UV120004

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UV120004-O/U/but Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und die Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie die Gerichtsschrei- berin lic. iur. S. Borer Beschluss vom 8. Oktober 2012 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis, Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsverweigerung

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Erziehungsverfügung vom 19. März 2009 wurde A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) von der Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis (nachfolgend: Jugendanwaltschaft) der Sachbeschädigung schuldig gesprochen und es wurde ihm ein Verweis nach Art. 22 Abs. 1 JStG erteilt (Urk. 3/3 = Urk. 7/7). Am selben Tag – 19. März 2009 – meldete die Jugendanwaltschaft der kantonalen Koordina- tionsstelle für das automatisierte Strafregister (KOST) die Löschungsfrist für das DNA-Profil sowie die Vernichtungsfrist für das erkennungsdienstliche Material (ED-Material; Urk. 3/10 = Urk. 7/1/2 "nachträglich eingegangen" ['nachtr.']). Mit Eingaben vom 20. Juni 2011 und 7. Oktober 2011 ersuchte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, bzw. das Forensische Institut Zürich um Vernichtung von im vorgenannten Strafverfahren gesammeltem erkennungsdienstlichem Material betreffend den Beschwerdefüh- rer, was das Forensische Institut jedoch mit Schreiben vom 27. Juni 2011 und

10. Oktober 2011 ablehnte (Urk. 3/4-7). Daraufhin wandte sich die Rechtsvertrete- rin mit Eingaben vom 13. Januar 2012 und 24. Mai 2012 an die Jugendanwalt- schaft und beantragte, erkennungsdienstliches Material betreffend den Be- schwerdeführer zu vernichten bzw. zu löschen oder – bei negativer Antwort – ihr eine anfechtbare Verfügung zukommen zu lassen (Urk. 3/8 = Urk. 7/1/1 'nachtr.'; Urk. 3/11 = Urk. 7/2/1 'nachtr.'). Mit Schreiben vom 30. Januar 2012 und 15. Juni 2012 teilte die Jugendanwaltschaft der Rechtsvertreterin jeweils mit, sie könne weder dem Begehren um Vernichtung des erkennungsdienstlichen Materials ent- sprechen noch ihr eine anfechtbare Verfügung zukommen lassen (Urk. 3/9 = Urk. 7/1/2 "nachtr."; Urk. 3/2 = Urk. 7/2/2 "nachtr."). Mit Eingabe vom 9. Juli 2012 liess der Beschwerdeführer schliesslich beim hiesigen Gericht Beschwerde betref- fend Rechtsverweigerung erheben mit folgenden Anträgen (Urk. 2): " 1. Es sei das gesamte erkennungsdienstliche Material, welches im Zu- sammenhang mit den Strafverfahren von 2009 gegen den Beschwerde- führer gesammelt wurde, zu vernichten.

2. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, eine beschwer- defähige Verfügung zu erlassen, welche die Aufbewahrungsdauer des

- 3 - erkennungsdienstlichen Materials im Zusammenhang mit dem obenge- nannten Strafverfahren regelt."

2. Mit Verfügung vom 12. Juli 2012 wurde der Jugendanwaltschaft Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 5 = Prot. S. 2). Die Jugendanwaltschaft verzichte- te mit Eingabe vom 18. Juli 2012 auf eine Stellungnahme und verwies auf die sich in den Akten befindlichen Schreiben an die Rechtsvertreterin des Beschwerdefüh- rers (Urk. 6). II.

1. Die Jugendanwaltschaft führt in ihren Schreiben vom 30. Januar 2012 und

15. Juni 2012 im Wesentlichen aus, bei der Meldung an die KOST handle es sich lediglich um eine Formularmeldung, nicht um eine Verfügung. Die Löschung von DNA-Profilen und die Vernichtung von ED-Material seien im DNA-Profil-Gesetz (SR 363) und der Verordnung über die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen (ED-VO; LS 551.112) geregelt. Vorliegend ergäben sich die Fristen aus Art. 16 Abs. 1 lit. g DNA-Profil-Gesetz und § 10 Abs. 2 lit. c Ziff. 1 ED-VO. Sie, die Jugendanwaltschaft, könne nicht über diese Fristen bestimmen und entscheiden und damit auch nicht eine anfechtbare Verfügung erlassen (Urk. 3/2; Urk. 3/9).

