UP140057

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UP140057-O/U/PFE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin lic. iur. A. Meier und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. D. Tagmann Verfügung und Beschluss vom 5. Februar 2015 in Sachen A._____, Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerin vertreten durch Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich betreffend Amtliche Verteidigung Beschwerde gegen die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, vom 10. Dezember 2014, sb/2014/10008094

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat führte eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen Diebstahls etc. (vgl. Urk. 9). Anlässlich der ersten polizeilichen Befragung vom 3. Dezember 2014 verlangte der Beschwerdeführer den "Anwalt der ersten Stunde" (Urk. 9/ND2/2 S. 1). Der beigezogene Verteidiger stellte daraufhin namens des Beschwerdeführers anläss- lich besagter Einvernahme ein Gesuch um Bestellung als amtlicher Verteidiger (Urk. 9/HD/2 S. 1, Urk. 9/ND1/2 S. 1, Urk. 9/ND2/2 S. 1). Mit Strafbefehl vom 4. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer wegen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB sowie rechtswidriger Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG schuldig gesprochen (Urk. 9/HD/10). Das Strafverfahren betreffend versuch- ten Diebstahl wurde mit Verfügung vom 8. Dezember 2014 von der Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat eingestellt (Urk. 9/HD/7). Am 8. Dezember 2014 leitete die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat zudem das Gesuch betreffend amtliche Vertei- digung an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate (nachfolgend: Oberstaatsanwaltschaft) weiter (Urk. 9/HD/5/4). Mit Verfü- gung vom 10. Dezember 2014 wies die Oberstaatsanwaltschaft das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung einer amtlichen Verteidigung ab (Urk. 5).

2. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 erhob der Beschwerdeführer hierge- gen fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 2): "1. Die Abweisungsverfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kan- tons Zürich vom 10. Dezember 2014 sei aufzuheben.

2. Dem Beschwerdeführer sei für das bei der Staatsanwaltschaft Zü- rich-Limmat geführte Strafverfahren (C-4/2014/10008094; Straf- befehl vom 4. Dezember 2014 und Einstellungsverfügung vom

8. Dezember 2014) in der Person des Unterzeichneten eine amt- liche Verteidigung beizugeben und mit Fr. 1'201.40 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskas- se.

4. Eventualiter zu Ziff. 3 sei in Anwendung von Art. 425 StPO von einer Kostenauflage abzusehen sowie dem Beschwerdeführer für

- 3 - das vorliegende Beschwerdeverfahren ein amtlicher Verteidiger in der Person des Unterzeichneten beizugeben und angemessen zu entschädigen."

3. Mit Verfügung vom 7. Januar 2015 wurde der Oberstaatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme sowie Einreichung der Akten angesetzt (Urk. 6). Diese ver- zichtete in der Folge mit Eingabe vom 9. Januar 2015 auf Stellungnahme (Urk. 10). Das Verfahren erweist sich somit als spruchreif.

4. Lediglich soweit erforderlich, d.h. für die Entscheidfindung notwendig, ist nachfolgend auf die Ausführungen des Beschwerdeführers sowie die Begründung der Oberstaatsanwaltschaft näher einzugehen. II. Angefochten ist die Abweisung des Gesuchs um Bestellung einer amtlichen Ver- teidigung durch die Oberstaatsanwaltschaft. Dagegen ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG/ZH). Rechtsan- walt lic. iur. X._____ reichte die Beschwerde namens des Beschwerdeführers ein (Urk. 2 S. 2 ff.), ohne eine entsprechende schriftliche Vollmacht einzureichen. Ei- ne solche findet sich auch nicht in den Akten. Da Rechtsanwalt lic. iur. X._____ auf Wunsch des Beschwerdeführers als "Anwalt der ersten Stunde" anlässlich der polizeilichen Befragung vom 3. Dezember 2014 beigezogen wurde, ihn in besag- ter Einvernahme vertrat und zudem in dessen Gegenwart um Bestellung als amt- licher Verteidiger ersuchte (Urk. 9/HD/2 S. 1, Urk. 9/ND1/2 S. 1, Urk. 9/ND2/2 S. 1), ist dennoch davon auszugehen, dass Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für das vorliegende Beschwerdeverfahren bevollmächtigt ist (vgl. Art. 129 Abs. 2 StPO). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten. III.

1. Dem Beschwerdeführer wurde im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Bestellung einer amtlichen Verteidigung zur Last gelegt, am 2. Dezember

- 4 - 2014 versucht zu haben, im Uhrengeschäft ... in Zürich eine Armbanduhr im Wert von Fr. 39'500.– zu entwenden (Urk. 9/HD/1 S. 2). Zudem habe er beim Gold- schmied ... in Zürich einen Ring im Wert von Fr. 3'250.– entwendet (Urk. 9/ND1/1 S. 2). Darüber hinaus wurde ihm vorgeworfen, an besagtem 2. Dezember 2014 ohne gültige Reisedokumente und ohne gültiges Visum in die Schweiz eingereist zu sein und sich ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten zu ha- ben (Urk. 9/ND2/1 S. 2).

