Erwägungen (2 Absätze)
E. 2 Es seien die Einvernahmen des Beschuldigten vom 23. Mai 2017 (poli- zeiliche Einvernahme) und vom 24. Mai 2017 (Hafteinvernahme) aus den Akten zu entfernen, unter separatem Verschluss zu halten und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu vernichten." Nachdem der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 4. August 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt worden war (Urk. 6), beantragte sie in ihrer Ver- nehmlassung vom 14. August 2017 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 30. August 2017 (Urk. 13) innert der mit Präsidialverfügung vom 16. August 2017 angesetzten Frist (Urk. 12). Am
E. 7 September 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft nach entsprechender Frist- ansetzung auf eine Duplik (Urk. 15 und Urk. 16). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
- 3 - II. Materielle Beurteilung
1. Begründung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zur Abweisung des Gesuches um Entfernung der Einvernahmeprotokolle Die Staatsanwaltschaft führte zur Begründung ihrer Verfügung vom 26. Juli 2017 im Wesentlichen aus, es treffe zwar zu, dass Beweiserhebungen in Fällen, in wel- chen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, nur gültig seien, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichte (Art. 131 Abs. 3 StPO). Solche Beweiserhebungen seien jedoch nicht unverwertbar im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO. Beweise, welche die Strafbehörden unter Verletzung von Gültig- keitsvorschriften erhoben hätten, dürften verwertet werden, soweit sie zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich seien (Art 141 Abs. 2 StPO). Im vorliegen- den Fall sei von einer solchen schweren Straftat auszugehen. Letztlich obliege dem Sachgericht der Entscheid über die Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokol- le (Urk. 5 S. 1).
2. Begründung der Beschwerde Zur Begründung seiner Beschwerde liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, das gegen ihn wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG geführte Strafverfahren sei mittels der direkten Anordnung von Zwangs- massnahmen (Vorführungs- sowie Haus- und Durchsuchungsbefehl) am 8. Mai 2017 eröffnet worden. Seit dem Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnah- men sei der Bedarf einer notwendigen Verteidigung angesichts der drohenden Sanktion erkennbar gewesen. Dennoch hätten die polizeiliche Einvernahme vom
23. Mai 2017 und die Hafteinvernahme vom 24. Mai 2017 in Abwesenheit einer notwendigen Verteidigung stattgefunden. In solchen Fällen statuiere der deutsche Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO zwar - entgegen dem klaren französischen Gesetzestext - keine absolute Unverwertbarkeit, jedoch gehe eine solche aus den Materialien, der Literatur und der Rechtsprechung hervor. Das Bundesgericht sei gestützt auf den französischen Wortlaut des Gesetzes von einem Fall der Unver- wertbarkeit ausgegangen (BGE 141 IV 289), und im Urteil 6B_273/2017 habe es
- 4 - festgehalten, dass Beweismittel aus den Akten zu entfernen seien, falls sie rechtswidrig beschafft worden seien. Das Obergericht des Kantons Bern habe in seinem Urteil vom 21. März 2016 festgehalten, dass die Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO erst recht zu greifen habe, wenn der beschuldigten Person trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung kein Verteidiger zur Seite gestellt werde (BK 2016 44, E. 4.4). Gleichermassen hätten sich das freiburgische Kan- tonsgericht und das Obergericht des Kantons Thurgau geäussert. Die Staatsanwaltschaft bestreite nicht, dass die notwendige Verteidigung zu spät angeordnet worden sei, versuche nun aber diesen Mangel über Art. 141 Abs. 2 StPO zu umgehen. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und dürfe nicht geschützt werden, ziele es doch gerade auf die Aushebelung der vom Ge- setzgeber gewollten Verteidigung der ersten Stunde und der notwendigen Vertei- digung ab. Auch wenn nicht von einem absoluten Verwertungsverbot ausgegangen, sondern die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO für anwendbar erachtet würde, so mangle es im vorliegenden Fall an der Voraussetzung der Unerlässlichkeit. Uner- lässlich sei die Verwertung nur dann, wenn ohne den Beweis eine Verurteilung nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall läge jedoch bereits eine Einvernahme ei- ner Drittperson vor, gegen welche ebenfalls ein Strafverfahren wegen Widerhand- lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt worden sei und aufgrund von deren Aussagen grundsätzlich bereits eine Verurteilung erfolgen könnte. Ebenso sei beim Beschwerdeführer am 23. Mai 2017 eine Hausdurchsuchung durchge- führt worden, anlässlich welcher gewisse Mengen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können. Die Einvernahmeprotokolle seien daher sowohl nach Art. 141 Abs. 1 StPO als auch nach Art. 141 Abs. 2 StPO unverwertbar (Urk. 2 S. 4 ff.).
