UH170011

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH170011-O/U2/PFE Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer und lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiberin Dr. iur. S. Zuberbühler Elsässer Beschluss vom 17. März 2017 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin sowie B._____, Verfahrensbeteiligter amtlich verteidigt gewesen durch Rechtsanwalt MLaw Y._____

- 2 - betreffend Verfahrensvereinigung (Rückweisung) Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zü- rich vom 24. August 2016, C-4/2016/10021684 Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

29. September 2016, UH160267-O Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundes- gerichts vom 13. Januar 2017, 1B_410/2016

- 3 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ermittelte gegen eine "balkan- stämmige Personengruppe" wegen des Verdachts der qualifizierten Widerhand- lung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Im Rahmen dieser Ermittlungen wurden gegen diverse Personen Überwachungsmassnahmen angeordnet. Die Erkennt- nisse führten am 29. Juni 2016 zur Verhaftung von A._____ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) und B._____ (nachfolgend: Verfahrensbeteiligter). Die Genann- ten wurden auf einem Parkplatz in C._____ im Auto des Beschwerdeführers einer Kontrolle unterzogen und anschliessend arretiert. Aus dem Auto konnten mehrere Säcke mit Heroin sichergestellt werden. Gegen die Festgenommenen wurden ge- trennte Strafverfahren eröffnet. Am 1. Juli 2016 ersuchte der Beschwerdeführer die Staatsanwaltschaft um voll- umfängliche Akteneinsicht und um Vereinigung des gegen ihn geführten Verfah- rens mit demjenigen gegen den Verfahrensbeteiligten (Urk. 27/15/3). Die vom Be- schwerdeführer gegen den ablehnenden Entscheid der Staatsanwaltschaft erho- bene Beschwerde wurde mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 16. August 2016 in Bezug auf die verweigerte Vereinigung gutgeheissen. Auf die weiteren Anträge auf Gewährung der Teilnahme- und Fragerechte wurde nicht eingetreten bzw. die Beschwerde gegen die Verweigerung der sofortigen vollumfänglichen Akteneinsicht abgewiesen (Urk. 27/18/5). Der Beschluss blieb unangefochten.

2. Mit Schreiben vom 24. August 2016 teilte der zuständige Staatsanwalt dem amtlichen Verteidiger mit, dem Beschluss der hiesigen Kammer vom 16. August 2016 hätten nur beschränkte Informationen zugrunde gelegen, da diese aufgrund des Verfahrensstands nicht hätten eröffnet werden können. Die Verfahren hätten sich seither weiterentwickelt, weshalb nun eine andere Ausgangslage vorliege, aufgrund welcher ersichtlich sei, dass die Verfahren auch weiterhin getrennt zu führen seien. Ein Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Verfahrensbeteiligten werde weiterhin abgelehnt, weil der Beschwerdeführer keine Parteistellung im ge-

- 4 - gen diesen geführten Verfahren habe. Ausserdem seien im Verfahren gegen Letzteren die polizeilichen Einvernahmen zu denjenigen Vorgängen abgeschlos- sen, in die auch der Beschwerdeführer involviert sei (Urk. 27/18/6). Dagegen ge- langte der Beschwerdeführer erneut mittels Beschwerde an die hiesige Kammer und beantragte (auch superprovisorisch bzw. im Sinne eines vorsorglichen Ent- scheids) die Vereinigung der beiden Verfahren. Die hiesige Kammer gab dem Begehren um Erlass superprovisorischer bzw. vorsorglicher Massnahmen nicht statt, wies die Sache jedoch mit Beschluss vom 29. September 2016 in Gutheis- sung der Beschwerde an die Staatsanwaltschaft zurück. Die Staatsanwaltschaft wurde angewiesen, die Verfahren zu vereinigen, soweit der Beschwerdeführer vom gegen den Verfahrensbeteiligten geführten Verfahren betroffen ist (Urk. 27/18/10 = Urk. 14).

