UH230404

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH230404-O/U/HEI Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident i.V., Oberrichterin lic. iur. K. Eichenberger und Oberrichter Dr. iur. P. Klaus sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Baur Beschluss vom 14. März 2024 in Sachen A._____, Beschwerdeführerin gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 8. Dezember 2023, D-2/2023/10047650

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) wegen Sachbeschädigung. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, am 7. De- zember 2023, um ca. 11:40 Uhr, mit oranger Farbe die Fassade des Hauptsitzes der B._____ AG am C._____-Quai …, … Zürich, beschmutzt zu haben. Mit Straf- befehl vom 8. Dezember 2023 bestrafte die Staatsanwaltschaft die Beschwerde- führerin wegen Sachbeschädigung mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tages- sätzen zu CHF 130.– sowie mit einer Busse von CHF 700.–, wogegen sie Ein- sprache erhob (Urk. 12/1/9; Urk. 12/1/13).

2. Ebenfalls am 8. Dezember 2023 verfügte die Staatsanwaltschaft, dass vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich ein DNA-Profil der Beschwer- deführerin erstellt bzw. dessen Löschfrist verlängert wird (Urk. 3 = Urk. 6 = Urk. 12/1/6/3; Urk. 12/1/6/1).

3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 13. Dezember 2023 Be- schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Staats- anwaltschaft vom 8. Dezember 2023 betreffend Erstellen eines DNA-Profils (Urk. 2). Am 15. Dezember 2023 reichte sie (während laufender Beschwerdefrist) unaufgefordert eine Ergänzung zu ihrer Beschwerdeschrift zu den Akten (Urk. 5).

4. Mit Verfügung vom 9. Januar 2024 wurde der Staatsanwaltschaft Gelegen- heit zur Stellungnahme und Einreichung der Verfahrensakten gegeben (Urk. 8). Sie liess sich mit Eingabe vom 16. Januar 2024 vernehmen und reichte gleichzei- tig die Untersuchungsakten elektronisch ein (Urk. 10; Urk. 12). Das Verfahren er- weist sich als spruchreif.

5. Lediglich soweit erforderlich, d. h. für die Entscheidfindung notwendig, ist nachfolgend auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin sowie der Staatsan-

- 3 - waltschaft und die weiteren Akten näher einzugehen (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1

m. w. H.).

6. Infolge einer internen Reorganisation der Kammer (zufolge hoher Geschäfts- last) wird vorliegender Beschwerdeentscheid (in Anwendung von § 12 der Verord- nung über die Organisation des Obergerichts und entgegen der ursprünglichen Ankündigung) unter Mitwirkung einer Stellvertretung des Kammerpräsidenten ge- fällt. II.

1. Die Staatsanwaltschaft erwog in der angefochtenen Verfügung, die Be- schwerdeführerin werde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt. Es sei für die Täteridentifikation bezüglich früher begangener oder künftiger Vergehen oder Verbrechen erforderlich, ein DNA-Profil zu erstellen, da die Beschwerdefüh- rerin früher oder im laufenden Strafverfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an unaufgeklärten oder zukünftigen Ver- brechen oder Vergehen gegeben habe. Weil sie im Namen von "D._____" gehan- delt habe und diese Gruppierung ständig neue Aktionen ankünden würde, um kli- mapolitischen Forderungen mediale Aufmerksamkeit zu verschaffen, könnte sie künftig an weiteren solchen beteiligt sein. Die DNA sei bei der Aufklärung weiterer Delikte, insbesondere erneuter Sachbeschädigungen, hilfreich (Urk. 3 S. 1). In ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2024 ergänzte die Staatsanwaltschaft, dass die Beschwerdeführerin künftig an weiteren Aktionen teilnehmen könnte, zu- mal sie die Anlasstat aus Überzeugung ausgeführt habe. Bei solchen Aktionen könne auch ein grosser Sachschaden im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB entste- hen. Zudem sei nicht klar, wie die künftigen Aktionen aussehen würden, sodass nicht immer gegeben sein müsse, dass die Täter "in flagranti" erwischt würden (Urk. 10).