2. Der Beschwerdeführer lässt geltend machen, er habe zwei Jahre nach dem Jugendstrafverfahren erfahren, dass seine erkennungsdienstlichen Fotografien im Rahmen einer polizeilichen Untersuchung bei einer Fotowahlbildkonfrontation verwendet worden seien (Urk. 2 S. 4-6). Die Aufbewahrung von erkennungs- dienstlichem Material stelle jedoch einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betreffenden dar, weshalb die Zeitdauer der Aufbewahrung erkennungsdienstli- chen Materials diesem zu eröffnen sei. Zudem setze ein solcher Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die persönliche Freiheit eine ge- setzliche Grundlage sowie ein öffentliches Interesse voraus und müsse verhält- nismässig sein. Vorliegend fehle es jedoch sowohl an einer gesetzlichen Grund- lage als auch an der Verhältnismässigkeit. Zudem liege auch in formeller Hinsicht ein Fehler vor, zumal gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts (Geschäfts-Nr. VU050104/U) im Jugendstrafverfahren das zuständi- ge Gericht bei einem Verweis erst nach Eintritt der Rechtskraft über die Vernich-

- 4 - tungs- und Löschungsdaten zu bestimmen habe. Dies sei auch von der Jugend- anwaltschaft analog so zu handhaben, da erst bei Eintritt der Rechtskraft Klarheit darüber bestehe, was mit den Daten zu geschehen habe. Vorliegend habe die Jugendanwaltschaft aber bereits zum Urteilszeitpunkt über das Löschungsdatum bestimmt. Sodann dürften gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a StPO erkennungsdienstli- che Unterlagen für ein neues Delikt verwendet werden, sofern ein hinreichender Tatverdacht bestehe. Ein solcher habe gegen den Beschwerdeführer aber nicht vorgelegen. Schliesslich könne nach § 21 und § 27 IDG eine betroffene Person verlangen, dass das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlassen werde bzw. die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens festgestellt werde, was in Ver- fügungsform zu geschehen habe (Urk. 2 S. 6-9). 3.1 Beschwerdelegitimiert ist, wer an der Aufhebung oder Änderung eines Ent- scheides ein rechtlich geschütztes Interesse hat (Art. 382 Abs. 1 StPO), mithin, wer in seinen eigenen Rechten unmittelbar betroffen ist. Vorliegend wird den Be- schwerdeführer betreffendes erkennungsdienstliches Material, welches im Zu- sammenhang mit einem Strafverfahren gegen diesen gesammelt worden war, nach wie vor aufbewahrt und soll bis zum 5. April 2014 weiterhin aufbewahrt wer- den. Die Aufbewahrung solcher Daten tangiert jedoch den Schutzbereich der Pri- vatsphäre (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) und insbesondere das Recht auf Schutz vor Miss- brauch persönlicher Daten gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (BGE 136 I 87 Erw. 5.1; BGE 133 I 77 Erw. 3.2; BGE 120 Ia 147 Erw. 2a). Wird nun ohne gesetzliche Grundlage bzw. im Widerspruch zu den Vorschriften der StPO erkennungsdienst- liches Material aufbewahrt, wie dies der Beschwerdeführer geltend macht, ist der Betreffende in seinen rechtlich geschützten Interessen unmittelbar betroffen und insoweit zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert. Somit ist der Beschwerdefüh- rer zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. 3.2 Die Beschwerde ist sodann im Wesentlichen zulässig gegen Verfahrens- handlungen und nicht der Berufung unterliegende Entscheide der Strafverfol- gungsbehörden, der erstinstanzlichen Gerichte und des Zwangsmassnahmenge- richtes in den im Gesetz vorgesehenen Fällen (Art. 393 Abs. 1 StPO). Anfechtbar sind aber nicht nur bestimmte hoheitliche Verfahrenshandlungen, sondern auch

