UH230319

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH230319-O/U/HEI>BEE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. D. Oehninger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig und Oberrichter Dr. iur. P. Klaus sowie Gerichtsschreiber Dr. iur. D. Hasler Beschluss vom 24. Juni 2024 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 21. September 2023

- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte

1. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich führt gegen den Beschwerdeführer, A._____, ein Strafverfahren wegen Vergewaltigung, Drohung und Tätlichkeiten (Urk. 10). Ihm wird vorgeworfen, die Geschädigte, B._____, im Zeitraum von unge- fähr 1. Januar 2020 bis 7. Juli 2023 an deren gemeinsamem Wohnort an der C._____-strasse 1 in Zürich mehrfach bedroht, geschlagen und vergewaltigt zu ha- ben, so dass die Geschädigte Verletzungen davongetragen habe (Urk. 3/2 = Urk. 5 = Urk. 10/5/12/2). Mit Verfügung vom 21. September 2023 ordnete die Staatsan- waltschaft an, dass vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich des Be- schwerdeführers ein DNA-Profil erstellt bzw. dessen Löschfrist verlängert wird (Urk. 5).

2. Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 (recte: 2023) fristgerecht Beschwerde erheben (Urk. 2; Urk. 10/5/12/3 = Urk. 13). Er beantragt: «1. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 21. September 2023 sei aufzuheben und es sei auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten bzw. des- sen Löschfrist nicht zu verlängern.

2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.» Für das Beschwerdeverfahren beantragt er im Weiteren: «Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei die Unterzeichnende als amtliche Verteidigerin einzusetzen.»

3. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2023 hielt die Verfahrensleitung der Beschwerde- kammer fest, dass die amtliche Verteidigung auch für das Beschwerdeverfahren gilt, und sie lehnte den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab (Urk. 6). Die Staatsanwaltschaft übermittelte anschliessend ihre Untersuchungsak-

- 3 - ten elektronisch, nahm zur Beschwerde Stellung und beantragt deren vollumfäng- liche Abweisung (Urk. 8–10). Der Beschwerdeführer liess hierzu nicht mehr ver- nehmen (Urk. 11 f.).

4. Infolge Neukonstituierung der Kammer per 1. Januar 2024 ergeht dieser Ent- scheid in teilweise anderer Besetzung als den Parteien angekündigt (vgl. Urk. 6). II. Erstellung eines DNA-Profils

1. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss die Verletzung von Art. 255 und Art. 197 Abs. 1 StPO sowie von Art. 10 Abs. 2, Art. 13 Abs. 2, Art. 36 BV und Art. 8 EMRK im Wesentlichen dadurch, dass die Staatsanwaltschaft das Erstellen eines DNA- Profils ohne hinreichenden Anlass für seine Beteiligung an unaufgeklärten oder zu- künftigen Straftaten angeordnet habe (Urk. 2). 2. 2.1. Die angefochtene Verfügung datiert vom 21. September 2023. Am 1. August 2023 traten Änderungen des DNA-Profil-Gesetzes und am 1. Januar 2024 Ände- rungen der Strafprozessordnung unter anderem betreffend die DNA-Analyse in Kraft. Es fragt sich deshalb, welches Recht auf die angefochtene Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils anzuwenden ist. 2.2. Bis zum 31. Juli 2023 konnte zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA- Profil erstellt werden (aArt. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen war nicht nur zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekann- ter Delikte möglich, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie nach da- maliger gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts aus Art. 259 StPO in Ver- bindung mit aArt. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz hervorging, erlaubte die Erstel- lung eines DNA-Profils vielmehr auch, die Täterschaft von bereits begangenen oder von künftigen Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch un- bekannt sind. Auch hinsichtlich derartiger Straftaten bildete aArt. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen: BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.3; je mit Hinweisen). Art. 255

- 4 - StPO ermöglichte aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemäs- sige Entnahme und Analyse von DNA-Proben (BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.4; je mit Hinweisen). Vielmehr war folgende Rechtsprechung massgebend: Die DNA-Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils berühren das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informa- tionelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 147 I 372 E. 2.2 f.; BGE 145 IV 263 E. 3.4; je mit Hinweisen). Einschränkungen von Grund- rechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1–3 BV). Art. 255 StPO erlaubt (auch weiterhin) nicht die routinemässige Ent- nahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinrei- chender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mil- dere Mass nahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der bisherigen und weiterhin massgebenden Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhält- nismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte gewisser Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 147 I 372 E. 2.1, 2.2, 2.3.3 und 4.2; 145 IV 263 E. 3.4; je mit Hinweisen). 2.3. Mit der am 1. August 2023 in Kraft getretenen Änderung des DNA-Profil-Ge- setzes vom 17. Dezember 2021 wurde der zuvor erwähnte Absatz 2 von Artikel 1 gestrichen und dessen Absatz 1 neu gefasst. In Absatz 3 von Artikel 2 wurde ent- sprechend präzisiert, dass das DNA-Profil und das zugrundeliegende Analysema- terial zu keinen anderen als den im Strafprozessrecht vorgesehenen Zwecken so- wie für die Identifizierung ausserhalb von Strafverfahren verwendet werden dürfen (AS 2023 309; BBl 2021 44).

