage, ob Forderungen zu Unrecht aufgenommen wurden, muss in diesem Verfahrensstadium zur Beurteilung gebracht werden können (s. hierzu im Einzelnen unten, E. VI.3).

5. Erst nach dem rechtskräftigen Abschluss dieser "Überprüfungsphase" hat das Einzelgericht den Erben die Deliberationsfrist gemäss Art. 587 Abs. 1 ZGB anzusetzen. Bei Ansetzung dieser Frist muss das Inventar – seinem Zweck ent- sprechend – unabänderlich feststehen. Könnte es auch nach Fristansetzung (oder sogar nach einer bereits abgegebenen Erklärung i.S.v. Art. 588 ZGB) noch wirk- sam geändert werden, so wäre es den Erben nicht möglich, einen Entscheid über die Annahme der Erbschaft zu treffen, der wenigstens hinsichtlich der Passiven auf einer gesicherten Basis stünde (vgl. hierzu OGer ZH, PF180002 vom

31. Januar 2018, E. 3.3-3.5, 3.8; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59 f.; ZK-ESCHER, Art. 587 N 1; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 11 ff.; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 584 N 16 ff.; NONN, a.a.O., S. 77; a.A. etwa PI- OTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804).

- 15 -

6. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Beanstandung des Be- schwerdeführers, die sich (primär) auf die formale Korrektheit der Inventarerstel- lung bezieht. Im Wesentlichen macht er geltend, die unter Ziffer IV Nr. 4 im Inven- tar vom 7. November 2018 aufgenommene Forderung des Beschwerdegegners 2 im Umfang von CHF 50'212.95 (act. 6/7/12 S. 10) sei verspätet angemeldet wor- den und ergebe sich nicht i.S.v. Art. 583 ZGB "aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers"; entsprechend hätte sie aus formellen Gründen nicht inventarisiert werden dürfen (act. 1 Rz. 7 ff., 37 ff.). Diese Beanstandung machte der Beschwerdeführer im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde geltend, die er an das Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde (Vorinstanz) richtete. Die Vorinstanz erachtete sich hierfür (implizit) als sachlich zuständig und entschied die Sache in Dreierbesetzung (act. 7). Sie ging hierbei von einer stark beschränkten Kognition aus, die sich im Wesentlichen nur auf das formelle Vor- gehen, Kompetenzüberschreitungen und Pflichtverletzungen des Notariats erstre- cke. Es sei aber nicht Sache der Aufsichtsbehörde, darüber zu entscheiden, ob die fragliche Forderung rechtzeitig angemeldet bzw. zu Recht von Amtes wegen aufgenommen wurde; diese Fragen seien vielmehr im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zu entscheiden (act. 7 S. 4 f.).

7. Im Folgenden stellt sich zunächst die Frage, mittels welchen Rechtsbehelfs und bei welcher Instanz Beanstandungen gegen die formale Korrektheit des öf- fentlichen Inventars geltend gemacht werden können, wenn die Inventarbehörde in für die betroffene Partei nachteiliger Weise über entsprechende Änderungs- bzw. Berichtigungsbegehren befunden hat (E. V.). Alsdann fragt sich, mit welcher Prüfungsdichte (Kognition) die formale Korrektheit der Inventarerstellung von der hierfür zuständigen Behörde zu überprüfen ist (E. VI.). V.

1. Sobald das Notariat das bereinigte Inventar zusammen mit dem Schlussbe- richt und der Rechnung dem Einzelgericht überwiesen hat, hat Letzteres von Am- tes wegen zu prüfen, ob das erstellte Inventar wenigstens minimalen Anforderun- gen genügt, d.h. nicht offensichtliche und gravierende Mängel aufweist und gera-

- 16 - dezu nichtig ist (vgl. hierzu OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5- 3.8). Hält das Inventar einer solchen Prüfung stand, machen aber Erben, Gläubi- ger oder andere Betroffene geltend, es seien Erbschaftsschulden in Verletzung von Art. 582 f. ZGB in das Inventar aufgenommen bzw. nicht aufgenommen wor- den, so muss es wie gesagt möglich sein, solche formellen Beanstandungen im Rahmen eines Rechtsmittels zur gerichtlichen Beurteilung zu bringen (s. hierzu oben, E. IV.4, sowie unten, E. VI.).