- 5 -
3. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich Zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung der Beschwerde führte die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen aus, der von der amtlichen Verteidigerin zi- tierte BGE 141 IV 289 halte in Bezug auf Art. 131 Abs. 3 StPO zwar fest, dass der deutsche und italienische Wortlaut vom französischen Gesetzestext markant ab- weichen würden und in einem früheren Bundesgerichtsurteil (6B_883/2013 vom
17. Februar 2014) gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen worden sei. Gleichermassen werde im zi- tierten Bundesgerichtsentscheid festgehalten, dass in diesem früheren Urteil die divergierenden Gesetzestexte weder angesprochen noch thematisiert worden seien, und im Ergebnis habe das Bundesgericht offengelassen, wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 StPO und Art. 141 StPO verhalte. Entgegen der Meinung der amtlichen Verteidigerin werde die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die sich auf den klaren Wortlaut des Ge- setzes stütze, sehr wohl auch in der Literatur vertreten, so beispielsweise im Zür- cher Kommentar zu Art. 141 Abs. 1 StPO, in welchem ausgeführt werde, dass streitig sei, ob sich die Einordnung als absolute Gültigkeitsvorschriften auch ohne eine ausdrückliche Anordnung im Gesetz ergeben könne (Wolfgang Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 141 N 19). Im vorliegenden Fall seien die in Art. 141 Abs. 2 StPO aufgeführten Vorausset- zungen aus den folgenden Gründen erfüllt: Mit ihren Aussagen habe B._____ den Beschwerdeführer zwar mit dem Verkauf von 30-40 Gramm Crystal-Meth belas- tet. Ob sie diese Belastungen in einer Konfrontationseinvernahme aufrechterhal- ten werde und ob diese Belastung letztlich auch für eine Verurteilung ausreiche, könne derzeit nicht mit Sicherheit gesagt werden. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer selbst mit weitaus mehr Verkäufen belastet habe, als effektiv Belastungen von Drittpersonen vorhanden seien. So habe er sich anlässlich sei- ner polizeilichen Befragung vom 23. Mai 2017 geständig gezeigt, in den letzten 12 bis 18 Monaten insgesamt vier Lieferungen von ungefähr 60 Gramm Crystal-Meth an B._____ und auch vereinzelt Methamphetamin an Kollegen verkauft zu haben,
- 6 - insgesamt 10 oder 12 Gramm. Damit habe er sich selbst mit dem Verkauf von mindestens 70 Gramm Crystal-Meth belastet, wobei weniger als die Hälfte dieser Menge effektiv durch Aussagen von Drittpersonen gestützt würden. Insofern wür- den sich seine Aussagen als unerlässliche Beweismittel für eine Verurteilung we- gen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG erweisen. Der Einwand der amtlichen Verteidigerin, dass am Wohnort des Beschwerdeführers gewisse Men- gen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können, vermöge an die- sem Umstand nichts zu ändern, denn daraus könne nicht zwangsläufig auf einen Handel geschlossen werden und schon gar nicht im Umfang, in welchem der Be- schwerdeführer den Handel eingestanden habe (Urk. 8 S. 2 f.).