2. Ein Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 StPO liegt eindeutig nicht vor. Die Ausführungen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift, wonach der Beizug eines Rechtsvertreters anlässlich der ersten Einvernahme "notwendig" ist, wenn die beschuldigte Person von diesem Recht Gebrauch ma- chen will (Urk. 2 S. 5), treffen zwar zu (Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO, Art. 159 StPO). Dieser Umstand alleine begründet jedoch keinen Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 StPO. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Vorausset- zungen gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO zur Bestellung einer amtlichen Vertei- digung gegeben sind.

3. Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtli- che Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Zur Wahrung der Interessen der beschuldigten Person ist die Verteidigung namentlich geboten, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tat- sächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre (Art. 132 Abs. 2 StPO). Ein Bagatellfall liegt jedenfalls dann nicht mehr vor, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als 4 Monaten, eine Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder gemeinnützige Arbeit von mehr als 480 Stunden zu erwarten ist (Art. 132 Abs. 3 StPO). Nach dem Wortlaut von Art. 132 Abs. 2 StPO, wonach die amtliche Verteidigung zur Wahrung der In- teressen der beschuldigten Person "namentlich" unter den Voraussetzungen von Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO geboten ist, ist nicht ausgeschlossen, dass die Ge- währung der amtlichen Verteidigung zur Wahrung der Interessen der beschuldig- ten Person aus anderen als den in dieser Bestimmung genannten Gründen gebo-

- 5 - ten sein kann (Urteil des Bundesgerichts 1B_500/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 2.1. mit Verweis auf Urteil 1B_477/2011 vom 4. Januar 2012 E. 2.2.). 4.1. Die Oberstaatsanwaltschaft begründete die Abweisung des Gesuchs im Wesentlichen damit, dass es sich angesichts der geringen Schwere der Tat um einen Bagatellfall handle, welcher zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht einfach sei. Bei den Vorwürfen handle es sich um einen für Durchschnittsmen- schen und auch für den Beschwerdeführer, einen 35jährigen Georgier, leicht überschaubaren Sachverhalt. Auch sprachliche Schwierigkeiten würden für sich alleine keinen ausreichenden Grund für eine amtliche Verteidigung bilden, da für alle Einvernahmen sowie zur Übersetzung der für das Verfahren wesentlichen Ur- kunden Übersetzer zur Verfügung stehen würden (Urk. 5 S. 1 f.). 4.2. Der Beschwerdeführer brachte in seiner Beschwerdeschrift zusammenge- fasst vor, dass es sich unter Berücksichtigung der Vorwürfe sowohl im Strafbefehl als auch in der Einstellungsverfügung nicht mehr um einen Bagatellfall handeln würde. Insbesondere hinsichtlich des Vorwurfs des versuchten Diebstahls eines Ringes im Wert von Fr. 39'500.– lägen sowohl Schwierigkeiten rechtlicher als auch tatsächlicher Natur vor. So sei einerseits die Frage nach dem Beginn der Ausführung der Tat im Sinne der bundesgerichtlichen Schwellentheorie für einen Laien komplex und andererseits hätten diverse Zeugen (Verkäuferin, Sicherheits- personal) einvernommen sowie Videomaterial gesichtet werden müssen. Ohnehin sei die Verteidigung der ersten Stunde auf Verlangen der beschuldigten Person ein Anwendungsfall der Gebotenheit sui generis (Urk. 2 S. 4 ff.). 5.1. Zur Beurteilung, ob ein Bagatellfall vorliegt, ist massgebend, welche Vorwür- fe dem Beschwerdeführer während der laufenden Strafuntersuchung zur Last ge- legt wurden und mit welcher konkreten Sanktion er im Falle einer Anklageerhe- bung und Verurteilung zu rechnen hatte (Urteil des Bundesgerichts 1B_263/2013 vom 20. November 2013 E. 4.3.). Mit Strafbefehl vom 4. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer wegen des Diebstahls eines Fingerrings sowie wegen der rechtswidrigen Einreise in die Schweiz mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr. 30.00, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, bestraft (Urk. 9/HD/10 S. 1). Der Vorwurf des versuchten Diebstahls einer Armbanduhr im