- 5 - 2.4. Mit der Änderung der Strafprozessordnung vom 17. Juni 2022, die am 1. Ja- nuar 2024 in Kraft getreten ist (AS 2023 468; BBl 2019 6697), ist sodann in Art. 255 StPO zum einen im Absatz 1 eingefügt worden, dass es um die Aufklärung des Verbrechens oder Vergehens geht, «das Gegenstand des Verfahrens bildet». Zum anderen ist ein neuer Absatz 1bis mit folgendem Wortlaut eingefügt worden: «Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben.» Zusätzlich ist Art. 257 StPO nunmehr wie folgt gefasst: «Das Gericht kann in seinem Urteil an- ordnen, dass von einer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten Per- son eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird, wenn aufgrund kon- kreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, die verurteilte Person könnte weitere Ver- brechen oder Vergehen begehen.» Aus dem Wortlaut und der Systematik dieser neuen oder neu gefassten StPO-Bestimmungen wird deutlich, dass die Staatsan- waltschaft weiterhin während der Untersuchung ein DNA-Profil zur Aufklärung wei- terer bereits begangener (und noch nicht zugeordneter) Delikte erstellen lassen darf, während die Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung möglicher zukünfti- ger Delikte nur noch in einem Urteil oder im Strafbefehlsverfahren in einem Straf- befehl angeordnet werden kann (vgl. Fricker/Maeder, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023 [= BSK StPO], N 31 zu Art. 255 StPO). Dies ergibt sich auch aus der Entstehungsge- schichte dieser Gesetzesänderung. Danach sollte die Erstellung eines DNA-Profils zwecks Aufklärung möglicher zukünftiger Taten als präventive Massnahme, die nicht an einen Verdacht, sondern an eine Prognose anknüpft, nicht die Staatsan- waltschaft während der Untersuchung, sondern das urteilende Gericht (bzw. im Strafbefehlsverfahren die Staatsanwaltschaft) anordnen können (BBl 2019 6697, hier 6754). Für die Auslegung des Begriffs der konkreten Anhaltspunkte für began- gene, aber der beschuldigten Person noch nicht zugeordneten Delikte nach Art. 255 Abs. 1bis StPO kann auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu aArt. 255 Abs. 1 StPO abgestellt werden (Fricker/Maeder, BSK StPO, N 39 zu Art. 255 StPO)

- 6 - 2.5. Nach der geänderten Strafprozessordnung kann die Staatsanwaltschaft also während der Untersuchung die Erstellung eines DNA-Profil nicht mehr zur Aufklä- rung möglicher zukünftiger Delikte anordnen. Im Zeitpunkt der angefochtenen Ver- fügung waren die zu dieser Änderung gehörenden Änderungen des DNA-Profil- Gesetzes bereits in Kraft und die vormalige gesetzliche Grundlage für die Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung zukünftiger Delikte stand bereits ausser Kraft. Die damals noch gültige Fassung von Art. 255 Abs. 1 StPO enthielt keine ausdrückliche Regelung für die Erstellung eines DNA-Profils mit Blick auf künftige Delikte. Viel- mehr war die Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf künftige Delikte in Art. 257 StPO geregelt und knüpfte an eine Verurteilung an (vgl. dazu auch BBl 2019 6753 f.). Folglich waren die Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA- Profils zum Zwecke der Aufklärung künftiger Straftaten nicht nur nach heute gel- tendem, sondern auch schon nach dem im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung geltenden Recht nicht mehr gegeben (so für letzteres auch der Beschluss der Kam- mer UH230330-O vom 22. Dezember 2023 E. II.6.2).

3. Im vorliegenden Fall dient die DNA-Profilerstellung unbestritten nicht der Aufklä- rung der Anlasstat. Die Erstellung wurde mit der Begründung angeordnet, es be- stünde beim Beschwerdeführer die erhöhte Wahrscheinlichkeit weiterer früherer oder künftiger Delikte (Urk. 5; Urk. 8 S. 2). Auf die Ausführungen in der Beschwer- deschrift dazu, weshalb ein DNA-Profil ungeeignet sei für die Aufklärung der An- lasstat (Urk. 2 Rz 6 f.), ist folglich nicht weiter einzugehen. Ebenso wenig ist zu be- urteilen, ob konkrete Anhaltspunkte für zukünftige Delikte vorliegen. Hierzu ist die Erstellung eines DNA-Profils während der Strafuntersuchung nicht (mehr) zulässig.