2. Art. 581 Abs. 1 ZGB und Art. 54 SchlT ZGB stellen es dem kantonalen Recht anheim, die hierfür zuständige Behörde zu bezeichnen und das Verfahren zu regeln. Im Kanton Zürich sieht § 131 Abs. 2 EG ZGB vor, dass das "Einzelge- richt […] die weiteren vom Gesetz vorgesehenen Verfügungen" trifft. Nichts ande- res ergibt sich aus einer Auslegung von § 137 lit. f und §§ 138 f. GOG. Danach beauftragt das Einzelgericht den Notar mit der Durchführung der Anordnungen gemäss § 137 lit. a, b und f-j GOG, soweit diese nicht dem Willensvollstrecker ob- liegen (§ 138 Abs. 1 GOG). Nach § 139 Abs. 1 GOG "beaufsichtigt" das Einzelge- richt die von ihm Beauftragten und setzt ihre Entschädigung fest; ferner beurteilt es Beschwerden und Anzeigen gegen Willensvollstrecker (§ 139 Abs. 2 GOG). Letztere Bestimmung könnte zwar auf den ersten Blick einen Umkehrschluss na- helegen, wonach das Einzelgericht nur Beschwerden gegen Willensvollstrecker, nicht aber solche gegen (andere) nach § 138 GOG Beauftragte zu beurteilen hat. Dies kann hiermit aber nicht gemeint sein. Weil der Willensvollstrecker nämlich gerade nicht vom Einzelgericht, sondern vom Erblasser "beauftragt" wird (Art. 517 Abs. 1 ZGB; das Einzelgericht hat den Willensvollstrecker nur zu "benachrichti- gen"; Art. 517 Abs. 2 ZGB und § 137 lit. c GOG), ergibt sich eine einzelgerichtli- che Aufsicht über die Willensvollstrecker nicht bereits aus der Bestimmung von § 139 Abs. 1 GOG, sondern es war hierfür eine separate Vorschrift (§ 139 Abs. 2 GOG) zu erlassen. Aus letzterer Bestimmung kann demnach nicht im Umkehr- schluss darauf geschlossen werden, das Einzelgericht sei für andere Beschwer- den unzuständig. Vielmehr ist gerade in Analogie zu § 139 Abs. 2 GOG davon auszugehen, dass das Einzelgericht – was sich bei genauerer Betrachtung bereits aus der in § 139 Abs. 1 GOG angeordneten "Aufsicht" ergibt – auch Beschwerden gegen die von ihm nach § 138 GOG Beauftragten zu beurteilen hat, soweit die

- 17 - Beanstandungen in den Bereich des erteilten Auftrags fallen (vgl. auch OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5, sowie bereits [unter altem Recht] OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 58 ff.; vgl. zudem NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 580 N 20). Mit Bezug auf das vom Notariat in Erfüllung des Auftrags gemäss § 137 lit. f und § 138 GOG dem Einzelgericht zu überreichende öffentli- che Inventar ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut von § 131 Abs. 2 EG ZGB.

3. Diese Zuständigkeitsordnung erscheint sachgerecht. Weshalb es nicht die beauftragende Behörde selbst sein sollte, welche die korrekte Ausführung des von ihr erteilten Auftrags zu überwachen und entsprechende Beschwerden zu be- urteilen hat, wäre nicht leicht einzusehen. Eine Spaltung des Rechtsmittelwegs – wie sie im vorliegenden Fall über zwei Instanzen hin erfolgte – wäre jedenfalls nicht im Interesse der Prozessökonomie. Vielmehr scheint es angemessen, dass das ohnehin bereits mit der Sache befasste Einzelgericht auch zur Beurteilung von gegen die Inventarerstellung gerichteten Beschwerden berufen ist. § 139 GOG und § 131 Abs. 2 EG ZGB sind insofern leges speciales gegenüber der all- gemeinen Bestimmung von § 33 Abs. 2 NotG, was in § 33 Abs. 1 NotG denn auch ausdrücklich vorbehalten wird.