4. Replik des Beschwerdeführers Replicando liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, es könne nicht ohne Weiteres auf den deutschen Gesetzestext von Art. 131 Abs. 3 StPO abgestellt werden, wenn der französische und italienische Gesetzestext ei- nen markant abweichenden Wortlaut aufweisen würden. Der Gesetzgeber habe mit Art. 141 Abs. 2 StPO nicht beabsichtigt, eine uneingeschränkte Ausnahme- klausel zu erlassen, welche den Zweck der notwendigen Verteidigung, der be- schuldigten Person unter gewissen Umständen zwingend und sogar gegen deren Willen eine Rechtsvertretung zu besorgen, vollständig ausheble. Die von der Staatsanwaltschaft aufgeführten Gründe, weshalb die Einvernahmeprotokolle un- erlässlich seien, vermöchten nicht darzulegen, dass ohne deren Vorhandensein eine Verurteilung nicht möglich sein solle. Es lägen Einvernahmen von Drittperso- nen vor, gestützt auf welche grundsätzlich eine Verurteilung erfolgen könne (Urk. 13 S. 2 ff.).
5. Rechtliches und Folgerungen
a) In Lehre und Rechtsprechung ist die Frage der Justiziabilität von Ent- scheiden über Beweisverwertungsverbote im kantonalen Beschwerdeverfahren
- 7 - noch nicht abschliessend geklärt. Die hiesige Kammer erachtete sich in früheren Entscheiden betreffend die Frage, ob die Staatsanwaltschaft in Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben hatte, grundsätzlich als zuständig zur Prü- fung entsprechender Rügen. Namentlich bejahte sie ein unmittelbares rechtlich geschütztes Interesse der beschuldigten Person, gegen die Weigerung der Staatsanwaltschaft, das umstrittene Beweismittel aus den Akten zu entfernen, vorgehen zu können (Beschlüsse der hiesigen Kammer UH150031-O vom
17. März 2015 E. 2 sowie UH150353-O vom 14. März 2016 E. II). In neueren Ent- scheiden bestätigte die hiesige Kammer die grundsätzliche Zulässigkeit der Be- schwerde gegen einen Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffend Beweisver- wertungsverbote und im Grundsatz auch das unmittelbare rechtlich geschützte In- teresse der beschuldigten Person an der Aufhebung oder Änderung solcher Ver- fügungen der Staatsanwaltschaft. Präzisierend erwog die Kammer jedoch, es bleibe trotzdem zu beachten, dass die Beschwerdeinstanz nicht Sachgericht sei und ihren Entscheid aufgrund der momentanen Aktenlage einer noch nicht abge- schlossenen und allenfalls noch zu vervollständigenden Strafuntersuchung zu treffen habe. Die Beschwerdeinstanz habe deshalb nicht ohne Not der Beweis- würdigung des Sachgerichts vorzugreifen. Sofern ein Beweismittel nicht eindeutig unverwertbar sei, sei es in den Akten zu belassen und auch nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO unter Verschluss zu halten (Beschlüsse der hiesigen Kam- mer UH150296-O vom 2. Dezember 2015 E. 3, UH160330-O vom 1. Februar 2017 E. II.2.1 [publiziert in der Entscheidsammlung der Gerichte Zürich; www.ge- richte-zh.ch] und UH160360-O vom 30. Januar 2017 E. II.1.4 je m. w. H.; vgl. dazu auch GUIDON, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 393 N 19). Im Ergebnis bedeuten die letztgenannten Entscheide eine Annäherung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeitsvoraussetzung nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, wonach das Bundesgericht grundsätzlich keinen Nachteil recht- licher Natur darin erblickt, dass Beweismittel, deren Verwertbarkeit bestritten wird, in den Akten verbleiben, da die beschuldigte Person ihren Einwand bis zum Ab- schluss des Strafverfahrens erneut vorbringen und die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachgericht unterbreiten kann. Vorbehalten
- 8 - bleiben aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung diejenigen Fälle, in denen das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten beziehungsweise Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht oder wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalls die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht (BGE 141 IV 289 E. 1.3). Die Voraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht richten sich zwar nach den Vorschriften des BGG und sind nicht mit den Zulässigkeitsvo- raussetzungen der Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO zu verwechseln. Dennoch haben die grundsätzlichen Überlegungen des Bundesgerichts zur institutionellen Aufgabenzuteilung auch für das (kantonale) Beschwerdeverfahren ihre Berechti- gung. Zum einen bleibt es dabei, dass die Frage der Verwertbarkeit des Beweis- mittels der Beschwerdeinstanz unterbreitet werden kann, und zum anderen ver- hält es sich so, dass dem Sachgericht grundsätzlich auch die Würdigung der im Strafverfahren erhobenen Beweise und damit auch die Beurteilung deren Ver- wertbarkeit obliegt. Nachfolgend ist demzufolge lediglich zu prüfen, ob die Unver- wertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 ohne Weiteres feststeht.