4. Die Staatsanwaltschaft begründet die erheblichen und konkreten Anhaltspunkte für andere begangene (und hier nicht relevante zukünftige) Delikte durch den Be- schwerdeführer in der angefochtenen Verfügung sowie in ihrer Vernehmlassung im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer wegen Urkundenfälschung vorbe- straft sei, dass seine Gewaltanwendung ein Zeichen einer mangelnden Impulskon- trolle darstelle, wodurch eine frühere, gleichgeartete Vorgehensweise zum Nachteil einer anderen geschädigten Person wahrscheinlich erscheine, und dass das Rück- fallrisiko für erneute lntimpartnergewalt gemäss ODARA-Standardinterpretation

- 7 - vom 18. August 2023 bei Tätern mit einer vergleichbaren Merkmalskombination in- nerhalb eines Beobachtungszeitraumes von durchschnittlich fünf Jahren bei 39 % liege (Urk. 5; Urk. 8). Die Staatsanwaltschaft bezieht sich mit ihrer Formulierung der gleichgearteten Vorgehensweise zum Nachteil einer anderen geschädigten Person und dem angeführten Rückfallrisiko für erneute Intimpartnergewalt offen- sichtlich und einzig auf mögliche Gewaltstraftaten in früheren Beziehungen. Inwie- fern hier eine Vorstrafe wegen Urkundenfälschung für die Wahrscheinlichkeit sol- cher Gewaltstraftaten relevant sein soll, begründet die Staatsanwaltschaft nicht und ist auch nicht ersichtlich (vgl. auch Urk. 2 Rz 8). Es handelte sich bei dieser Vor- strafe um das Überschreiben des Datums auf einer Unterstützungsbestätigung, wo- durch der Beschwerdeführer hoffte, das Verfahren zur Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung beschleunigen zu können (Urk. 10/10/6). Sodann sind den staatsan- waltschaftlichen Begründungen keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Be- schwerdeführer in früheren Beziehungen gewalttätig geworden sein könnte. Mit dem Beschwerdeführer erscheint ein DNA-Profil jedoch ohnehin nicht erforderlich, um ihm allfällige derartige Straftaten zuordnen zu können. Bei Fällen von Intimpart- nergewalt ist dem Opfer die Identität des mutmasslichen Täters nämlich bekannt. Sollte sich ein DNA-Profil dennoch anderweitig zur Aufklärung einer solchen frühe- ren Straftat als notwendig herausstellen, könnte nach der Anzeige und der Eröff- nung eines weiteren Strafverfahrens gegen ihn jederzeit noch ein DNA-Profil er- stellt werden (vgl. Urk. 2 Rz 9). Selbst wenn man also von einer mangelnden Im- pulskontrolle des Beschwerdeführers ausgehen würde, lägen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte vor, dass dies zu Gewaltdelikten geführt hätte, die ihm bisher noch nicht zugeordnet werden konnten.

5. Insgesamt betrachtet fehlt es gestützt auf die der Kammer vorgelegten Akten an konkreten Anhaltspunkten für weitere begangene Straftaten des Beschwerdefüh- rers mit der erforderlichen Schwere, zu deren Aufklärung ein DNA-Profil erforderlich wäre. Somit und weil DNA-Profile nicht routinemässig erstellt werden dürfen, er- weist sich die angeordnete Erstellung eines DNA-Profils als nicht rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Der beim Beschwerdeführer abgenommene Wangenschleimhautabstrich und ein allen- falls bereits daraus erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten und ein allfälliger Ein-

- 8 - trag im Informationssystem unverzüglich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft ist an- zuweisen, den zuständigen Stellen die erforderlichen Mitteilungen zu machen. Vom vorliegenden Entscheid unberührt bleibt eine allfällige Erstellung eines DNA-Profils am Ende des Strafverfahrens nach Art. 257 StPO. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Bei diesem Ausgang obsiegt der Beschwerdeführer und die Kosten des Beschwer- deverfahrens, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung der amtli- chen Verteidigung für ihren Aufwand im Beschwerdeverfahren wird im Endent- scheid festzulegen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Staatsanwalt- schaft I des Kantons Zürich vom 21. September 2023 (Verfahrens-Nr. 2) wird aufgehoben. Der beim Beschwerdeführer abgenommene Wangenschleim- hautabstrich und ein allenfalls schon erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein allfälliger Eintrag im Informationssystem ist unverzüglich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich wird angewiesen, den zuständigen Stellen die erforderlichen Mitteilungen zu machen.

2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren, inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt, werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Die Festlegung der Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren wird dem Endentscheid vorbehalten.

4. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwältin MLaw X._____, zweifach, für sich und den Beschwer-  deführer (per Gerichtsurkunde) die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad … (gegen Empfangs-  bestätigung).

- 9 -

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der ge- mäss Art. 35 und 35a des Reglements über das Bundesgericht zuständigen strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein- zureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraus- setzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundes- gerichtsgesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 24. Juni 2024 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger Dr. iur. D. Hasler