4. Die vom Einzelgericht zu beurteilende Beschwerde gegen die formelle In- ventarerstellung durch das Notariat richtet sich nach § 85 i.V.m. § 83 GOG analog (vgl. auch § 139 Abs. 2 GOG analog); es gilt damit eine Frist von zehn Tagen (§ 83 Abs. 1 GOG). Dieses Verfahren ist zwar formell als Rechtsmittelverfahren ausgestaltet, es handelt sich hierbei aber um eine Art Inzidenzverfahren, das im Rahmen des vor dem Einzelgericht bereits hängigen summarischen Inventarver- fahrens stattfindet. Im Gegensatz zum Beanstandungs- bzw. Einspracheverfahren vor dem Notariat (vgl. hierzu BGE 144 III 313, E. 2.4) ist den Beteiligten hier das rechtliche Gehör zu gewähren, sofern sich die Beschwerde nicht sofort als unbe- gründet oder unzulässig erweist (§ 83 Abs. 2 GOG). Der Entscheid des Einzelge- richts ist alsdann innert zehn Tagen mit Beschwerde gemäss § 85 i.V.m. § 84 GOG beim Obergericht anfechtbar, wobei die Art. 319 ff. ZPO sinngemäss an- wendbar sind (für deren Beurteilung ist freilich – wie für andere Beschwerden im Bereich der Aufsicht nach § 139 GOG – nicht die Verwaltungskommission, son-

- 18 - dern die II. Zivilkammer zuständig; vgl. § 11 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010, LS 212.51, sowie den Konstituierungs- beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2018). VI.

1. Zu klären ist sodann der Umfang der Prüfungsbefugnis des Einzelgerichts im Rahmen einer solchen, nach § 83 GOG erhobenen Beschwerde gegen das vom Notariat erstellte Inventar. Es wurde bereits ausgeführt, dass der materielle Bestand bzw. die Höhe der inventarisierten Erbschaftsschulden in diesem Verfah- rensstadium nicht überprüft werden kann, sondern dass eine solche inhaltliche Beurteilung auf den ordentlichen Zivilrechtsweg zu verweisen ist (BGE 144 III 313, E. 2.4, 3.2; BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.6.1; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 9; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 581 N 2, Art. 584 N 1). Dies ergibt sich ohne Weiteres aus der Funktion des öffentlichen Inventars und der damit einher- gehenden Kognitionsbeschränkung der inventarisierenden Behörde, die rechtzei- tig angemeldete bzw. sich aus öffentlichen Büchern oder den Papieren des Erb- lassers ergebende Erbschaftsschulden ohne weitere Prüfung aufnehmen muss.

2. Demgegenüber wurde aber auch dargelegt, dass das öffentliche Inventar in dem Sinne eine konstitutive negative Präklusivwirkung hat, als Forderungen, die im (rechtskräftig abgeschlossenen) Inventar nicht verzeichnet sind, nur noch unter den engen Haftungsvoraussetzungen von Art. 590 ZGB geltend gemacht werden können (s. oben, E. IV.2 und E. IV.4). Dies gilt selbst dann, wenn Forderungen zu Unrecht, d.h. in Verletzung von Art. 582 f. ZGB, nicht inventarisiert wurden. Eine solche negative Präklusivwirkung ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 590 Abs. 2 ZGB sowie aus dem Sinn und Zweck des öffentlichen Inventars, der insbesondere auch darin besteht, den Erben eine echte Haftungsbeschrän- kung zu ermöglichen und eine unbeschränkte persönliche Haftung in Bezug auf nichtinventarisierte Schulden auszuschliessen. Unterlässt der Notar die Aufnahme einer rechtzeitig angemeldeten Forderung, oder einer Forderung, die nach Art. 583 ZGB von Amtes wegen aufzunehmen gewesen wäre, so kann – wenn

- 19 - das Inventar einmal rechtskräftig abgeschlossen wurde bzw. die Erben ihre Erklä- rung nach Art. 588 ZGB abgegeben haben – in einer sich anschliessenden Zivil- klage des Gläubigers gegen einen unter Inventar annehmenden Erben nicht mehr vorgebracht werden, die Nichtaufnahme sei auf einen Amtsfehler des Notars zu- rückzuführen gewesen. Unter Vorbehalt der Bereicherungshaftung gemäss Art. 590 Abs. 2 ZGB sowie der Ausnahme nach Art. 590 Abs. 3 ZGB bleibt die Forderung vielmehr präkludiert (wobei sich der Gläubiger allenfalls noch im Rah- men eines Staatshaftungsanspruchs schadlos zu halten vermag; vgl. BSK ZGB II- WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 9; NONN, a.a.O., S. 77; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 8 ff.; vgl. auch BGE 110 II 228, E. 2; OGer ZH, vom

