UH190114

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH190114-O/U/HUN Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. D. Oehninger, Präsident i. V., Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichtsschreiberin Dr. iur. Ch. Schlatter Beschluss vom 3. Juni 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführer verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

30. April 2019

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wegen Hehlerei und Geldwäscherei. Er soll am 28. Dezember 2017 gemeinsam mit B._____ sechs bis sieben Kilogramm gestohlenen Goldschmuck entgegengenommen und anschliessend zu Goldbarren einschmelzen lassen haben. Den eingeschmolzenen Goldschmuck soll der Beschwerdeführer alsdann zusammen mit B._____ verkauft haben, wobei ein Erlös von insgesamt CHF 240'000.– erzielt worden sei. Dabei soll der Beschwerdeführer um die deliktische Herkunft des Goldschmucks gewusst haben (Urk. 8/11/2 N 6 ff.; Urk. 8/18/9 S. 2; Urk. 8/18/14 S. 2; Urk. 7 S. 2 f. und Urk. 25 N 9 ff.).

2. Am 30. April 2019 verfügte die Staatsanwaltschaft die Erstellung eines DNA- Profils von einem bereits erfassten Wangenschleimhautabstrich des Beschwerde- führers (Urk. 3 = Urk. 8/18/6). Sie erwog, der Beschwerdeführer werde eines Ver- brechens oder Vergehens beschuldigt. Die Erstellung eines DNA-Profils sei für die Täteridentifikation bezüglich früher begangener oder künftiger Vergehen oder Verbrechen erforderlich, da der Beschwerdeführer früher oder im laufenden Straf- verfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteili- gung an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen gegeben habe. Aufgrund eines Geständnisses oder anderer Aussagen (polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Einvernahmen) des Beschwerdeführers gegenüber einer Strafbehörde könne davon ausgegangen werden, dass dieser sich der Anlasstat schuldig gemacht habe, früher ein Verbrechen oder Vergehen begangen habe oder sich künftig an derartigen Straftaten beteiligen könnte (Urk. 3 S. 1).

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. Mai 2019 Beschwerde bei der hiesigen Kammer mit dem Antrag, es sei die Verfügung vom

30. April 2019 aufzuheben und auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Kantons Zürich. Die

- 3 - Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils seien nicht erfüllt. Die Staatsanwaltschaft begründe die von ihr getroffene Anordnung, soweit ersichtlich, einzig mit dem Hinweis, es könne gestützt auf ein Geständnis davon ausge- gangen werden, dass sich der Beschwerdeführer der Anlasstat schuldig gemacht habe. Hingegen begründe die Staatsanwaltschaft nicht näher und sei auch nicht ersichtlich, inwiefern das DNA-Profil zur Klärung des Anlassdelikts benötigt werde. Ebenso wenig sei ersichtlich und werde von der Staatsanwaltschaft auch nicht dargetan, inwiefern konkret davon auszugehen sei, dass der Beschwerde- führer in der Vergangenheit ein Delikt begangen habe oder in Zukunft ein solches begehen könnte (Urk. 2 S. 3 f.).

4. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 7). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Zufolge Abwesenheit zweier Richter ergeht der Entscheid nicht in der den Parteien angekündigten Besetzung. II. 1. 1.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen kommt in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Straf- verfolgungsbehörden bekannten Delikten. Wie aus Art. 259 StPO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003 hervorgeht, muss die Er- stellung eines DNA-Profils es aber auch erlauben, den Täter von Delikten zu iden- tifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtü- mer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger ver- hindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. 1.2. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der entspre- chenden Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und

- 4 - auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tan- gieren. Dabei ist von einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen. Einschrän- kungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschuldigte in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich allerdings um Delik- te von gewisser Schwere handeln (zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 1B_17/2019 vom 24. April 2019 Erw. 3.4, 1B_244/2017 vom 7. August 2017 Erw. 2.1 und 1B_274/2017 vom 6. März 2018 Erw. 2.1, je m. H.). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs durch eine mangelhafte Begründung der angefochtenen Verfügung (Urk. 2 S. 3 ff.). Diese Beanstandung ist berechtigt. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ergibt sich unter anderem die Pflicht einer Be- hörde, ihre Entscheide so zu begründen, dass sie sachgerecht angefochten wer- den können. Die Begründung muss daher zumindest kurz die wesentlichen Über- legungen nennen, auf welche die Behörde ihren Entscheid stützt (statt vieler Urteil des Bundesgerichts 1B_449/2017 vom 13. November 2017 Erw. 2.2.1). Aus der angefochtenen Verfügung geht zwar – entgegen der vom Beschwerdeführer ver- tretenen Auffassung – hervor, dass die Erstellung eines DNA-Profils nicht im Hin- blick auf die Aufklärung der Anlasstat, sondern früherer oder künftiger Delikte an- geordnet wurde (vgl. auch den entsprechenden Antrag der Kantonspolizei vom

