UH160029

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH160029-O/U7bru Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. A. Weber Beschluss vom 2. Mai 2016 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Fürsprecherin lic. iur. X._____, gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Einstellung / Genugtuung Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 15. Januar 2016, B-3/2015/10026457

- 2 - Erwägungen: 1.1. Am 18. Juni 2015 verhaftete die Berner Kantonspolizei im Rahmen einer Per- sonenkontrolle A._____. Nach dessen Einvernahme und erkennungsdienstlichen Behandlung entliess sie ihn tags darauf und rapportierte wegen rechtswidriger Einreise bzw. rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 des Ausländerge- setzes (Urk. 10/D3/1). In der Nacht auf den 2. August 2015 kam es in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung, derentwegen die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich unter anderem gegen A._____ eine Untersuchung betreffend Raufhandel im Sinne von Art. 133 StGB etc. eröffnete (vgl. insbesondere Urk. 10/D1/1/1). A._____ wurde am 3. August 2015 verhaftet und sass anschlies- send bis zu seiner Entlassung am 26. November 2015 in Untersuchungshaft (Urk. 10/D1/26/2+25). Gestützt auf Art. 34 StPO übernahm die genannte Staats- anwaltschaft überdies auch die Untersuchung betreffend das A._____ vorgewor- fene ausländerrechtliche Delikt von den bernischen Behörden (Urk. 10/D1/20/7- 8). Am 3. Dezember 2015 kündigte die Staatsanwaltschaft die Einstellung des Ver- fahrens hinsichtlich des Vorwurfs des Raufhandels an (Urk. 10/D1/33/17). A._____ liess hierauf durch seine amtliche Verteidigerin für die erstandene Haft eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 23'400.– beantragen. Die Untersuchungs- haft habe vom 2. August bis zum 27. November 2015, also insgesamt 117 Tage, gedauert. Bei kürzeren Freiheitsentzügen sei für strafrechtlich unverschuldet erlit- tene Untersuchungshaft eine Genugtuung von Fr. 200.– angemessen (unter Hin- weis auf BGer 6B_574/2010 vom 31. Januar 2011). Ein Erhöhungs- oder Minde- rungsgrund sei nicht gegeben (Urk. 10/D1/33/19 = 4). Mit Strafbefehl vom 15. Januar 2016 bestrafte die Staatsanwaltschaft A._____ wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG mit ei- ner bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 10.– sowie mit einer Busse von Fr. 300.–, wobei beide Strafen als durch Haft vollständig erstanden erklärt wurden (Urk. 10/D1/38 = 5). In Bezug auf den Vorwurf des Raufhandels etc. stellte sie das Verfahren gleichentags ein. A._____ wurde in der Einstellungsverfügung

- 3 - eine Genugtuung von Fr. 10'000.– zugesprochen. Die Staatsanwaltschaft erwog diesbezüglich, dass A._____ für die erlittene Haft eine Genugtuung zuzusprechen sei, wobei ein Teil der erlittenen Haft in Anwendung von Art. 51 StGB auf die im erwähnten Strafbefehl ausgesprochenen Geldstrafe und Busse anzurechnen sei (Urk. 10/D10/39 = 3, insbesondere E. 2 und Disp.-Ziff. 3). Beide Entscheide wur- den der amtlichen Verteidigerin am 26. Januar 2016 zugestellt. 1.2. Gegen die Höhe der in der Einstellungsverfügung zugesprochenen Genugtu- ung hat A._____ am 4. Februar 2016 durch seine amtliche Verteidigerin Be- schwerde einreichen lassen. Er beantragt, die Genugtuung sei auf Fr. 23'100.– festzusetzen. Zur Begründung lässt er ausführen, dass ihm ohne jegliche Anga- ben zur Bemessung für die vom 3. August bis zum 26. November 2015 unrecht- mässig erstandene Untersuchungshaft eine pauschalisierte Genugtuung von Fr. 10'000.– zugesprochen worden sei, obwohl er einen Anspruch von 23'400.– geltend gemacht habe, was der üblichen Genugtuung von Fr. 200.– pro Hafttag entspreche. Die Geldstrafe von 30 Tagessätzen, an welche die Haft gemäss Staatsanwaltschaft anzurechnen sei, sei im Strafbefehl unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt ausgesprochen worden, womit sie nicht an die Genugtuung angerechnet werden könne. Die Busse von Fr. 300.– werde gemäss Strafbefehl als durch Haft vollständig erstanden erkannt. Damit rechtfertige sich lediglich ein Abzug von Fr. 300.– von der Genugtuung. Sodann lässt er unter Hinweis auf seine finanzielle Situation als mittelloser Asylbewerber für das Be- schwerdeverfahren um Übernahme der Verteidigungskosten sowie allfälliger Ver- fahrenskosten durch den Staat ersuchen (Urk. 2). Der Staatsanwaltschaft wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2016 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Urk. 7). Sie liess sich mit Eingabe vom 18. Februar 2016 vernehmen und beantragt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwer- deführer habe sich während 116 Tagen in Untersuchungshaft befunden. Mit Straf- befehl vom 15. Januar 2016 sei er wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer be- dingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt worden, wovon im Sinne von Art. 51 StGB sämtliche 30 Tagessätze durch Haft erstanden seien. Im Weiteren sei er zu einer Busse von Fr. 300.– verurteilt worden, welche durch Haft ebenfalls