- 5 - das (pflichtwidrige) Unterlassen derselben. Von einem Unterlassen kann jedoch nur bei einer formellen Rechtsverweigerung i.e.S. oder aber einer Rechtsverzöge- rung gesprochen werden (Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 23, 26). Eine formelle Rechtsver- weigerung i.e.S. liegt vor, wenn sich eine Strafbehörde weigert, eine ihr nach Ge- setz obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung vorzunehmen, wenn sie mit an- deren Worten untätig bleibt, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Teilt sie hingegen ihre Weigerung, eine (genau) bestimmte Handlung vorzunehmen, ausdrücklich mit, kann nicht von einem Unterlassen bzw. einer formellen Rechts- verweigerung i.e.S. gesprochen werden. Somit liegt kein Unterlassen vor, wenn die Strafbehörde nicht im geforderten Mass tätig wird, z.B. indem sie auf ein Er- suchen zwar eintritt, dabei jedoch den massgebenden Sachverhalt nicht oder nur ungenügend abklärt, oder indem sie ihre Überprüfungsbefugnis nicht voll aus- schöpft. Gleiches gilt sodann, wenn sich eine Strafbehörde mit wesentlichen Rü- gen gar nicht auseinandersetzt. In beiden Fällen ist die Strafbehörde in irgendei- ner Form tätig geworden und es liegt eine hoheitliche Verfahrenshandlung im Sinne eines aktiven Tuns vor, die mit Beschwerde angefochten werden kann (Guidon, a.a.O., N 28 f.). Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen das Schreiben der Jugendanwaltschaft vom 15. Juni 2012, worin diese der Rechtsver- treterin des Beschwerdeführers mitteilt, sie werde weder dem Begehren um Ver- nichtung des erkennungsdienstlichen Materials entsprechen noch eine anfechtba- re Verfügung erlassen. Damit weigert sich die Jugendanwaltschaft jedoch nicht nur, eine (genau) bestimmte Handlung vorzunehmen, sondern überhaupt in ir- gendeiner Form tätig zu werden. Unter diesen Umständen kann nicht von einem aktiven Tun seitens der Jugendanwaltschaft und damit einer anfechtbaren hoheit- lichen Verfahrenshandlung gesprochen werden. Vielmehr ist von einer formellen Rechtsverweigerung i.e.S. auszugehen. Letztlich jedoch hat diese Unterschei- dung vorliegend auf die Frage, ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, kei- nen Einfluss. So betrifft doch vorgenanntes Schreiben der Jugendanwaltschaft gewisse Modalitäten einer Zwangsmassnahme, nämlich der erkennungsdienstli- chen Erfassung. Sowohl Verfahrenshandlungen betreffend Zwangsmassnahmen