7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59; PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804). Diese einschneidenden Rechtswirkungen des Inventars können aber nicht von reinen Zufälligkeiten oder davon abhängen, ob die Inventarbehörde nach freiem Ermessen Forderungen aufnimmt oder nicht, ohne dass dies in irgendeiner Form überprüfbar wäre. Nur schon um die staatshaftungsrechtlichen Konsequenzen der Inventarerstellung zu beschränken, muss es den Betroffenen im Rahmen des In- ventarverfahrens – vor Eintritt der Präklusivwirkung – freistehen, eine allfällige Verletzung der formellen Inventarisierungsvoraussetzungen gemäss Art. 582 f. ZGB im Rahmen eines Rechtsmittels zu beanstanden (BGer, 5A_392/2016 vom

1. November 2016, E. 4.1 [a.E.], E. 4.4 und E. 4.6.2; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59 ff.; ZK-ESCHER, Art. 584 ZGB N 2; BSK ZGB II- WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 8; PFYL, a.a.O., S. 11 f.; NONN, a.a.O., S. 77; BK- TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5; vgl. auch BGE 144 III 313, E. 3.2; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.5). Wird also geltend gemacht, Erbschafts- schulden seien zu Unrecht nicht in das Inventar aufgenommen worden, so muss dies im Rahmen der vom Einzelgericht zu beurteilenden Aufsichtsbeschwerde ohne Kognitionsbeschränkung voll überprüfbar sein.

3. Umgekehrt stellt sich sodann die Frage, ob in diesem Verfahrensstadium auch geltend gemacht werden kann, Forderungen seien zu Unrecht – d.h. in Ver- letzung von Art. 582 f. ZGB – in das Inventar aufgenommen worden, und es seien diese entsprechend daraus zu entfernen. Dies hängt eng mit der Frage zusam- men, ob dem Inventar auch eine Art positive Konstitutiv- bzw. Einbezugswirkung

Dispositiv

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirks- gerichts Winterthur, untere Aufsichtsbehörde, vom 14. Februar 2019 (Ge- schäfts-Nr. BA180002-K) aufgehoben und es wird auf die bei der unteren Aufsichtsbehörde erhobene Aufsichtsbeschwerde nicht eingetreten.
Die Aufsichtsbeschwerde wird zuständigkeitshalber dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur im summarischen Verfahren überwiesen.
Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.
Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben.
Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf CHF 1'500.– festgesetzt und auf die Staatskasse genommen.
Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf CHF 2'000.– festgesetzt und auf die Staatskasse genommen.
Für das erst- und das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: - den Beschwerdeführer (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-13), - den Beschwerdegegner 1 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 11-13), - den Beschwerdegegner 2 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-11), - die Verfahrensbeteiligte 1 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-13), - 27 - - den Verfahrensbeteiligten 2 (unter Beilage eines Doppels von act. 10, 12 und 13), - die Vorinstanz, - das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (in das Verfahren EN160010-K), - die Obergerichtskasse.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 50'212.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 6. Mai 2019 Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Der Gerichtsschreiber: PD Dr. S. Zogg versandt am:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr. VB190002-O/U01 Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Burger, Vizepräsident lic. iur. M. Langmeier, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Oberrich- terin lic. iur. F. Schorta und Oberrichter Dr. D. Bussmann sowie der Gerichtsschreiber PD Dr. S. Zogg Beschluss vom 6. Mai 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen

1. Notariat B._____,

2. C._____, Beschwerdegegner 1 vertreten durch D._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie

1. E._____,

2. F._____, Verfahrensbeteiligte

- 2 - betreffend Aufsichtsbeschwerde gegen den aufsichtsrechtlichen Beschwerdeentscheid des Bezirksgerichts Winterthur vom 14. Februar 2019 (BA180002-K)

- 3 - Erwägungen: I.

1. Am tt.mm.2015 verstarb G._____ und hinterliess seine Ehefrau, E._____, und seine Söhne, A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer), C._____ (nachfol- gend Beschwerdegegner 2) und F._____ (nachfolgend Verfahrensbeteiligter 2), als gesetzliche Erben (act. 6/7/3). Als Willensvollstrecker setzte er Rechtsanwalt Dr. H._____ ein, der das Mandat angenommen hat (act. 6/7/3). Auf Begehren des Beschwerdeführers (act. 6/7/1) und des Verfahrensbeteiligten 2 (act. 6/7/2) ordne- te das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend Einzelgericht) mit Verfügung vom 26. Januar 2016 (act. 6/7/4) ein öffentliches Inventar an und beauftragte das Notariat B._____ (Beschwerdegegner 1; nachfolgend Notariat) mit der Inventaraufnahme. Nach durchgeführtem Rechnungsruf (Fristablauf am