b) Die von der amtlichen Verteidigerin des Beschwerdeführers vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht in BGE 141 IV 289 gestützt auf den fran- zösischen Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen sei, trifft nicht zu. Vielmehr hielt das Bundesgericht in E. 2.3 und 2.4 Folgendes fest: "Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen. Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Un- verwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deut-
- 9 - sche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 [in fran- zösischer Sprache] wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Er- gebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Aus- legung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben." Das Bundesgericht hat somit die Frage offengelassen, ob Art. 131 Abs. 3 StPO eine Unverwertbarkeit von Beweiserhebungen in Fällen vorsieht, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre und Beweise erhoben wurden, bevor eine Verteidigung bestellt wurde. Damit steht gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO eine Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom
23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 nicht ohne Weiteres fest. Es bleibt zu prüfen, ob gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres von deren Unverwertbarkeit auszugehen ist.
c) Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in straf- barer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. In der Lehre wird bemängelt, dass der Gesetzgeber nicht erläutert, wann ein Beweismittel als unerlässlich zur Aufklärung einer schweren Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO anzusehen ist bzw. wie eine solche Unerlässlichkeit festzustellen ist (BSK StPO-Gless, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 141 N 73 m.w.H.). Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2017 dargelegt, weshalb nach ihrer Auffassung die Protokolle der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 zumindest an- gesichts des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen als unerlässliche Beweis- mittel für eine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG
- 10 - zu qualifizieren sind (insbesondere wegen der Unsicherheit, ob B._____ ihre Be- lastung des Beschwerdeführers in einer Konfrontationseinvernahme aufrecht- erhalten wird und ob diese Belastung letztlich auch für eine Verurteilung aus- reicht). Mangels einer Definition der in Art. 141 Abs. 2 StPO verwendeten Formu- lierung "unerlässlich zur Aufklärung einer schweren Straftat" durch den Gesetz- geber und einer entsprechenden gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung steht in der vorliegenden Konstellation die Unverwertbarkeit der Einvernahmepro- tokolle gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO nicht ohne Weiteres fest.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder ge- stützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO noch auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres die Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 feststeht. Es steht dem Sachgericht frei, aufgrund der Ak- tenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Entscheids darstellt, einen eigenständi- gen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit zu treffen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu er- folgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden des urteilenden Gerichts in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwendungen wird durch das urteilende Gericht am Ende des Straf- verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
- 11 - Es wird beschlossen:
Dispositiv
- Die Beschwerde wird abgewiesen.
- Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest- gesetzt.
- Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.
- Schriftliche Mitteilung an: − RA MLaw X._____, zweifach für sich und zuhanden des Beschwerde- führers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ad C-7/2017/10014698 unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; ge- gen Empfangsbestätigung)
- Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Be- schwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestim- mungen des Bundesgerichtsgesetzes. - 12 - Zürich, 2. Oktober 2017 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Brüschweiler
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH170243-O/U/BEE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiber Dr. A. Brüschweiler Beschluss vom 2. Oktober 2017 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Betäubungsmitteldelikte und organi- sierte Kriminalität, Beschwerdegegnerin betreffend Entfernung aus den Akten Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zü- rich vom 26. Juli 2017, C-7/2017/10014698
- 2 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG. Am 21. April 2017 wurde er von der Stadtpolizei Zürich als Auskunftsperson poli- zeilich einvernommen (Urk. 9/5) und am 17. Mai 2017 als Beschuldigter (Urk. 9/3). Die Hafteinvernahme des Beschwerdeführers erfolgte am 24. Mai 2017 (Urk. 9/4). Nachdem seine amtliche Verteidigerin mit Eingabe an die Staatsan- waltschaft vom 21. Juli 2017 ein Gesuch um Entfernung der Einvernahmeproto- kolle vom 17. und 24. Mai 2017 aus den Akten gestellt hatte (Urk. 9/10/9), wies die Staatsanwaltschaft dieses Gesuch mit Verfügung vom 26. Juli 2017 ab (Urk. 5). Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
2. August 2017 innert Frist Beschwerde erheben und die folgenden Anträge stel- len (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