- 6 - Wert von Fr. 39'500.00 wurde mit Einstellungsverfügung vom 8. Dezember 2014 mangels anklagegenügenden Beweisen fallengelassen (Urk. 9/HD/7). Wie der Beschwerdeführer zutreffend festhielt (Urk. 2 S. 5 f.), ist auch der eingestellte Vorwurf des versuchten Diebstahls einer Armbanduhr bei der Beurteilung, ob ein Bagatellfall vorlag, zu berücksichtigen und nicht bloss die im Strafbefehl ausge- sprochene Strafe hinsichtlich der anderweitigen Delikte. Unter Mitberücksichti- gung des Vorwurfs des versuchten Diebstahls hatte der Beschwerdeführer wäh- rend der laufenden Strafuntersuchung angesichts der Deliktsmehrheit, der mehr- fachen Tatbegehung, des hohen Deliktsbetrages sowie des Umstandes, dass der Beschwerdeführer teilweise einschlägige Vorstrafen aufweist (Urk. 9/HD/6.1), mit einer Strafe von mehr als 4 Monaten Freiheitsstrafe resp. mehr als 120 Tagessät- zen Geldstrafe zu rechnen. Es handelte sich somit nicht um einen Bagatellfall. 5.2. Dem Beschwerdeführer wurden – wie zuvor erwähnt – der Diebstahl eines Fingerrings in einem Goldschmiedgeschäft, der versuchte Diebstahl einer Arm- banduhr in einem Uhrengeschäft sowie die rechtswidrige Einreise und der recht- widrige Aufenthalt in der Schweiz zur Last gelegt. Dies sind Lebenssachverhalte, welche auch für einen Laien überschaubar und leicht zu erfassen sind. Sodann erweist sich die Abklärung der konkreten Vorgänge nicht als besonders komplex. Es mag zwar zutreffen, dass insbesondere hinsichtlich des Vorwurfs des Dieb- stahlsversuchs der Armbanduhr eine Sichtung des Videomaterials sowie allenfalls die Befragung der Verkäuferin und der anderen anwesenden Angestellten nötig gewesen wären, doch handelt es sich hierbei um unproblematische, leicht erfass- bare Beweiserhebungen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_444/2013 vom

31. Januar 2014 E. 4.2.). Schwierigkeiten rechtlicher Natur sind ebenso wenig er- sichtlich. Bei der Festlegung der Sanktion hätten sich keinerlei rechtliche Schwie- rigkeiten ergeben. Das Bestehen einer teilweise einschlägigen Vorstrafe vermag – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 2 S. 7) – an dieser Einschät- zung nichts zu ändern. Was die vom Beschwerdeführer angeführte Problematik der "Schwellentheorie" anbelangt (Urk. 2 S. 7), steht ausser Frage, dass in ge- wissen Fallkonstellationen die Unterscheidung zwischen straflosen Vorberei- tungshandlungen und dem Beginn des Versuchsstadiums Schwierigkeiten berei- tet. Vorliegend handelt es sich jedoch um einen einfachen Sachverhalt, bei wel-

- 7 - chem keine derartigen Schwierigkeiten rechtlicher Natur zu erwarten gewesen wären. Schliesslich hat der Beschwerdeführer gemäss dem ihm zur Last gelegten Sachverhalt in einem Uhrengeschäft eine Armbanduhr anprobiert und anschlies- send versucht, das Geschäft ohne zu bezahlen zu verlassen (Urk. 9/HD/7 S. 1). Ob ihm ein entsprechender Vorsatz bei Anklageerhebung hätte nachgewiesen werden können, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Der Beschwerdeführer wäre durchaus alleine in der Lage gewesen geltend zu machen, dass er nicht vorge- habt habe, die Armbanduhr zu stehlen (Urk. 9/HD/2 S. 3). Es bestehen somit we- der rechtliche noch tatsächliche Schwierigkeiten, denen der Beschwerdeführer nicht alleine gewachsen gewesen wäre. 5.3. Wie zuvor ausgeführt (E. III. 3.), können auch andere Gründe als die Kom- plexität des Falls, die amtliche Verteidigung als geboten erscheinen lassen. Sol- che liegen jedoch, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, nicht vor. Der Beschwerde- führer brachte in diesem Zusammenhang seine sprachlichen Unzulänglichkeiten sowie seine Unkenntnis des schweizerischen Justizsystem vor (Urk. 2 S. 6). Hin- sichtlich Ersterem ist der Oberstaatsanwaltschaft zuzustimmen (Urk. 5 S. 2); für sprachliche Probleme kann ein Dolmetscher beigezogen werden. Des Weiteren ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer ohne weiteres in der Lage war, zu Beginn der allerersten Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich sein Recht auf den Beizug eines Verteidigers einzufordern (Urk. 9/ND2/2 S. 1). Er war dementsprechend in der Lage, sich im Justizsystem der Schweiz zu recht zu fin- den (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_555/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.2.). Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus vorbrachte, bereits der Umstand alleine, dass er einen "Anwalt der ersten Stunde" verlangt habe und er bedürftig sei, stelle einen Anwendungsfall der Gebotenheit sui generis dar (Urk. 2 S. 5), so verfängt auch dies nicht. Dasselbe gilt für das Argument, dass bei Nicht- genehmigung der amtlichen Verteidigung das Kostenrisiko auf den Pikettstrafver- teidiger abgewälzt würde und dadurch die Gefahr einer Aushöhlung des Pikettver- teidigersystems entstünde (Urk. 2 S. 8). Andernfalls könnte jeder bedürftige Be- schuldigte die verlangten Voraussetzungen für die Bestellung einer amtlichen Ver- teidigung gemäss Strafprozessordnung aushebeln, indem er anlässlich der ersten