2. Die Beschwerdeführerin erklärte in der Beschwerdeschrift, dass sie die Er- stellung eines DNA-Profils als unangemessen empfände. Bei der gewaltfreien Ak- tion vom 7. Dezember 2023 seien keine Personen gefährdet worden. Nach der

- 4 - Tat habe sie auf das Eintreffen der Polizei gewartet, während der Verhaftung kei- nerlei Widerstand geleistet und sich kooperativ verhalten. Da es sich bei der von ihr verwendeten Farbe um Wasserfarbe gehandelt habe, hätten die Farbspritzer und Schriften am Gebäude innert kürzester Zeit entfernt werden können (Urk. 2). In der ergänzenden Eingabe vom 15. Dezember 2023 wies sie darauf hin, dass ihre Einsprache (recte: Beschwerde) durch die Entscheide des Bundesgerichts 1B_287/2020 und 1B_293/2020 vom 21. April 2022 (recte: 22. April 2021) unter- stützt würde (Urk. 5). 3.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen war bis anhin nicht nur zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter De- likte möglich. Wie nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 259 StPO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz (in Kraft bis 31. Juli

2023) hervorging, erlaubte die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt waren, wobei es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln konnte. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildete Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO praxisgemäss eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und Profilerstellung (vgl. BGE 147 I 372 E. 2.1 m.H.). 3.2. Mit der am 1. August 2023 in Kraft getretenen Änderung des DNA-Profil-Ge- setzes vom 17. Dezember 2021 wurde der zuvor erwähnte Absatz 2 von Artikel 1 gestrichen und dessen Absatz 1 neu gefasst (AS 2023 309). Mithin stellt sich die Frage, wie es sich seit dem 1. August 2023 mit der gesetzlichen Grundlage für die Anordnung von DNA-Profilen zwecks Täteridentifikation bezüglich früher began- gener oder künftiger Verbrechen oder Vergehen verhält. Hierzu gibt es keine Übergangsbestimmungen im DNA-Profil-Gesetz. Mit der beschlossenen Ände- rung der Strafprozessordnung vom 17. Juni 2022, die am 1. Januar 2024 in Kraft getreten ist (AS 2023 468; BBl 2022 1560), ist sodann in Art. 255 StPO ein neuer Absatz 1bis eingefügt worden. Er lautet wie folgt: "Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden, wenn auf-

- 5 - grund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben." Und Art. 257 StPO ist nunmehr wie folgt ge- fasst: "Das Gericht kann in seinem Urteil anordnen, dass von einer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, die verurteilte Person könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen." Der Wortlaut dieser neuen oder neu gefassten StPO-Bestimmungen weist zumindest klar darauf hin, dass auch gemäss revidierter StPO während der Untersuchung ein Profil zur Aufklärung weiterer bereits begangener (und noch nicht zugeordne- ter) Delikte erstellt werden darf. Hingegen kann die DNA-Profilerstellung zur Auf- klärung in der Zukunft drohender Delikte nur noch in einem Urteil oder im Strafbe- fehlsverfahren in einem Strafbefehl (Art. 257 StPO; BBl 2019 6754) angeordnet werden. 3.3. Gemäss Art. 448 Abs. 1 StPO werden Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig sind, nach neuem Recht fortgeführt, soweit die nachfolgenden Bestimmungen nichts anderes vorsehen. Abweichendes ergibt sich für Rechtsmit- telverfahren. Ist ein Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt worden, so werden Rechtsmittel dagegen nach bisherigem Recht beurteilt (Art. 453 Abs. 1 StPO). Davon zu unterscheiden sind jedoch Verfahren betreffend Zwangsmass- nahmen. Diese fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht unter die Ausnahme von Art. 453 StPO, sondern sind entsprechend dem Grundsatz von Art. 448 Abs. 1 StPO nach neuem Recht zu beurteilen (vgl. Urteil des Bundesge- richts 1B_381/2011 vom 5. August 2011 E. 2.1 m.H. auf Niklaus Schmid, Überg- angsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, Rz. 156 ff. [vgl. zu der vorliegenden Frage auch Rz. 40 f. und 167]; damals mit Bezug auf die am

1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische StPO). Dies führt in diesem Be- schwerdeverfahren zur Anwendung der revidierten Strafprozessordnung (Stand am 1. Januar 2024).