26. Juli 2017 aufzuheben.
2. Es seien die Einvernahmen des Beschuldigten vom 23. Mai 2017 (poli- zeiliche Einvernahme) und vom 24. Mai 2017 (Hafteinvernahme) aus den Akten zu entfernen, unter separatem Verschluss zu halten und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu vernichten." Nachdem der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 4. August 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt worden war (Urk. 6), beantragte sie in ihrer Ver- nehmlassung vom 14. August 2017 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 30. August 2017 (Urk. 13) innert der mit Präsidialverfügung vom 16. August 2017 angesetzten Frist (Urk. 12). Am
7. September 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft nach entsprechender Frist- ansetzung auf eine Duplik (Urk. 15 und Urk. 16). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
- 3 - II. Materielle Beurteilung
1. Begründung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zur Abweisung des Gesuches um Entfernung der Einvernahmeprotokolle Die Staatsanwaltschaft führte zur Begründung ihrer Verfügung vom 26. Juli 2017 im Wesentlichen aus, es treffe zwar zu, dass Beweiserhebungen in Fällen, in wel- chen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, nur gültig seien, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichte (Art. 131 Abs. 3 StPO). Solche Beweiserhebungen seien jedoch nicht unverwertbar im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO. Beweise, welche die Strafbehörden unter Verletzung von Gültig- keitsvorschriften erhoben hätten, dürften verwertet werden, soweit sie zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich seien (Art 141 Abs. 2 StPO). Im vorliegen- den Fall sei von einer solchen schweren Straftat auszugehen. Letztlich obliege dem Sachgericht der Entscheid über die Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokol- le (Urk. 5 S. 1).
2. Begründung der Beschwerde Zur Begründung seiner Beschwerde liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, das gegen ihn wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG geführte Strafverfahren sei mittels der direkten Anordnung von Zwangs- massnahmen (Vorführungs- sowie Haus- und Durchsuchungsbefehl) am 8. Mai 2017 eröffnet worden. Seit dem Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnah- men sei der Bedarf einer notwendigen Verteidigung angesichts der drohenden Sanktion erkennbar gewesen. Dennoch hätten die polizeiliche Einvernahme vom
23. Mai 2017 und die Hafteinvernahme vom 24. Mai 2017 in Abwesenheit einer notwendigen Verteidigung stattgefunden. In solchen Fällen statuiere der deutsche Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO zwar - entgegen dem klaren französischen Gesetzestext - keine absolute Unverwertbarkeit, jedoch gehe eine solche aus den Materialien, der Literatur und der Rechtsprechung hervor. Das Bundesgericht sei gestützt auf den französischen Wortlaut des Gesetzes von einem Fall der Unver- wertbarkeit ausgegangen (BGE 141 IV 289), und im Urteil 6B_273/2017 habe es
- 4 - festgehalten, dass Beweismittel aus den Akten zu entfernen seien, falls sie rechtswidrig beschafft worden seien. Das Obergericht des Kantons Bern habe in seinem Urteil vom 21. März 2016 festgehalten, dass die Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO erst recht zu greifen habe, wenn der beschuldigten Person trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung kein Verteidiger zur Seite gestellt werde (BK 2016 44, E. 4.4). Gleichermassen hätten sich das freiburgische Kan- tonsgericht und das Obergericht des Kantons Thurgau geäussert. Die Staatsanwaltschaft bestreite nicht, dass die notwendige Verteidigung zu spät angeordnet worden sei, versuche nun aber diesen Mangel über Art. 141 Abs. 2 StPO zu umgehen. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und dürfe nicht geschützt werden, ziele es doch gerade auf die Aushebelung der vom Ge- setzgeber gewollten Verteidigung der ersten Stunde und der notwendigen Vertei- digung ab. Auch wenn nicht von einem absoluten Verwertungsverbot ausgegangen, sondern die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO für anwendbar erachtet würde, so mangle es im vorliegenden Fall an der Voraussetzung der Unerlässlichkeit. Uner- lässlich sei die Verwertung nur dann, wenn ohne den Beweis eine Verurteilung nicht möglich sei. Im vorliegenden Fall läge jedoch bereits eine Einvernahme ei- ner Drittperson vor, gegen welche ebenfalls ein Strafverfahren wegen Widerhand- lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt worden sei und aufgrund von deren Aussagen grundsätzlich bereits eine Verurteilung erfolgen könnte. Ebenso sei beim Beschwerdeführer am 23. Mai 2017 eine Hausdurchsuchung durchge- führt worden, anlässlich welcher gewisse Mengen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können. Die Einvernahmeprotokolle seien daher sowohl nach Art. 141 Abs. 1 StPO als auch nach Art. 141 Abs. 2 StPO unverwertbar (Urk. 2 S. 4 ff.).