3. Gegen den Entscheid der hiesigen Kammer vom 29. September 2016 erhob die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich am 1. November 2016 Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht (Urk. 19). Das Bundesgericht hiess die Be- schwerde infolge Verletzung des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Verfahrens- beteiligten mit Urteil vom 13. Januar 2017 gut und wies die Sache zur neuen Be- urteilung unter Gehörsgewährung an die hiesige Kammer zurück (Urk. 23). In der Folge wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um der Kammer Adresse und Personalien des Verfahrensbeteiligten bekannt zu geben und die Akten einzu- reichen (Urk. 24). Am 30. Januar 2017 übermittelte die Staatsanwaltschaft die gewünschten Angaben (Urk. 26) sowie die Akten (Urk. 27). Daraufhin wurde dem Verfahrensbeteiligten Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 28). Sein amtlicher Verteidiger teilte mit Eingabe vom 7. Februar 2017 mit, dass gegen seinen Man- danten am 19. Januar 2017 ein Sachurteil des Bezirksgerichts Dielsdorf ergangen und dieses inzwischen rechtskräftig sei. Ausserdem sei er ab dem 13. Februar 2017 nicht mehr als Rechtsanwalt tätig (Urk. 29). In Nachachtung der Verfügung vom 9. Februar 2017 der hiesigen Kammer (vgl. Urk. 32) übermittelte das Be- zirksgericht Dielsdorf das gegen den Verfahrensbeteiligten im abgekürzten Ver- fahren ergangene Urteil vom 19. Januar 2017 mit Rechtskraftbescheinigung (Urk. 33). Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 wurden das Urteil des Bezirksge- richts Dielsdorf sowie die Eingabe des Verfahrensbeteiligten vom 7. Februar 2017

- 5 - dem Beschwerdeführer zur freigestellten Äusserung, insbesondere zur Frage der Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, übermittelt (Urk. 35). Der Beschwerdeführer äusserte sich mit Eingabe vom 20. Februar 2017 ablehnend dazu und hielt an seiner Beschwerde fest. Gleichzeitig beantragte er, es sei die Nichtigkeit der Anklageschrift gegen den Verfahrensbeteiligten vom

2. November 2016 sowie des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom

19. Januar 2017 festzustellen (Urk. 38). Diese Eingabe wurde der Staatsanwalt- schaft sowie der Kanzlei des ehemaligen amtlichen Verteidigers des Verfahrens- beteiligten zur freigestellten Äusserung zugestellt (Urk. 40 und Urk. 41). Innert Frist gingen keine weiteren Stellungnahmen ein (vgl. Urk. 42 und Urk. 43). Infolge Neukonstituierung der Kammer ergeht der vorliegende Beschluss nicht in der den Parteien angekündigten Besetzung. II.

1. Hinsichtlich der Eintretensvoraussetzungen ist vorab auf die Erwägungen der hiesigen Kammer in den bereits ergangenen Beschlüssen vom 16. August 2016 (Urk. 27/18/5) und vom 29. September 2016 (Urk. 14) zu verweisen. Gegen die mit Schreiben vom 24. August 2016 eröffnete prozessleitende Verfügung der Staatsanwaltschaft ist die Beschwerde beim Obergericht zulässig (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO und § 49 GOG/ZH). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochte- nen Entscheid der Staatsanwaltschaft, die Verfahren nicht zu vereinigen und ihn folglich von den Beweiserhebungen im Verfahren gegen den Verfahrensbeteilig- ten auszuschliessen, in seiner Rechtsposition grundsätzlich betroffen (vgl. Art. 382 Abs. 1 StPO).

2. Das Rechtsschutzinteresse der beschwerdeführenden Partei muss im Zeit- punkt des Entscheids über die Beschwerde noch aktuell sein (Guidon, Die Be- schwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 244; Lieber, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2014, Art. 382 N 13).

- 6 - Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die angefochtene Ver- fügung auch im gegenwärtigen Verfahrensstadium noch korrigiert werden könnte resp. dem die Tatsache des (rechtskräftig) erledigten Strafverfahrens gegen den Verfahrensbeteiligten nicht entgegensteht. Als die Staatsanwaltschaft am