- 8 - polizeilichen Befragung sofort einen Verteidiger verlangt (a.M. BSK StPO- Ruckstuhl, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 132 N 41).

6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich weder aus den Akten noch aus den Ausführungen des Beschwerdeführers Umstände ergeben, die eine amtliche Verteidigung als geboten erscheinen lassen. Bei dieser Sachlage erüb- rigt es sich, die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers abzuklären. Die Beschwerde ist abzuweisen. IV. 1.1. Der Beschwerdeführer beantragte für den Fall der Abweisung der Be- schwerde die Bestellung eines amtlichen Verteidigers respektive unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Beschwerdeverfahren. Er begründete das Gesuch da- mit, dass er zur Verfassung der Beschwerde auf den Beizug eines Rechtskundi- gen angewiesen gewesen sei und die Beschwerde nicht offensichtlich aussichts- los sei (Urk. 2 S. 8). 1.2. Die unentgeltliche Verbeiständung bzw. die amtliche Verteidigung kann im Rechtsmittelverfahren bei Bedürftigkeit gewährt werden, wenn die Verteidigung zur Wahrung der Interessen geboten ist (Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Zusätzlich wird für die Gewährung der amtlichen Verteidigung im Beschwer- deverfahren verlangt, dass die Beschwerde nicht aussichtslos sein darf (Be- schluss des Bundesstrafgerichts BB.2014.8 vom 12. August 2014 E. 4.3., BJM 2014 S. 212 E. 5.2., Urteil des Bundesgerichts 1B_732/2011 vom 19. Januar 2012 E. 7.2.; BSK StPO-Ruckstuhl, a.a.O., Art. 132 N 10). 1.3. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist für das Beschwerdeverfahren unter Würdigung der bekannten finanziellen Verhältnisse (Urk. 2 S. 7 f.; Urk. 9/ND1/2 S. 4 f.) zu bejahen. Angesichts der sich im Beschwerdeverfahren stellenden Rechtsfragen war der Beizug eines Anwalts angebracht. Die Be- schwerde erwies sich auch nicht als von vornherein aussichtslos, da der Be- schwerdeführer insbesondere betreffend die Gebotenheit sui generis die im Bas- ler Kommentar zur Strafprozessordnung erwähnte Ansicht vertrat (E. III. 5.3.).

- 9 - Das Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verteidigung für das Be- schwerdeverfahren ist daher gutzuheissen und es ist ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger für das Beschwerdeverfahren zu bestellen. 1.4. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das Beschwerdeverfahren ist aus der Gerichtskasse auszurichten (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO, Art. 423 StPO, Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der Verord- nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS ZH 215.3). Sie wird festgesetzt, nachdem der amtliche Verteidiger dem Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorgelegt hat (vgl. § 23 Abs. 2 AnwGebV). Der amtliche Verteidiger hat dem Obergericht bisher keine derartige Aufstellung eingereicht, weshalb über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers nach Eingang der Honorarnote in einem separaten Beschluss zu be- finden ist.

2. Ausgangsgemäss wären die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers (Urk. 2 S. 7 f.; Urk. 9/ND1/2 S. 4 f.) ist jedoch antragsgemäss von einer Kostenauflage, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung, abzusehen (vgl. Art. 425 StPO). Es wird verfügt: (OR lic. iur. Th. Meyer)

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verteidigung für das Be- schwerdeverfahren wird gutgeheissen. Es wird ihm Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als amtlicher Verteidiger für das Beschwerdeverfahren bestellt.

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Beschluss. Sodann wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Der amtliche Verteidiger des Beschwerdeführers wird für seine Aufwendun- gen im Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Fest- setzung der Höhe der Entschädigung erfolgt nach Eingang der Honorarnote durch separaten Beschluss.

4. Schriftliche Mitteilung an: − den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, zweifach für sich und zu Handen des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (gegen Empfangsbestätigung) − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, ad sb/2014/10008094 (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; gegen Empfangsbestätigung) − die Zentrale Inkassostelle der Gerichte

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Zürich, 5. Februar 2015 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. D. Tagmann