- 5 -
3. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich Zur Begründung ihres Antrages auf Abweisung der Beschwerde führte die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen aus, der von der amtlichen Verteidigerin zi- tierte BGE 141 IV 289 halte in Bezug auf Art. 131 Abs. 3 StPO zwar fest, dass der deutsche und italienische Wortlaut vom französischen Gesetzestext markant ab- weichen würden und in einem früheren Bundesgerichtsurteil (6B_883/2013 vom
17. Februar 2014) gestützt auf den französischen Wortlaut im Ergebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen worden sei. Gleichermassen werde im zi- tierten Bundesgerichtsentscheid festgehalten, dass in diesem früheren Urteil die divergierenden Gesetzestexte weder angesprochen noch thematisiert worden seien, und im Ergebnis habe das Bundesgericht offengelassen, wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Auslegung von Art. 131 Abs. 3 StPO und Art. 141 StPO verhalte. Entgegen der Meinung der amtlichen Verteidigerin werde die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die sich auf den klaren Wortlaut des Ge- setzes stütze, sehr wohl auch in der Literatur vertreten, so beispielsweise im Zür- cher Kommentar zu Art. 141 Abs. 1 StPO, in welchem ausgeführt werde, dass streitig sei, ob sich die Einordnung als absolute Gültigkeitsvorschriften auch ohne eine ausdrückliche Anordnung im Gesetz ergeben könne (Wolfgang Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 141 N 19). Im vorliegenden Fall seien die in Art. 141 Abs. 2 StPO aufgeführten Vorausset- zungen aus den folgenden Gründen erfüllt: Mit ihren Aussagen habe B._____ den Beschwerdeführer zwar mit dem Verkauf von 30-40 Gramm Crystal-Meth belas- tet. Ob sie diese Belastungen in einer Konfrontationseinvernahme aufrechterhal- ten werde und ob diese Belastung letztlich auch für eine Verurteilung ausreiche, könne derzeit nicht mit Sicherheit gesagt werden. Hinzu komme, dass sich der Beschwerdeführer selbst mit weitaus mehr Verkäufen belastet habe, als effektiv Belastungen von Drittpersonen vorhanden seien. So habe er sich anlässlich sei- ner polizeilichen Befragung vom 23. Mai 2017 geständig gezeigt, in den letzten 12 bis 18 Monaten insgesamt vier Lieferungen von ungefähr 60 Gramm Crystal-Meth an B._____ und auch vereinzelt Methamphetamin an Kollegen verkauft zu haben,
- 6 - insgesamt 10 oder 12 Gramm. Damit habe er sich selbst mit dem Verkauf von mindestens 70 Gramm Crystal-Meth belastet, wobei weniger als die Hälfte dieser Menge effektiv durch Aussagen von Drittpersonen gestützt würden. Insofern wür- den sich seine Aussagen als unerlässliche Beweismittel für eine Verurteilung we- gen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG erweisen. Der Einwand der amtlichen Verteidigerin, dass am Wohnort des Beschwerdeführers gewisse Men- gen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können, vermöge an die- sem Umstand nichts zu ändern, denn daraus könne nicht zwangsläufig auf einen Handel geschlossen werden und schon gar nicht im Umfang, in welchem der Be- schwerdeführer den Handel eingestanden habe (Urk. 8 S. 2 f.).