- 4 - vollständig erstanden sei (unter Hinweis auf Art. 51 i. V. m. Art. 106 Abs. 3 StGB und Trechsel / Affolter-Eijsten, in: Trechsel / Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Straf- gesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013 [PK StGB], Art. 51 N 7). An die ausgefällte Busse in Höhe von Fr. 300.– seien gemäss dem in den Strafmas- sempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 14. Januar 2015 festgelegten Umwandlungssatz von Fr. 100.– pro Tag drei Tage Haft anzu- rechnen. Der Umstand, dass die Geldstrafe bedingt ausgefällt worden sei, ändere nicht an der Anrechnung der Untersuchungshaft (unter Hinweis auf PK StGB- Trechsel / Affolter-Eijsten, Art. 51 N 7). Damit seien insgesamt 33 Tage Untersu- chungshaft an die Strafe anzurechnen. Die zugesprochene Genugtuung in Höhe von Fr. 10'000.– für die übrigen 83 Tage Untersuchungshaft ergebe eine Ent- schädigung von rund Fr. 120.– pro Tag, was vorliegend als angemessen erschei- ne (Urk. 9). Die amtliche Verteidigerin teilte am 21. März 2016 unter Aufrechterhaltung der Beschwerdeanträge mit, dass auf eine weitere Stellungnahme verzichtet werde (Urk. 13).

2. Gegen die angefochtene Verfügung ist die Beschwerde beim Obergericht zu- lässig (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO sowie § 49 GOG). Die Sach- entscheidvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Be- schwerde ist einzutreten. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrich- tige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO). 3.1. Wenn die amtliche Verteidigerin (ohne nähere Begründung) geltend macht, die Geldstrafe gemäss Strafbefehl habe, da bedingt ausgesprochen, keinen Ein- fluss auf die zuzusprechende Genugtuung, setzt sie sich zur ständigen höchst- richterlichen Rechtsprechung in Widerspruch. Die beschuldigte Person hat zwar bei unschuldig erlittenem strafprozessualem Freiheitsentzug Anspruch auf Genugtuung (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO). Indessen

- 5 - besteht dieser Anspruch nur soweit, als die fragliche Haft nicht nach Art. 51 StGB an die für eine andere Tat ausgesprochene Strafe angerechnet wird. Die Anrech- nung ist gegenüber der wirtschaftlichen Entschädigung subsidiär. Erst wenn keine umfassende Anrechnung der Haft nach Art. 51 StGB mehr möglich ist, stellt sich die Frage nach der Entschädigung respektive Genugtuung (BGer 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5, 6B_169/2012 vom 25. Juni 2012 E. 6 und 6B_431/2015 vom 24. März 2016 E. 2). Wie dem Wortlaut von Art. 51 StGB zu entnehmen ist, ist Untersuchungshaft nicht nur an Freiheitsstrafen anzurechnen, sondern auch an Geldstrafen und an gemeinnützige Arbeit. Gleiches gilt nach der Rechtsprechung auch für (Übertretungs- oder Verbindungs-)Bussen (BGE 135 IV 126 E. 1.3.9). Dabei ist unerheblich, ob die Strafe, an welche der strafprozessuale Freiheitsentzug angerechnet werden soll, unbedingt ausgesprochen oder deren Vollzug im Sinne von Art. 42 StGB aufgeschoben wird. Die Anrechenbarkeit trotz bedingtem Vollzug wurde vom Bundesgericht unter altem Recht für Freiheitsstra- fen schon 1955 bejaht (BGE 81 IV 209) und gilt seit Inkrafttreten des neuen All- gemeinen Teils des Strafgesetzbuches auch bezüglich der damals neu eingeführ- ten Strafarten, namentlich bedingten Geldstrafen (vgl. etwa BGE 135 IV 126 E. 1.3.8 [nur in Bezug auf die Frage der Priorität der Anrechnung bei mehreren Strafen amtlich publiziert, die Anrechenbarkeit an bedingte Geldstrafen an sich wurde als selbstverständlich vorausgesetzt], BGer 6B_760/2008 vom 30. Juni 2009 E. 2.3.1). Die Subsidiarität der wirtschaftliche Entschädigung gilt deshalb auch gegenüber der Anrechnung an eine bedingt ausgesprochene Strafe (BGer 6B_558/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 1.5 und 6B_431/2015 vom 24. März 2016 E. 2.2). 3.2. Wird Untersuchungshaft an eine Geldstrafe angerechnet, entspricht ein Tag Haft einem Tagessatz (Art. 51 Satz 2 StGB). Bei Anrechnung an eine Busse ist vom Faktor auszugehen, nach welchem die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse gemäss Art. 106 Abs. 3 StGB bestimmt wird (BGE 135 IV 126 E. 1.3.9). Nicht zulässig ist hingegen das von der amtlichen Verteidigung gewählte Vorgehen, zuerst eine Genugtuungssumme festzusetzen, um von dieser den Bussenbetrag abzuziehen. Angerechnet wird nicht die Strafe an die Genug- tuung, sondern wie oben dargelegt die Haft an die Strafe.