2. November 2016 Anklage gegen den Verfahrensbeteiligten im abgekürzten Ver- fahren beim Bezirksgericht Dielsdorf erhob, war die Frage der Zulässigkeit der ge- trennten Verfahrensführung noch nicht abschliessend geklärt und Gegenstand hängiger Rechtsmittelverfahren. Wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (vgl. Urk. 38 S. 2 f.) hielt das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall fest, es gehe nicht an, dass die Staatsanwaltschaft und das Sachgericht vollendete Tatsachen schüfen, bevor die Zulässigkeit der Verfahrenstrennung im Rechtsmit- telverfahren geklärt sei. Es befand im konkreten Fall die Verfahrenstrennung für unzulässig, weshalb gegen den Mitbeschuldigten kein abgekürztes Verfahren ge- führt werden könne. Folglich seien Anklage und Urteil im abgekürzten Verfahren gegen den Mitbeschuldigten in einem unzulässigen Verfahren ergangen, was ein besonders schwerer und leicht erkennbarer Mangel sei. Die Beteiligten hätten von Anfang an wissen müssen, dass die vorgenommenen Prozesshandlungen im ab- gekürzten Verfahren hinfällig werden könnten, weshalb die Rechtssicherheit der Annahme der Nichtigkeit der fraglichen Prozesshandlungen nicht entgegen stehe. Im Ergebnis stützte das Bundesgericht daher die vorinstanzliche Feststellung der Nichtigkeit der Anklageschrift sowie des im abgekürzten Verfahren ergangenen Urteils (Urteil BGer 1B_11/2016 vom 23. Mai 2016 Erw. 3; vgl. sodann das zuvor in derselben Sache gefällte Urteil BGer 1B_187/2015 vom 6. Oktober 2015 Erw. 2). Diese Überlegungen gelten auch für den vorliegenden Fall. Gleichwohl muss der Beschwerdeführer ein fortbestehendes konkretes Interesse an der tatsächlichen Aufhebung der angefochtenen Verfügung haben. Ein solches ist vorliegend nicht ersichtlich. Diesbezüglich ist entscheidend, dass im gegen den Beschwerdeführer geführten Strafverfahren von veränderten wesentlichen Bege- benheiten auszugehen ist. Der Beschwerdeführer hatte in der Untersuchung zu- nächst stets bestritten, etwas mit den Drogen zu tun zu haben und schob die Ver- antwortung für das im Auto sichergestellte Heroin einer Drittperson sowie dem Verfahrensbeteiligten zu (Urk. 27/6/1 S. 2 f. und S. 11; Urk. 27/6/2 S. 4;

- 7 - Urk. 27/6/3 S. 17; vgl. dazu auch die vorangegangenen Beschlüsse der hiesigen Kammer: Urk. 27/18/5 S. 6 f. und Urk. 14 S. 2 f.). Der Verfahrensbeteiligte zeigte sich dagegen - soweit ersichtlich - von Beginn weg geständig (Urk. 27/7/1). Zu- dem belastete er den Beschwerdeführer dahingehend, ihm am Verhaftstag sowie zwei weitere Male Heroin übergeben zu haben (Urk. 27/7/2 S. 4 und 6 ff.; Urk. 27/7/3 S. 2, 5 und 10; vgl. sodann Urk. 27/6/5 S. 3 f.). Mit diesen Aussagen konfrontiert erklärte der Beschwerdeführer noch in der Einvernahme vom

24. August 2016, sie seien falsch (Urk. 27/6/4 S. 4 ff.). Vor diesem Hintergrund waren die Rolle des Beschwerdeführers in einem mutmasslichen Drogenring so- wie insbesondere auch sein Verhältnis zum Verfahrensbeteiligten unklar (vgl. da- zu die früheren Beschlüsse der hiesigen Kammer: Urk. 27/18/5 S. 6 f. und Urk. 14 S. 11 f.). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem Verfahrensbeteiligten am

29. November 2016 war der Beschwerdeführer schliesslich geständig, dem Ge- nannten an drei verschiedenen Tagen Heroin übergeben zu haben und erklärte dessen Aussagen als vollumfänglich zutreffend (Urk. 27/6/5 S. 5 f.). Der Verteidi- ger des Beschwerdeführers ersuchte im Anschluss an die Verhandlung um Durchführung des abgekürzten Verfahrens (Urk. 27/6/5 S. 6). Auch in der staats- anwaltschaftlichen Einvernahme vom 23. Januar 2017 bestätigte der Beschwer- deführer, dem Verfahrensbeteiligten am 24. Mai sowie am 3. und 29. Juni 2016 insgesamt rund 1'120 Gramm Heroin übergeben zu haben. Er führte dazu aus, das Heroin lediglich übergeben, nicht aber verkauft zu haben (Urk. 27/6/6 S. 7). Dies deckt sich mit den Aussagen des Verfahrensbeteiligten, dem Beschwerde- führer für das Heroin kein Geld gegeben zu haben. Beide erklärten insofern über- einstimmend, im Auftrag und auf Anweisung von unterschiedlichen Drittpersonen Heroin überbracht bzw. entgegengenommen zu haben, wobei ihre Bezahlung für die Dienste über diese Drittpersonen erfolgt sei, die auch die Preise für das Hero- in unter sich geregelt hätten (Urk. 27/6/6 S. 7 f.; Urk. 27/7/2 S. 13 und Urk. 27/7/3 S. 5; Urk. 27/6/5 S. 5). Der Beschwerdeführer wurde nach der Einvernahme vom