4. Replik des Beschwerdeführers Replicando liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, es könne nicht ohne Weiteres auf den deutschen Gesetzestext von Art. 131 Abs. 3 StPO abgestellt werden, wenn der französische und italienische Gesetzestext ei- nen markant abweichenden Wortlaut aufweisen würden. Der Gesetzgeber habe mit Art. 141 Abs. 2 StPO nicht beabsichtigt, eine uneingeschränkte Ausnahme- klausel zu erlassen, welche den Zweck der notwendigen Verteidigung, der be- schuldigten Person unter gewissen Umständen zwingend und sogar gegen deren Willen eine Rechtsvertretung zu besorgen, vollständig ausheble. Die von der Staatsanwaltschaft aufgeführten Gründe, weshalb die Einvernahmeprotokolle un- erlässlich seien, vermöchten nicht darzulegen, dass ohne deren Vorhandensein eine Verurteilung nicht möglich sein solle. Es lägen Einvernahmen von Drittperso- nen vor, gestützt auf welche grundsätzlich eine Verurteilung erfolgen könne (Urk. 13 S. 2 ff.).
5. Rechtliches und Folgerungen
a) In Lehre und Rechtsprechung ist die Frage der Justiziabilität von Ent- scheiden über Beweisverwertungsverbote im kantonalen Beschwerdeverfahren
- 7 - noch nicht abschliessend geklärt. Die hiesige Kammer erachtete sich in früheren Entscheiden betreffend die Frage, ob die Staatsanwaltschaft in Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben hatte, grundsätzlich als zuständig zur Prü- fung entsprechender Rügen. Namentlich bejahte sie ein unmittelbares rechtlich geschütztes Interesse der beschuldigten Person, gegen die Weigerung der Staatsanwaltschaft, das umstrittene Beweismittel aus den Akten zu entfernen, vorgehen zu können (Beschlüsse der hiesigen Kammer UH150031-O vom
17. März 2015 E. 2 sowie UH150353-O vom 14. März 2016 E. II). In neueren Ent- scheiden bestätigte die hiesige Kammer die grundsätzliche Zulässigkeit der Be- schwerde gegen einen Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffend Beweisver- wertungsverbote und im Grundsatz auch das unmittelbare rechtlich geschützte In- teresse der beschuldigten Person an der Aufhebung oder Änderung solcher Ver- fügungen der Staatsanwaltschaft. Präzisierend erwog die Kammer jedoch, es bleibe trotzdem zu beachten, dass die Beschwerdeinstanz nicht Sachgericht sei und ihren Entscheid aufgrund der momentanen Aktenlage einer noch nicht abge- schlossenen und allenfalls noch zu vervollständigenden Strafuntersuchung zu treffen habe. Die Beschwerdeinstanz habe deshalb nicht ohne Not der Beweis- würdigung des Sachgerichts vorzugreifen. Sofern ein Beweismittel nicht eindeutig unverwertbar sei, sei es in den Akten zu belassen und auch nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO unter Verschluss zu halten (Beschlüsse der hiesigen Kam- mer UH150296-O vom 2. Dezember 2015 E. 3, UH160330-O vom 1. Februar 2017 E. II.2.1 [publiziert in der Entscheidsammlung der Gerichte Zürich; www.ge- richte-zh.ch] und UH160360-O vom 30. Januar 2017 E. II.1.4 je m. w. H.; vgl. dazu auch GUIDON, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 393 N 19). Im Ergebnis bedeuten die letztgenannten Entscheide eine Annäherung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeitsvoraussetzung nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, wonach das Bundesgericht grundsätzlich keinen Nachteil recht- licher Natur darin erblickt, dass Beweismittel, deren Verwertbarkeit bestritten wird, in den Akten verbleiben, da die beschuldigte Person ihren Einwand bis zum Ab- schluss des Strafverfahrens erneut vorbringen und die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachgericht unterbreiten kann. Vorbehalten
- 8 - bleiben aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung diejenigen Fälle, in denen das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten beziehungsweise Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht oder wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalls die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht (BGE 141 IV 289 E. 1.3). Die Voraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht richten sich zwar nach den Vorschriften des BGG und sind nicht mit den Zulässigkeitsvo- raussetzungen der Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO zu verwechseln. Dennoch haben die grundsätzlichen Überlegungen des Bundesgerichts zur institutionellen Aufgabenzuteilung auch für das (kantonale) Beschwerdeverfahren ihre Berechti- gung. Zum einen bleibt es dabei, dass die Frage der Verwertbarkeit des Beweis- mittels der Beschwerdeinstanz unterbreitet werden kann, und zum anderen ver- hält es sich so, dass dem Sachgericht grundsätzlich auch die Würdigung der im Strafverfahren erhobenen Beweise und damit auch die Beurteilung deren Ver- wertbarkeit obliegt. Nachfolgend ist demzufolge lediglich zu prüfen, ob die Unver- wertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 ohne Weiteres feststeht.