- 4 -

2. Gegen diese Verfügung des Notariats (act. 8/3/1) erhob der Beschwerdefüh- rer – entsprechend der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung – eine "Auf- sichtsbeschwerde gemäss § 82 ff. GOG", die er an das "Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde über die Notariate" richtete, und stellte die folgenden Begehren (Eingabe vom 19. November 2018; act. 8/1): " 1. Es sei, unter entsprechender Aufhebung der Verfügung des Beschwerdegegners vom 07.11.2018, der Beschwerdegegner anzuweisen, folgenden Eintrag unter Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) des öffentlichen Inventars vom 07.11.2018 vollständig zu löschen bzw. ersatzlos zu streichen: "4 Aufnahme von Amtes wegen (Art. 583 ZGB): 50'212.95" "Anspruch von C._____ (Käufer der Liegenschaft I._____-weg …, Winterthur) aus Einnahmen (Mieterträge) der Liegenschaft I._____- weg …, Winterthur, welche nach dem Antrittstag vom 31.12.2013 immer noch auf das Konto des Verkäufers G._____ geflossen sind. C._____ macht eine Forderung von CHF 86'688.95 geltend. Aus den der Inventarbehörde vorliegenden Papieren des Erblassers ergibt sich aber nur der Betrag von CHF 50'212.95 (Differenz der Saldi auf dem ZKB Privatkonto … I._____-weg …, Stand 31.12.2013 und 31.12.2014), weshalb nur dieser Betrag als Forderung von C._____ ins öffentliche Inventar aufgenommen wird. Die entspre- chenden Bankbelege liegen diesem Inventar bei (Beilage 2). Im Üb- rigen wird auf Abschnitt E Ziffer 3 b verwiesen.

2. Es sei das öffentliche Inventar vom 07.11.2018 zur Korrektur bzw. Berichtigung ge- mäss Rechtsbegehren Ziffer 1 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3. Es sei der Auftrag des Bezirksgerichtes Winterthur (Geschäfts-Nr. EN160010) an das Notariat B._____ zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars als noch nicht erledigt vorzumerken und erst nach erfolgter Korrektur bzw. Berichtigung gemäss Rechtsbe- gehren Ziffer 1 als erledigt abzuschreiben.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST (von derzeit 7.7 %) zu Lasten des Beschwerdegegners."

3. Das Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde (nachfolgend Vorinstanz) wies die Beschwerde mit Beschluss vom 14. Februar 2019 ab (act. 7). Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. März 2019 (act. 1) Aufsichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich; diese adressierte er

- 5 - an die "Zivilkammer", sie ist jedoch von der hierfür zuständigen Verwaltungskom- mission als obere Aufsichtsbehörde entgegenzunehmen (§ 18 Abs. 1 lit. k Ziff. 2 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010, LS 212.51). Hierbei stellte er folgende Anträge (act. 1 S. 2 f.): " 1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Winterthur vom 14.02.2019 (Geschäfts-Nr. BA180002) aufzuheben.

2. Es sei, unter entsprechender Aufhebung des Beschlusses des Bezirksgerichtes Win- terthur vom 14.02.2019 (Geschäfts-Nr. BA180002) sowie unter entsprechender Auf- hebung der Verfügung des Beschwerdegegners 1 vom 07.11.2018, der Beschwerde- gegner 1 anzuweisen, folgenden Eintrag unter Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) des öffentlichen Inventars vom 07.11.2018 vollständig zu löschen bzw. ersatzlos zu streichen: "4 Aufnahme von Amtes wegen (Art. 583 ZGB): 50'212.95" "Anspruch von C._____ (Käufer der Liegenschaft I._____-weg …, Winterthur) aus Einnahmen (Mieterträge) der Liegenschaft I._____- weg …, Winterthur, welche nach dem Antrittstag vom 31.12.2013 immer noch auf das Konto des Verkäufers G._____ geflossen sind. C._____ macht eine Forderung von CHF 86'688.95 geltend. Aus den der Inventarbehörde vorliegenden Papieren des Erblassers ergibt sich aber nur der Betrag von CHF 50'212.95 (Differenz der Saldi auf dem ZKB Privatkonto … I._____-weg …, Stand 31.12.2013 und 31.12.2014), weshalb nur dieser Betrag als Forderung von C._____ ins öffentliche Inventar aufgenommen wird. Die entspre- chenden Bankbelege liegen diesem Inventar bei (Beilage 2). Im Üb- rigen wird auf Abschnitt E Ziffer 3 b verwiesen.

