UH180265

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH180265-O/IMH/BUT Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiber lic. iur. E. Nolfi Beschluss vom 14. September 2018 in Sachen A._____, Beschwerdeführer gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

12. Juli 2018

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt eine Strafuntersuchung wegen Exhibitionismus gegen A._____ (nachfolgend: Be- schwerdeführer). Dem Beschwerdeführer wird im Wesentlichen vorgeworfen, zwischen dem

7. und dem 9. April 2018 exhibitionistische Handlungen zum Nachteil einer Nach- barin vorgenommen zu haben. Konkret soll er dabei nackt in seiner Wohnung herumgegangen sowie auf den Balkon getreten sein und dabei an seinem Glied manipuliert haben, was die Strafantrag stellende Nachbarin aus ihrer gegenüber- liegenden Wohnung gesehen und sich dadurch gestört gefühlt habe (vgl. Urk. 8/1 S. 2, Urk. 8/4 S. 1).

2. Mit Verfügung vom 12. Juli 2018 verfügte die Staatsanwaltschaft die Erstel- lung eines DNA-Profils vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers (Urk. 3 = Urk. 8/5/3).

3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 20. Juli 2018 Be- schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der vorgenannten Verfü- gung, mithin ein Absehen von der Erstellung eines DNA-Profils (Urk. 2).

4. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 27. Juli 2018 auf eine Stellungnahme zur Beschwerdeschrift und reichte die Untersuchungsakten ein (Urk. 7, Urk. 8/1-9).

5. Aufgrund der Neukonstituierung der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ergeht der Beschluss nicht in der den Parteien ursprünglich ange- kündigten Besetzung (vgl. Urk. 5 S. 2).

- 3 - II.

1. Die Staatsanwaltschaft verfügte am 12. Juli 2018 die Erstellung des DNA- Profils mit den folgenden Erwägungen (Urk. 3 S. 1): "in der Erwägung, dass die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt wird, es für die Täteridentifikation bezüglich früher begangener oder künftiger Vergehen oder Verbrechen erforderlich ist, ein DNA-Profil zu erstellen, da die beschuldigte Person früher Oder im laufenden Strafverfahren in irgend- einer Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an unauf- geklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen gegeben hat,wobei die erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, dass die beschuldigte Person sich an unaufgeklärten oder künftigen Verbrechen oder Vergehen beteiligt hat resp. sich beteiligen wird, weil sich aus dem Schweizerischen Strafregister ergibt, dass die beschuldigte Person vorbestraft ist, gestützt auf Art. 255 Abs. 1 und Art 260 StPO"

2. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift zusammengefasst und sinngemäss geltend, er kenne keinerlei Vorstrafen in Bezug auf seine Per- son. Auch in Bezug auf die Beschuldigung in der vorliegenden Strafuntersuchung ergebe sich kein Anlass zur Erstellung eines DNA-Profils hinsichtlich weiterer oder künftiger Vergehen oder Verbrechen. Er sei nie aktiv auf eine Person zuge- gangen; "es" sei von seiner Seite her in einem privaten und persönlichen Rahmen gewesen. Er sei dumm und unvorsichtig gewesen, jedoch nie im Sinne einer Schädigung einer anderen Person. Damit erweise sich die Erstellung eines DNA- Profils als unverhältnismässig (Urk. 2).

- 4 - 3.1. Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der be- schuldigten Person ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Probenahme und Profilerstellung tangieren die Grundrechte des Betroffenen (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1B_274/2017 vom 6. März 2018 E. 2.1) und stellen strafprozessuale Zwangsmassnahmen dar. Sie setzen dementsprechend einen hinreichenden Tatverdacht voraus (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein, um einen solchen Tatverdacht zu begründen (BGE 141 IV 87 E. 1.3.1). Die DNA-Profilerstellung ist auch dann zulässig, wenn sie nicht zur Aufklä- rung der Anlasstat erfolgt, sondern von allfälligen weiteren, noch nicht bekannten Delikten, die die beschuldigte Person möglicherweise begangen hat oder bege- hen wird. Erforderlich ist diesfalls aber, dass erhebliche und konkrete Anhalts- punkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in solche Delikte verwickelt sein könnte. Ein hinreichender Tatverdacht wird dabei begriffslogisch gerade nicht vorausgesetzt; es genügt, dass aufgrund einer gewissen, gegenüber dem Durch- schnittsbürger erhöhten Wahrscheinlichkeit die Möglichkeit besteht beziehungs- weise ernst zu nehmende Hinweise vorliegen, dass die beschuldigte Person an anderen Straftaten beteiligt war oder sein wird. Mit anderen Worten muss die be- schuldigte Person früher oder im laufenden Strafverfahren in irgendeiner Weise hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an ungeklärten oder zukünf- tigen Straftaten gegeben haben. Dabei muss es sich um Straftaten gewisser Schwere handeln. Der hinreichende Tatverdacht hinsichtlich der untersuchten An- lasstat alleine genügt hingegen nicht. In diesem Sinne ist die routinemässige Er- stellung von DNA-Profilen nicht zulässig (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.4.2 sowie die Urteile des Bundesgerichts 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5, 1B_250/2016 vom 20. September 2016 E. 2.2 und 1B_274/2017 vom 6. März 2018 E. 2.1 f.; statt vieler: Beschlüsse der Kammer UH120024-O vom 6. Juli 2012 [ZR 2012 Nr. 52] E. 7.3.c sowie UH150043-O vom 27. März 2015 E. 4.4.c [publi- ziert auf www.gerichte-zh.ch → Entscheide]).