- 6 - als auch diesbezügliche Unterlassungen sind jedoch grundsätzlich mit Beschwer- de anfechtbar (vgl. Guidon, a.a.O., N 106). 3.3 Während schliesslich Beschwerden gegen konkrete Verfahrenshandlungen schriftlich und begründet innert 10 Tagen bei der Beschwerdeinstanz einzu- reichen sind (Art. 396 Abs. 1 StPO), sind Beschwerden wegen Rechtsverweige- rung und Rechtsverzögerung an keine Frist gebunden (Art. 396 Abs. 2 StPO). Ist von einer formellen Rechtsverweigerung i.e.S. auszugehen, war daher für das Einreichen einer Beschwerde keine Frist einzuhalten. Doch selbst wenn davon auszugehen wäre, beim Schreiben der Jugendanwaltschaft vom 15. Juni 2012 handle es sich um eine anfechtbare konkrete Verfahrenshandlung, wäre zu be- rücksichtigen, dass aus den Akten nicht hervorgeht, wann dieses Schreiben vom Beschwerdeführer entgegengenommen wurde. Somit müsste zu Gunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden, die am 9. Juli 2012 der Schwei- zerischen Post übergebene Beschwerde sei rechtzeitig erhoben worden. Im Wei- teren erfolgte die Beschwerde schriftlich und begründet. Damit erfüllt die Be- schwerde auch die an Form und Frist gestellten Erfordernisse gemäss Art. 396 StPO. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 4.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 lit. a StPO dürfen erkennungsdienstliche Unterlagen über eine beschuldigte Person ausserhalb des Aktendossiers im Fall einer Verur- teilung oder eines Freispruchs wegen Schuldunfähigkeit bis zum Ablauf der Fris- ten für die Entfernung der Einträge im Strafregister aufbewahrt werden. Aufgrund von Art. 3 Abs. 1 JStPO gilt diese Bestimmung auch bei Verfahren gegen Jugend- liche. Zwar traten die StPO sowie auch die JStPO erst am 1. Januar 2011 in Kraft, während das Verfahren, in dessen Zusammenhang das fragliche erkennungs- dienstliche Material erhoben wurde, bereits mit Erziehungsverfügung vom

19. März 2009 (Urk. 3/3), also noch unter Geltung des alten Rechts, rechtskräftig abgeschlossen worden war. Indessen ist zu berücksichtigen, dass Daten unter Umständen noch lange über den Abschluss eines Verfahrens hinaus bearbeitet und aufbewahrt werden. Dabei ist von dem dem Strafprozessrecht generell zu- grunde liegenden Prinzip auszugehen, dass Strafverfahrensnormen ab dem Zeit- punkt ihrer Inkraftsetzung gelten (Schmid, Übergangsrecht der StPO, Zürich

- 7 - 2010, N 12). Dies führt jedoch dazu, dass sich die Bearbeitung und Aufbewah- rung von Daten (Art. 95 ff., Art. 261 StPO) ab dem 1. Januar 2011 stets nach der StPO richten, auch wenn die Daten vorher erhoben bzw. die entsprechenden Ver- fahren schon vorgängig, also altrechtlich abgeschlossen wurden (Schmid, Über- gangsrecht, N 114). Somit sind die Aufbewahrungsfristen von Art. 261 StPO auch auf das erkennungsdienstliche Material anwendbar, dessen Vernichtung der Be- schwerdeführer vorliegend beantragen lässt. 4.2 Wie ausgeführt, führte das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer vor- liegend zur Erziehungsverfügung vom 19. März 2009 (Urk. 3/3). Diese ist jedoch in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 2 lit. n JStG i.V.m. Art. 366 Abs. 3 StGB nicht im Strafregister eingetragen worden (vgl. Mitteilungssatz [Urk. 3/3 S. 2 Ziff. 5] und die Begründung, wonach er nach Abschluss des Jugendstrafverfahrens nicht als vorbestraft gilt ([Urk. 3/3 S. 3 Erw. III]). Somit besteht im anwendbaren Bundes- recht keine Rechtsgrundlage, um die Angaben länger als bis zum Eintritt der Rechtskraft der Erziehungsverfügung aufzubewahren (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. b StPO). Soweit sodann die kantonale Verordnung über die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen vom 9. November 2005 (LS 551.112) in § 10 längere Aufbewahrungsfristen vorsieht oder solche in analoger Anwendung der Fristen nach der Gesetzgebung über die DNA-Profile im Formular "Löschung des DNA- Profils und Vernichtung des ED-Materials" festgelegt werden, sind diese wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) nicht anwendbar. Fehlt es jedoch an einer gültigen Rechtsgrundlage für die Aufbewahrung von er- kennungsdienstlichem Material, sind die betreffenden Daten zu löschen. 4.3 Aus einem E-Mail des Fachbereichsleiters des Erkennungsdienstes im Fo- rensischen Institut Zürich vom 20. Februar 2012 geht sodann hervor, dass die bei einer erkennungsdienstlichen Behandlung erfassten Daten in der Datensammlung I.S.I.S. (Interaktive Systeme zur Identifizierung von Straftätern) abgespeichert werden (Urk. 7/1/4 'nachtr.'). Da die Kantonspolizei Zürich, Chef Forensisches Institut Zürich, verantwortliches Organ für dieses System I.S.I.S. ist (vgl. Register der Datensammlungen der Kantonspolizei Zürich, Formular K2 0002 unter