23. Januar 2017 aus der Untersuchungshaft entlassen (Urk. 27/16/20; vgl. sodann Urk. 27/16/21). Die Staatsanwaltschaft erachtete den Haftgrund der Kollusionsge- fahr als nicht mehr gegeben, nachdem sich der Beschwerdeführer hinsichtlich der

- 8 - vorliegend fraglichen und auch der weiteren Tatvorwürfe geständig gezeigt habe (Urk. 27/6/6 S. 8 f.). Der Verfahrensbeteiligte wurde mit Urteil vom 19. Januar 2017 unter anderem wegen des Verkaufs von Heroin an verschiedene Abnehmer sowie wegen des Erwerbs von Heroin von verschiedenen Lieferanten verurteilt. Abgeurteilt wurden unter anderem die Vorwürfe, am 24. Mai 2016, am 3. Juni 2016 und am 29. Juni 2016 insgesamt 1'122 Gramm Heroin vom Beschwerdefüh- rer entgegen genommen zu haben (Urk. 33). Demnach ist der Tatbeitrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der fraglichen Vorwürfe gestützt auf sein umfassendes Geständnis geklärt. Er pflichtet den Aus- sagen von B._____ uneingeschränkt bei. Das Verfahren steht offensichtlich vor dem Abschluss. Inwiefern den Beschwerdeführer unter diesen Umständen die in der angefochtenen Verfügung festgestellte Getrennthaltung der beiden Verfahren noch belastet, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dar- getan. Die Gefahr sich widersprechender Urteile besteht nicht mehr. Der Be- schwerdeführer macht in diesem Zusammenhang einzig geltend, das abgekürzte Verfahren gegen den Verfahrensbeteiligten hätte nicht durchgeführt werden dür- fen und beantragt entsprechend die Nichtigerklärung der Anklageschrift sowie des Urteils gegen diesen (vgl. Urk. 38 S. 2 f., Rz. 5 ff.). Das vorliegende Beschwerde- verfahren kann aber nicht dazu dienen, darüber losgelöst von einem fortbeste- henden Interesse des Beschwerdeführers an der Vereinigung der beiden Verfah- ren zu entscheiden. Eine Konstellation, die es ausnahmsweise rechtfertigen wür- de, vom Erfordernis des aktuellen Rechtschutzinteresses abzusehen, liegt nicht vor (vgl. dazu Guidon, a.a.O., N 245; Lieber, a.a.O., Art. 382 N 13). Nach dem Gesagten ist das für die Behandlung der Beschwerde erforderliche Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers nachträglich dahingefallen und das Beschwerdeverfahren daher zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. III. Es rechtfertigt sich vorliegend, von einer Kostenauflage an den Beschwerdeführer abzusehen, und die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensab- schnitt definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Entschädigung des amtli-

- 9 - chen Verteidigers des Beschwerdeführers für die im Beschwerdeverfahren getä- tigten Aufwendungen wird durch die das Verfahren abschliessende Behörde fest- zusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Die Stellungnahme des ehemaligen amtlichen Verteidigers des Verfahrensbetei- ligten beschränkte sich auf die kurze Mitteilung des ergangenen Sachurteils sowie des Mandatsabschlusses (vgl. Urk. 29). Weitere Stellungnahmen gab es nicht. Dem Verfahrensbeteiligten bzw. seinem ehemaligen amtlichen Verteidiger ist da- her mangels wesentlicher Umtriebe keine Entschädigung auszurichten. Es wird beschlossen:

1. Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrie- ben.

2. Von einer Kostenauflage wird abgesehen.

3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt wer- den auf die Gerichtskasse genommen.

4. Dem Verfahrensbeteiligten bzw. seinem ehemaligen amtlichen Verteidiger wird keine Entschädigung ausgerichtet.

5. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- führer (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 27 (gegen Empfangsbe- stätigung) − Rechtsanwälte Y1._____ (per Gerichtsurkunde) − den Verfahrensbeteiligten (per Gerichtsurkunde) − das Bezirksgericht Dielsdorf, I. Abteilung, ad DG160035-D (gegen Empfangsschein)

6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer-

- 10 - den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 17. März 2017 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. S. Zuberbühler Elsässer