- 5 - 3.2. Der angefochtenen Verfügung lässt sich nicht entnehmen, dass die Erstel- lung des DNA-Profils zur Aufklärung der Anlasstat respektive des Vorwurfs des Exhibitionismus dient. Zu prüfen ist damit, ob sich die Erstellung des DNA-Profils zur Aufklärung von allfälligen weiteren, noch nicht bekannten oder künftigen Delik- ten rechtfertigt. Der Beschwerdeführer weist eine Vorstrafe aus dem Jahr 2009 wegen Fah- rens ohne Fahrzeugausweise oder Kontrollschilder, missbräuchlicher Verwen- dung von Ausweisen und / oder Kontrollschildern sowie Übertretung der Ver- kehrsregelverordnung auf; er wurde mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von fünf Tagessätzen zu 110 Franken bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie einer Busse von 500 Franken bestraft (Urk. 10, vgl. Urk. 8/6/1 S. 1/1; Urk. 8/6/1 S. 2/2 wurde offenkundig fehlerhaft angeheftet und bezieht sich nicht auf den Be- schwerdeführer). Die Erstellung eines DNA-Profils einzig mit Verweis auf die vorliegend mehr als neun Jahre zurückliegende und damit gemäss Art. 369 Abs. 3 StGB kurz vor der Entfernung aus dem Strafregister stehenden Vorstrafe wegen SVG-Delikten ist nicht verhältnismässig. Es wird von der Staatsanwaltschaft ferner nicht konkret dargetan, dass eine gegenüber dem Durchschnittsbürger erhöhte Wahrschein- lichkeit besteht beziehungsweise ernst zu nehmende Hinweise vorliegen, dass der Beschwerdeführer an anderen Straftaten beteiligt war oder sein wird, für de- ren Aufklärung die Erstellung eines DNA-Profils notwendig ist; darauf lässt sich auch nicht ohne Weiteres aus den eingereichten Untersuchungsakten schliessen. Damit ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils vorliegend nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Der beim Beschwerdeführer abge- nommene Wangenschleimhautabstrich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein bereits erfolgter Eintrag im Informationssystem wäre un- verzüglich zu löschen.

- 6 - III.

1. Ausgangsgemäss fallen die Kosten des Beschwerdeverfahrens ausser An- satz (Art. 428 Abs. 1 StPO).

2. Mangels ersichtlichen Aufwands im Beschwerdeverfahren – der nicht an- waltlich vertretene Beschwerdeführer reichte eine knapp einseitige Beschwerde- schrift ein (Urk. 2) – ist dem Beschwerdeführer keine Entschädigung auszurichten (Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 429 Abs. 1 und Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO). Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Juli 2018 (ref …) aufgehoben. Der beim Beschwerdefüh- rer abgenommene Wangenschleimhautabstrich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein bereits erfolgter Eintrag im Informations- system wäre unverzüglich zu löschen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren fällt ausser Ansatz.

3. Es werden keine Entschädigungen ausgerichtet.

4. Schriftliche Mitteilung an: den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde)  die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, ad … unter gleichzeitiger Rücksen-  dung der beigezogenen Akten [Urk. 8] (gegen Empfangsbestätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an ge- rechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorge- schriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und

- 7 - die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgebli- chen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 14. September 2018 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. A. Flury lic. iur. E. Nolfi