- 8 - http://www.kapo.zh.ch/internet/sicherheitsdirektion/kapo/de/ueber_uns/auftrag/dat enarchiv.html), ist die Vernichtung der Daten von dieser vorzunehmen.

5. Schliesslich ist anzumerken, dass die Jugendanwaltschaft im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer auch ein DNA-Profil desselben hatte erstellen las- sen und auch insoweit im Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" den 5. April 2014 als Löschungstermin festsetzte (Urk. 3/10). Dieser Termin erweist sich als bundesrechtskonform. So verweist Art. 259 StPO auf das DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363). Nach Art. 16 Abs. 1 lit. g DNA-Profil-Gesetz löscht das Bundesamt die DNA-Profile fünf Jahre nach der Er- teilung eines Verweises gemäss dem Jugendstrafgesetz. Weitergehende Ansprü- che in Bezug auf die Löschung ergeben sich weder aus der bundesrechtlichen Verordnung zum Gesetz (DNA-Profil-Verordnung vom 3. Dezember 2004, SR 363.1) noch aus der kantonalen DNA-Verordnung (LS 321.5). Da es somit für die von der Jugendanwaltschaft für das DNA-Profil festgelegte Aufbewahrungsdauer bis 5. April 2014 eine gültige gesetzliche Grundlage gibt, hat der Beschwerdefüh- rer zu Recht darauf verzichtet, die vorzeitige Löschung des DNA-Profils zu ver- langen.

6. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde somit gutzu- heissen. Entsprechend ist die Kantonspolizei Zürich, Chef Forensisches Institut Zürich, anzuweisen, erkennungsdienstliches Material, welches im Rahmen des von der Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis unter der Untersuchungs-Nr. … ge- gen den Beschwerdeführer geführten Strafverfahrens erhoben worden war, zu vernichten. III.

1. Infolge Gutheissung der Beschwerde obsiegt der Beschwerdeführer, wes- halb die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Gestützt auf Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat der obsie- gende Beschwerdeführer sodann Anspruch auf eine angemessene Prozessent-

- 9 - schädigung für die Aufwendungen seines Rechtsvertreters im Beschwerdeverfah- ren. Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach den kantonalen Anwaltstarifen, im Kanton Zürich somit nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom

8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3). Grundlage für die Festsetzung der Gebühr sind die Bedeutung des Falles, die Verantwortung und der Zeitaufwand der Anwältin oder des Anwalts sowie die Schwierigkeit des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. b-e AnwGebV). Im strafrechtlichen Beschwerdeverfahren beträgt die Gebühr Fr. 300.– bis Fr. 12'000.– (§ 19 Abs. 1 AnwGebV). Es erscheint somit angemes- sen, dem Beschwerdeführer für die Aufwendungen seiner Rechtsvertreterin im Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'600.–, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, auszurichten. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Kantonspolizei Zürich, Chef Foren- sisches Institut Zürich, angewiesen, das gesamte erkennungsdienstliche Material, welches im Zusammenhang mit dem von der Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis unter der Untersuchungs-Nr. … gegen den Beschwerdefüh- rer geführten Strafverfahrens gesammelt wurde, zu vernichten.

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

3. Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Entschädi- gung von Fr. 1'728.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwältin lic. iur. X._____ (zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdeführers; per Gerichtsurkunde) − die Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis (unter Rücksendung der bei- gezogenen Akten [Urk. 7]; gegen Empfangsbestätigung) − die Kantonspolizei Zürich, Chef Forensisches Institut Zürich, … [Adres- se]

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5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 8. Oktober 2012 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Balmer lic. iur. S. Borer