17. April 2019, Urk. 8/18/4). Den vorstehenden Ausführungen zufolge wäre die Profilerstellung somit aber nur dann rechtmässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Beschwerdeführer in andere, allenfalls auch künftige, Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Worin diese

- 5 - Anhaltspunkte vorliegend bestehen sollen, kann der angefochtenen Verfügung je- doch nicht entnommen werden. Diese beinhaltet im Wesentlichen abstrakt gehal- tene, textbausteinartige Erwägungen, welche weder auf bestimmte Untersu- chungsergebnisse oder Aktenstücke noch auf die beim Beschwerdeführer konkret gegebenen Umstände Bezug nehmen. Sie beschränkt sich auf eine theoretische Aneinanderreihung mehrerer möglicher Gründe für die Erstellung eines DNA- Profils, ohne die Umstände des Falles entsprechend zu subsumieren ("da die be- schuldigte Person früher oder im laufenden Strafverfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass […] gegeben hat, aufgrund eines Geständnisses oder anderer Aussagen (polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Einvernahmen) der beschul- digten Person gegenüber einer Strafbehörde davon ausgegangen werden kann, dass die beschuldigte Person sich der Anlasstat schuldig gemacht, früher ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat oder sich zukünftig an solchen Strafta- ten beteiligen könnte" [Unterstreichungen durch die Beschwerdeinstanz hinzuge- fügt]). Welche (fallbezogenen) Überlegungen für die Anordnung der Profilerstel- lung wesentlich waren, kann der angefochtenen Verfügung nicht entnommen werden. Dieser Mangel stellt eine Verletzung der Begründungspflicht im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV und somit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. 2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst. Nach der Rechtspre- chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Mög- lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, der in Bezug auf die streitige Frage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der Vorinstanz (Ur- teile des Bundesgerichts 6B_1205/2013 vom 17. Juli 2014 Erw. 1.2. und 1B_449/ 2017 vom 13. November 2017 Erw. 2.2.2). Unter diesen Voraussetzungen ist von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und zu einer nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung führen würde (BGE 137 I 195 Erw. 2.3.2 m. H.). Vorliegend gilt es allerdings zu berück- sichtigen, dass die Staatsanwaltschaft im Beschwerdeverfahren auf Vernehmlas- sung verzichtete, womit weiterhin unklar ist, auf welchen rechtlichen und/oder tat-

- 6 - sächlichen Argumenten die angefochtene Verfügung effektiv fusst. Die Recht- mässigkeit der DNA-Profilerstellung ergibt sich auch nicht derart offenkundig aus den Akten, dass eine entsprechende Begründung entbehrlich erschiene. Insbe- sondere weist der Beschwerdeführer keine Vorstrafen auf (vgl. Urk. 8/19/1). Und selbst, wenn ihm die untersuchungsgegenständlichen Anlasstaten (Hehlerei und Geldwäscherei) mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen werden könnten, müsste daraus ohne nähere Begründung zumindest nicht zwangsläufig gefolgert werden, dass bei ihm eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Beteiligung an frü- heren oder künftigen Straftaten besteht. Unter diesen Vorzeichen führt eine Rü- ckweisung nicht zu einem formalistischen Leerlauf, sondern sie verhindert einen Instanzverlust des Beschwerdeführers.

3. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

4. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 und Abs. 4 StPO). Dem anwaltlich ver- tretenen Beschwerdeführer ist eine angemessene Entschädigung aus der Ge- richtskasse zuzusprechen (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Honorarnote des erbetenen Verteidigers wurde nicht eingereicht. Un- ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie der Ver- antwortung und eines angemessenen Zeitaufwands des Verteidigers ist die Ent- schädigung auf CHF 500.– inkl. 7.7 % MwSt. festzusetzen (§§ 2 und 19 Abs. 1 AnwGebV).

- 7 - Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl … vom 30. April 2019 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zurückgewiesen.

2. Die Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren fallen ausser Ansatz.

3. Der Beschwerdeführer wird für seine Aufwendungen im vorliegenden Be- schwerdeverfahren mit CHF 500.– aus der Gerichtskasse entschädigt.

4. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde-  führer (per Gerichtsurkunde) die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl ad …, unter gleichzeitiger  Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 8] (gegen Empfangsbe- stätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: die Zentrale Inkassostelle der Gerichte. 

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lau- sanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 8 - Zürich, 3. Juni 2019 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident i. V.: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. D. Oehninger Dr. iur. Ch. Schlatter