b) Die von der amtlichen Verteidigerin des Beschwerdeführers vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht in BGE 141 IV 289 gestützt auf den fran- zösischen Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen sei, trifft nicht zu. Vielmehr hielt das Bundesgericht in E. 2.3 und 2.4 Folgendes fest: "Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen. Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Un- verwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deut-
- 9 - sche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 [in fran- zösischer Sprache] wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Er- gebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Aus- legung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben." Das Bundesgericht hat somit die Frage offengelassen, ob Art. 131 Abs. 3 StPO eine Unverwertbarkeit von Beweiserhebungen in Fällen vorsieht, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre und Beweise erhoben wurden, bevor eine Verteidigung bestellt wurde. Damit steht gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO eine Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom
23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 nicht ohne Weiteres fest. Es bleibt zu prüfen, ob gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres von deren Unverwertbarkeit auszugehen ist.
c) Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in straf- barer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. In der Lehre wird bemängelt, dass der Gesetzgeber nicht erläutert, wann ein Beweismittel als unerlässlich zur Aufklärung einer schweren Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO anzusehen ist bzw. wie eine solche Unerlässlichkeit festzustellen ist (BSK StPO-Gless, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 141 N 73 m.w.H.). Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2017 dargelegt, weshalb nach ihrer Auffassung die Protokolle der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 zumindest an- gesichts des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen als unerlässliche Beweis- mittel für eine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG
- 10 - zu qualifizieren sind (insbesondere wegen der Unsicherheit, ob B._____ ihre Be- lastung des Beschwerdeführers in einer Konfrontationseinvernahme aufrecht- erhalten wird und ob diese Belastung letztlich auch für eine Verurteilung aus- reicht). Mangels einer Definition der in Art. 141 Abs. 2 StPO verwendeten Formu- lierung "unerlässlich zur Aufklärung einer schweren Straftat" durch den Gesetz- geber und einer entsprechenden gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung steht in der vorliegenden Konstellation die Unverwertbarkeit der Einvernahmepro- tokolle gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO nicht ohne Weiteres fest.
d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder ge- stützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO noch auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres die Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 feststeht. Es steht dem Sachgericht frei, aufgrund der Ak- tenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Entscheids darstellt, einen eigenständi- gen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit zu treffen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu er- folgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden des urteilenden Gerichts in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwendungen wird durch das urteilende Gericht am Ende des Straf- verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
- 11 - Es wird beschlossen:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest- gesetzt.
3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.
4. Schriftliche Mitteilung an: − RA MLaw X._____, zweifach für sich und zuhanden des Beschwerde- führers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ad C-7/2017/10014698 unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; ge- gen Empfangsbestätigung)
5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne
14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Be- schwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestim- mungen des Bundesgerichtsgesetzes.
- 12 - Zürich, 2. Oktober 2017 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. A. Brüschweiler