3. Es sei das öffentliche Inventar vom 07.11.2018 zur Korrektur bzw. Berichtigung ge- mäss Rechtsbegehren Ziffer 2 an den Beschwerdegegner 1 zurückzuweisen.

4. Es sei der Auftrag des Bezirksgerichtes Winterthur (Geschäfts-Nr. EN160010) an das Notariat B._____ zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars als noch nicht erledigt vorzumerken und erst nach erfolgter Korrektur bzw. Berichtigung gemäss Rechtsbe- gehren Ziffer 2 als erledigt abzuschreiben.

5. Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2-4: Es sei die Sache zur materiellen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST (von derzeit 7.7 %) zu Lasten des Beschwerdegegners 1. […]

- 6 - Es sei gemäss Art. 325 Abs. 2 ZPO die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids aufzuschieben."

4. Parallel zu diesem Aufsichtsbeschwerdeverfahren setzte das Einzelgericht den gesetzlichen Erben mit Verfügung vom 8. November 2018 (act. 6/7/14) eine 30-tägige Frist an, um zu erklären, ob sie die Erbschaft vorbehaltlos oder unter öf- fentlichem Inventar annehmen, die amtliche Liquidation verlangen oder die Erb- schaft ausschlagen. Mit Eingabe vom 19. November 2018 (act. 6/7/16) wandte sich der Beschwerdeführer an das Einzelgericht und stellte die folgenden Anträge: " 1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das vom Notariat B._____ mit Begleitschrei- ben vom 07.11.2018 dem Bezirksgericht Winterthur eingereichte Inventar-Dokument vom 07.11.2018 vor Ablauf der Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 07.11.2018 im Verfahren des Notariates B._____ um Aufnahme des Inventars eingereicht wurde und das Verfahren des Notariates B._____ über die Aufnahme des öffentlichen In- ventars noch nicht abgeschlossen ist.

2. Es sei die vom Bezirksgericht Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 angesetzte Deliberationsfrist abzunehmen, eventualiter zu erstrecken, bis das Verfahren des No- tariates B._____, respektive das hängige Rechtsmittelverfahren gegen die Verfügung vom 07.11.2018 abgeschlossen ist."

5. Diese Begehren wies das Einzelgericht mit Verfügung vom 28. November 2018 (act. 6/6) ab. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom

10. Dezember 2018 (act. 6/2) Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich; dieses Verfahren ist bei der II. Zivilkammer pendent (LF180091-O). Hierbei stellte er die folgenden Berufungsanträge (act. 6/2 S. 2): " 1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 28.11.2018 (Geschäfts-Nr. EN160010) aufzuheben. 2.1 Es sei folgender Eintrag unter Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) des öffentlichen Inventars vom 07.11.2018 gemäss Art. 256 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen vollständig zu löschen bzw. ersatzlos zu streichen: "4 Aufnahme von Amtes wegen (Art. 583 ZGB): 50'212.95" "Anspruch von C._____ (Käufer der Liegenschaft I._____-weg …, Winterthur) aus Einnahmen (Mieterträge) der Liegenschaft I._____- weg …, Winterthur, welche nach dem Antrittstag vom 31.12.2013 immer noch auf das Konto des Verkäufers G._____ geflossen sind.

- 7 - C._____ macht eine Forderung von CHF 86'688.95 geltend. Aus den der Inventarbehörde vorliegenden Papieren des Erblassers ergibt sich aber nur der Betrag von CHF 50'212.95 (Differenz der Saldi auf dem ZKB Privatkonto … I._____-weg …, Stand 31.12.2013 und 31.12.2014), weshalb nur dieser Betrag als Forderung von C._____ ins öffentliche Inventar aufgenommen wird. Die entspre- chenden Bankbelege liegen diesem Inventar bei (Beilage 2). Im Üb- rigen wird auf Abschnitt E Ziffer 3 b verwiesen. 2.2 Es sei die vom Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 angesetzte Deliberationsfrist abzunehmen und nach er- folgter Inventar-Berichtigung gemäss Rechtsbegehren 2.1 eine neue Deliberations- frist anzusetzen. 3.1 Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2.1: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das vom Notariat B._____ mit Begleitschreiben vom 07.11.2018 dem Bezirksgericht Winterthur eingereichte Inventar-Dokument vom 07.11.2018 vor Ablauf der Rechts- mittelfrist der Verfügung vom 07.11.2018 im Verfahren des Notariates B.______ um Aufnahme des Inventars eingereicht wurde und das Verfahren des Notariates B._____ über die Aufnahme des öffentlichen Inventars noch nicht abgeschlossen und damit auf den mit Verfügung vom 08.11.2018 als beendet erklärten "Notariatsauftrag" zurückzukommen ist. 3.2 Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2.2: Es sei die vom Einzelgericht in Erb- schaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 ange- setzte Deliberationsfrist abzunehmen, eventualiter zu erstrecken, bis das Verfahren des Notariats B._____, respektive das hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 07.11.2018 abgeschlossen ist.

4. Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2–3: Es sei die Sache zur materiellen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST (von derzeit 7.7 %) zulas- ten des Nachlasses."

6. Im vorliegenden Aufsichtsbeschwerdeverfahren (VB190002-O) wurden die weiteren gesetzlichen Erben sowie der Willensvollstrecker zur Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Verfügung vom 18. März 2019 (act. 9) von Amtes wegen beigeladen und als Verfahrensbeteiligte im Rubrum aufgenommen (vgl. hierzu act. 6/8; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 1.3; VGer ZH, VB.2008.00144 vom 21. August 2008, E. 2.1; ENGLER/JENT-SØRENSEN, Behördli-

7. Mit dem vorliegenden Beschluss erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dieser ist folg- lich als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

8. Die vorinstanzlichen Akten (act. 8/1-23) sowie die Akten des Berufungsver- fahrens LF180091-O (act. 6/1-16) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II.

2. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (vgl. act. 1,

- 9 - act. 8/23 S. 1) und sie enthält einen Antrag sowie eine Begründung (vgl. § 84 GOG i.V.m. Art. 321 Abs. 1 ZPO). Es ist demnach auf sie einzutreten. III.

– entsprechend den Vorschriften von Art. 582 f. ZGB – in das Inventar aufge- nommen worden sei (act. 1 Rz. 36 ff.).

- 15 -

- 20 - in dem Sinne zukommt, dass Forderungen, die im (rechtskräftig abgeschlosse- nen) Inventar tatsächlich aufgenommen wurden, endgültig von der Passivensuk- zession gemäss Art. 589 ZGB erfasst werden, oder ob später in einem Zivilpro- zess noch eingewendet werden kann, eine Forderung sei zu Unrecht inventari- siert worden und falle daher unter das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB. In diesem Zusammenhang sind nicht weniger als vier Positionen denkbar: 3.1. Zunächst mag die Auffassung vertreten werden, dass sich die Erben gegen eine formell fehlerhafte Inventarisierung einer Forderung, die trotz verspäteter Anmeldung und trotz fehlender Voraussetzungen von Art. 583 ZGB in das Inven- tar aufgenommen wurde, überhaupt nicht wehren können, und zwar weder im Rahmen des Inventarverfahrens noch im Rahmen eines sich daran anschliessen- den Zivilprozesses (so offenbar PFYL, a.a.O., S. 44 f.). Dies scheint unhaltbar. Es wäre nicht einzusehen, weshalb eine fehlerhafte – u.U. sogar willkürliche – Inven- tarisierung durch die Inventarbehörde nicht korrigierbar sein sollte. Die in Art. 582 und Art. 583 ZGB vorgesehenen Regelungen sind nicht blosse Ordnungsvor- schriften; vielmehr bestimmen sie letztlich darüber, ob sich die Erbenhaftung nach Art. 589 ZGB oder nach Art. 590 ZGB richtet. Angesichts dieser materiellrechtli- chen Tragweite kann deren Einhaltung nicht allein vom Gutdünken der inventari- sierenden Behörde oder gar von Zufälligkeiten abhängen und muss der gerichtli- chen Überprüfung zugänglich sein. 3.2. Nach einer zweiten denkbaren Auffassung können sich die Erben gegen ei- ne zu Unrecht erfolgte Inventarisierung einer Forderung nur (aber immerhin) im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses zur Wehr setzen, nicht aber im Stadi- um des summarischen Inventarverfahrens, und zwar nicht einmal im Rahmen ei- ner Willkürprüfung (so scheinbar BGE 144 III 313, E. 3.2, diesbezüglich freilich umfassend mit unzutreffenden Verweisen). Drittens lässt sich der Standpunkt ver- treten, dass formelle Einwendungen der Erben gegen die Aufnahme von Forde- rungen im Inventarverfahren nur (aber immerhin) auf Willkür bzw. mit "summari- scher Kognition" – d.h. im Wesentlichen mit beschränktem Beweismass und be- schränkten Beweismitteln – überprüft werden können, dass dies aber in einem späteren Zivilprozess mit voller Kognition überprüfbar bleibt (in diesem Sinne wohl