4. Vorliegend steht nicht in Frage, dass die angefochtene DNA-Profilerstellung nicht der Aufklärung der Anlasstat dienen soll. Das ergibt sich bereits aus der an- gefochtenen Verfügung.

- 6 - Neben einem abstrakt gehaltenen und verschiedene Alternativen umfassenden Satz in der angefochtenen Verfügung beziehen sich die Erwägungen der Staats- anwaltschaft grundsätzlich auf eine DNA-Profilerstellung zur Täteridentifikation bezüglich künftiger Delikte. Eine solche ist – wie bereits ausgeführt (vgl. Ziff. 3.2.)

– seit dem 1. Januar 2024 während der Untersuchung nicht mehr zulässig. Sofern von der Staatsanwaltschaft eine DNA-Profilerstellung zur Klärung früherer Delikte beabsichtigt war, ist festzuhalten, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig ist, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür beste- hen, dass der Beschuldigte in andere Delikte verwickelt sein könnte (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4 m.H.). Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs müs- sen diese auf Delikte von einer gewissen Schwere hindeuten. Dabei kann nicht auf isolierte Kriterien abgestellt werden, vielmehr muss eine einzelfallweise Ge- samtbetrachtung der konkreten Anhaltspunkte vorgenommen werden (FRICKER/ MAEDER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 43 f. zu Art. 255 StPO). Die Staatsanwaltschaft führte aus, dass die Be- schwerdeführerin am 7. Dezember 2023 im Namen von "D._____" und aus Über- zeugung gehandelt habe (Urk. 3 S. 1; Urk. 10). Allein daraus kann indes nicht ge- schlossen werden, dass sie bereits an vergangenen Aktionen, bei welchen ein Sachschaden im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB entstand, teilgenommen haben könnte. Dies brachte die Staatsanwaltschaft in Bezug auf bereits begangene De- likte auch nicht vor. Andere konkrete Anhaltspunkte zeigte sie nicht auf und sind auch aus den Akten nicht ersichtlich. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Be- schwerdeführerin keine Vorstrafen aufweist (Urk. 12/1/8/1), bei der Aktion vom

7. Dezember 2023 kein schwerer Sachschaden im obgenannten Sinne entstan- den ist (Urk. 12/1/1/1) und – wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausge- führt (Urk. 3) – dabei niemand gefährdet wurde. Insgesamt liegen somit nicht ge- nügend konkrete Anhaltspunkte vor, welche die Annahme begründen bzw. den Schluss stützen, die Beschwerdeführerin könnte weitere Verbrechen oder Verge- hen von einer gewissen Schwere begangen haben. Es braucht somit nicht weiter

- 7 - darauf eingegangen zu werden, ob es sich beim Delikt vom 7. Dezember 2023 um ein solches von gewisser Schwere handelt.

5. Im Ergebnis erweist sich die angefochtene DNA-Profilerstellung als unzuläs- sig. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung auf- zuheben. Sollte das DNA-Profil bereits erstellt sein, ist es zu vernichten und der allfällige Eintrag im Informationssystem unverzüglich zu löschen. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichts- kasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführerin ist mangels er- heblicher Aufwendungen und weil sie keine Entschädigung verlangte keine Ent- schädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 8. Dezember 2023 betreffend Erstellen eines DNA-Pro- fils (D-2/2023/10047650) aufgehoben. Ein allenfalls erstelltes DNA-Profil ist zu vernichten. Ein bereits erfolgter Ein- trag im Informationssystem ist unverzüglich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wird angewiesen, den zuständigen Stellen die erforderlichen Mitteilungen zu machen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge- nommen.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zugespro- chen.

4. Schriftliche Mitteilung an: die Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde)  die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ad D-2/2023/10047650 (gegen  Empfangsbestätigung)

- 8 - sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ad D-2/2023/10047650 (gegen  Empfangsbestätigung).

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der gemäss Art. 35 und 35a BGerR zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 14. März 2024 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident i.V.: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury MLaw R. Baur