- 6 - Vorliegend wurde im Strafbefehl, da die ausgesprochene Busse vollständig durch Haft erstanden war, keine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt. Mit der Staatsanwalt- schaft ist in Übereinstimmung mit den Strafmassempfehlungen der Oberstaats- anwaltschaft des Kantons Zürich vom 15. Januar 2015 (S. 2) vom Mindestum- wandlungssatz von Fr. 100.– pro Tag auszugehen, womit an die Busse drei Haft- tage als angerechnet gelten. 3.3. Der Beschwerdeführer verbrachte die Nacht vom 18. auf den 19. Juni 2015 (Urk. 10/D3/1) sowie die Zeit zwischen dem 3. August 2015 (10:30 Uhr; Urk. 10/D1/26/2) und dem 26. November 2015 (17:15 Uhr; Urk. 10/D1/26/25) in Poli- zeigewahrsam bzw. Untersuchungshaft. Je angebrochene Zeitperiode von 24 Stunden ist in der Regel ein Tag Haft zu veranschlagen (vgl. BSK StGB-Mettler / Spichtin, Art. 51 N 35), mithin ist von insgesamt 117 Tage Haft auszugehen. Nach Anrechnung der Haft an Geldstrafe und Busse im Strafbefehl vom 15. Janu- ar 2016 im Umfang von 30 bzw. 3 Tagen verbleiben somit 84 Tage, für welche ei- ne Genugtuung auszusprechen ist. 3.4.1. Grundlage des Genugtuungsanspruchs ist nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO die besonders schwere Verletzung, die die beschuldigte Person im Strafverfahren in ihren persönlichen Verhältnissen (Art. 28 ZGB) erleidet. Die Genugtuung ist Ausgleich für dadurch erlittene immaterielle Unbill (Art. 49 OR; BGer 6B_192/2015 vom 9. September 2015 E. 1.2). Der Anspruch bemisst sich dem- nach vor allem nach Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrags. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung der erlittenen Unbill in Frage kommt, lässt sich natur- gemäss nicht errechnen, sondern nur schätzen. Sie ist eine Entscheidung nach Billigkeit (Urteil 6B_628/2012 vom 18. Juli 2013 E. 2.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der Bemessung der Genug- tuung zweistufig vorzugehen. Zunächst ist die Grössenordnung des Anspruchs zu ermitteln. Bei kürzeren Freiheitsentzügen erachtet das Bundesgericht Fr. 200.– pro Hafttag als angemessen. Bei längerer Untersuchungshaft, d. h. ab einer Dau-

- 7 - er von mehren Monaten, ist der Tagessatz in der Regel zu senken, da die erste Haftzeit besonders erschwerend ins Gewicht fällt. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Besonderheiten des Einzelfalls eine höhere oder geringere Ent- schädigung rechtfertigen, wozu unter anderem die Schwere des Tatverdachts ge- hört, dem eine Person ausgesetzt war (BGer 6B_506/2015 vom 6. August 2015 E. 1.3.1 und 6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2). 3.4.2. Die Haftdauer von 117 Tagen bzw. der den Genugtuungsanspruch begrün- dende Teil von 84 Tagen ist entgegen dem Beschwerdeführer nicht mehr kurz, sodass von einem Betrag pro Tag von unter Fr. 200.– auszugehen ist. Indes ist die Zeitspanne auch nicht derart lang, als dass die mit jedem neuen Hafttag ein- hergehende Fortdauer der Persönlichkeitsverletzung bzw. die daraus resultieren- de immaterielle Unbill an deren Ende schon markant abnähme. Angemessen er- scheint es, den Ausgangssatz nur leicht zu kürzen. Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Entlassung aus dem Universitäts- spital Zürich am 3. August 2015 verhaftet, wo er wegen der Verletzungen behan- delt worden war, die er sich in der untersuchungsgegenständlichen Auseinander- setzung zugezogen hatte (Urk. 10/D1/26/2, vgl. auch 10/D1/7/3). Weder die Ver- haftung noch das das knapp ein halbes Jahr dauernde Strafverfahren an sich wa- ren mit einer besonderen Publizität verbunden. Der Beschwerdeführer wurde des Raufhandels bezichtigt. Dieser Vorwurf war weder besonders schwer noch be- sonders leicht. Soweit ist weder eine Erhöhung noch eine Senkung der Genugtu- ung angezeigt. Genugtuungsmindernd ist indes zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben erst unmittelbar vor seiner ersten Verhaftung in die Schweiz einreiste und keine lebenden Verwandten mehr hat (vgl. Urk. 10/D1/4/3 S. 2, Urk. 10/D1/4/4 S. 4 und S. 6). Er verfügt demnach hier weder über ein fami- liäres oder soziales Netz, aus welchem er durch die Haft gerissen wurde, noch über eine Arbeitsstelle, deren Verlust er riskierte bzw. aufgrund welcher er sich Dritten gegenüber hätte erklären müssen (vgl. dazu BGer 6B_196/2014 vom

5. Juni 2014 E. 1.4.2). Durch die Untersuchungshaft erlitt er insofern keine Er- schwerung des Kontakts zu seiner Familie und eine geringere Beeinträchtigung

- 8 - seines sozialen Ansehens. Die Verletzung in seinen persönlichen wiegt im Ver- gleich zu einer Durchschnittsperson geringer. Aufgrund der gesamten Umstände rechtfertigt es sich, die Genugtuung auf Fr. 12'500.– festzusetzen, was einem Betrag von knapp Fr. 150.– pro Tag Haft entspricht. Demgegenüber genügt die von der Staatsanwaltschaft zugesprochene Summe – pro Tag liegt sie 40 % unter dem erwähnten Regelsatz für kurze Frei- heitsentzüge – nicht mehr, um der unschuldig erlittenen Untersuchungshaft hin- reichend Rechnung zu tragen. Trotz der geringeren Beeinträchtigung seines sozi- alen Ansehens stellt der Freiheitsentzug unter den strengen Bedingungen der Un- tersuchungshaft auch für den Beschwerdeführer eine schwere Verletzung seiner Persönlichkeit dar, die entsprechend abzugelten ist. Die Beschwerde ist in diesem Umfang gutzuheissen.

4. Mit Blick auf den Hinweis am Ende der Erläuterungen in Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung, wonach das Recht zur Verrechnung vorbehalten blei- be, ist der Klarheit halber festzuhalten, dass es dem Staat verwehrt ist, Genugtu- ungsansprüche im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO (anders als Entschädi- gungsforderungen) dadurch zu erfüllen, dass er Forderungen aus Verfahrenskos- ten gegenüber der beschuldigten Person zur Verrechnung bringt (BGE 139 IV 243 E. 5).

5. Umständehalber – der Beschwerdeführer ist mittellos (vgl. Art. 425 StPO), überdies war (mit Ausnahme der Frage der Anrechnung der Haft an die bedingt ausgesprochene Geldstrafe) mit der Höhe der Genugtuung ein Ermessensent- scheid angefochten (vgl. für den Zivilprozess Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO) und wa- ren in der angefochtenen Verfügung die Gründe für den zugesprochenen Betrag nicht näher ausgeführt, obwohl umso höhere Anforderungen an die Begründung eines Entscheides zu stellen sind, je grösser der Ermessensspielraum ist, welcher einer Behörde zukommt (vgl. etwa BGE 112 Ia 107 E. 2.b und BGE 129 I 232 E. 3.3) – rechtfertigt es sich trotz dem teilweisen Unterliegen des Beschwerdefüh- rers, die Kosten des Beschwerdeverfahrens in vollem Umfang auf die Gerichts- kasse zu nehmen.

- 9 - Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin wird von der Kammer nach Ein- gang der Honorarnote festzusetzen sein (vgl. § 23 Abs. 2 AnwGebV). Es wird beschlossen:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 Satz 2 der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom

15. Januar 2016 (Verfahren Nr. B-3/2015/10026457 in Sachen A._____) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "[…] Der beschuldigten Person wird eine Genugtuung von CHF 12'500.– aus der Staatskasse ausgerichtet. […]" Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Höhe der Ent- schädigung der amtlichen Verteidigerin wird nach Eingang der Honorarnote festgesetzt.

3. Schriftliche Mitteilung an: − die amtliche Verteidigerin, zweifach für sich und den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (gegen Empfangsbestä- tigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten [Urk. 10] (gegen Empfangsbe- stätigung)

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den.

- 10 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 2. Mai 2016 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. A. Weber