- 21 - NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 584 N 28 f., Art. 590 N 20). Schliesslich mag die An- sicht vertreten werden, es sei die Frage, ob eine Forderung zu Recht – d.h. in Übereinstimmung mit Art. 582 f. ZGB – inventarisiert wurde, abschliessend im summarischen Inventarverfahren zu beurteilen und könne demzufolge in einem späteren Zivilprozess nicht mehr überprüft werden (in diesem Sinne wohl BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.4 und E. 4.6.2; OGer ZH, vom 7. Feb- ruar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59 ff.; vgl. auch OGer ZH, PF180002 vom 31. Ja- nuar 2018, E. 3.5; BK-TUOR/PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 4 f.). 3.3. Diese letztere Auffassung überzeugt. Die Frage, ob eine Forderung zu Recht in das Inventar aufgenommen wurde, muss wie gesagt – nur schon um die staatshaftungsrechtlichen Konsequenzen zu beschränken – in einem gerichtli- chen Verfahren überprüfbar sein. Dass darüber aber mehrmals zu befinden sein soll, nämlich zunächst mit beschränkter Kognition im Inventarverfahren und als- dann mit freier Kognition in einem späteren ordentlichen Zivilprozess, erscheint weder notwendig noch sinnvoll. Der Zweck des Inventars, den Erben eine sichere und verbindliche Obergrenze der persönlichen und unbeschränkten Haftung nach Art. 589 ZGB zu bieten, würde es zwar erlauben, dass der im Inventar verzeich- nete Forderungsbestand nur einseitig unveränderlich, d.h. nur nach oben, nicht aber nach unten verbindlich wäre. Dies erschiene jedoch nicht sachgerecht. Be- reits der Wortlaut von Art. 589 ZGB wie auch die Symmetrie zu Art. 590 ZGB sprechen dafür, dass die Inventarisierung der Erbschaftspassiva mit dem rechts- kräftigen Abschluss des Inventars in beide Richtungen verbindlich wird. Wenn im Rahmen des Inventarverfahrens ohnehin schon in die eine Richtung über die for- male Korrektheit der Inventarisierung gestritten werden kann, nämlich darüber, ob Forderungen zu Recht nicht aufgenommen wurden, ist nicht einzusehen, weshalb formelle Einwendungen gegen die Inventarisierung von Erbschaftsschulden nicht gleichzeitig auch in die entgegengesetzte Richtung überprüfbar sein sollen, wenn geltend gemacht wird, Forderungen seien zu Unrecht in das Inventar aufgenom- men worden. Im Inventarverfahren können demnach nicht nur Beanstandungen von Gläubigern berücksichtigt werden, es seien Forderungen nicht inventarisiert worden, obschon sie rechtzeitig angemeldet worden bzw. aus öffentlichen Bü- chern oder den Papieren des Erblassers ersichtlich seien, sondern gleichermas-

- 23 -

- 26 - Es wird beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Bezirks- gerichts Winterthur, untere Aufsichtsbehörde, vom 14. Februar 2019 (Ge- schäfts-Nr. BA180002-K) aufgehoben und es wird auf die bei der unteren Aufsichtsbehörde erhobene Aufsichtsbeschwerde nicht eingetreten.

2. Die Aufsichtsbeschwerde wird zuständigkeitshalber dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur im summarischen Verfahren überwiesen.

3. Im übrigen Umfang wird die Beschwerde abgewiesen.

4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung wird abgeschrieben.

5. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf CHF 1'500.– festgesetzt und auf die Staatskasse genommen.

6. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren wird auf CHF 2'000.– festgesetzt und auf die Staatskasse genommen.

7. Für das erst- und das zweitinstanzliche Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

8. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an:

- den Beschwerdeführer (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-13),

- den Beschwerdegegner 1 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 11-13),

- den Beschwerdegegner 2 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-11),

- die Verfahrensbeteiligte 1 (unter Beilage eines Doppels bzw. einer Kopie von act. 10-13),

- 27 -

- den Verfahrensbeteiligten 2 (unter Beilage eines Doppels von act. 10, 12 und 13),

- die Vorinstanz,

- das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (in das Verfahren EN160010-K),

- die Obergerichtskasse.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 50'212.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 6. Mai 2019 Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Der Gerichtsschreiber: PD Dr. S. Zogg versandt am: