UH140389

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH140389-O/U/bru Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie Gerichtsschreiberin Dr. S. Zuberbühler Elsässer Beschluss vom 14. Januar 2015 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Verwertung von Beweismitteln Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 25. November 2014, B-4/2014/10000381

- 2 - Erwägungen: I.

1. Aufgrund eines Vorfalls vom 3. Oktober 2014 im Club B._____ in Zürich führt die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich eine Strafuntersuchung gegen A._____ (Beschwerdeführer) wegen des Verdachts der schweren Körperverlet- zung etc. (B-4/2014/10000381). Am 19. November 2014 fand die Einvernahme des Privatklägers C._____ als Auskunftsperson in Anwesenheit des Beschwerdeführers sowie seines amtli- chen Verteidigers durch die fallführende Staatsanwältin statt (Urk. 8).

2. Mit Schreiben vom 24. November 2014 liess der Beschwerdeführer bei der Staatsanwaltschaft ein Begehren um Protokollberichtigung der erwähnten staats- anwaltschaftlichen Einvernahme stellen (Urk. 13/Ordner 1/Klappe 4). Mit Schrei- ben vom 26. November 2014 lehnte die Staatsanwaltschaft dieses Gesuch ab (Urk. 5).

3. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2014 liess der Beschwerdeführer gegen diese Abweisung des Gesuchs um Protokollberichtigung rechtzeitig (vgl. Urk. 11) Be- schwerde erheben mit den folgenden Anträgen (Urk. 2 S. 2):

1. Es sei festzustellen, dass die Aussage des Zeugen C._____ anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 19. November 2014 nicht in einer rechtsstaatlich korrekten Form durchgeführt worden und daher mit einem Verwertungsverbot zu belegen sei.

2. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Protokoll der staatsanwalt- schaftlichen Einvernahme des C._____ vom 19. November 2014 aus den Strafakten zu entfernen.

3. Eventualiter sei im Protokoll der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme des C._____ vom 19. November 2014 die Antwort des Zeugen auf die zwölf- te Frage der Verteidigung des Gesuchstellers

- 3 - "Ich erkläre mir ihre Verletzung damit, dass Splitter dieses Glases in ihr Ge- sicht gerast sind. Können sie das ausschliessen?" aus dem Einvernahmeprotokoll zu streichen und durch die Protokollnotiz der Staatsanwaltschaft zu ersetzen "[Die Frage der Verteidigung wird nicht zugelassen, weil der ihr zugrunde lie- gende unterstellte Sachverhalt offenkundig ausgeschlossen ist.]"

4. Subeventualiter sei die Einvernahme des Zeugen C._____ zu wiederho- len."

4. Von der Staatsanwaltschaft wurden die Verfahrensakten beigezogen (Urk. 13). Weil sich die Beschwerde sogleich als unzulässig bzw. als unbegründet erweist, wurden keine Stellungnahmen eingeholt. II. Zum Hauptantrag (Ziff. 1 und 2)

1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO ist die Beschwerde zulässig gegen die Ver- fügungen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden. Jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, kann ein Rechtsmittel er- greifen (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Rechtsmittellegitimation setzt mithin ein aktu- elles Rechtsschutzinteresse voraus (Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, Art. 382 N 2).

2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass die staatsanwaltschaftliche Ein- vernahme vom 19. November 2014 unter Verletzung von strafprozessualen Ver- fahrensregeln durchgeführt wurde, und verlangt, die Unverwertbarkeit der besag- ten Einvernahme als Beweismittel festzustellen.

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3. Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straf- taten unerlässlich. Das Bundesgericht hat sich mit der Frage befasst, ob die Verwertbarkeit von Beweismitteln während laufendem Strafverfahren gerügt werden kann und ist zum Schluss gekommen, dass über Verwertungsverbote (abgesehen von einer hier nicht gegeben Ausnahme bezüglich Verwertung von Beweismitteln aus geneh- migter Telefonüberwachung) im Endentscheid zu befinden ist. Zur Begründung führte es an, dass das Gesetz vor rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens keine definitive Entfernung von Beweismitteln vorsieht, deren Verwertbarkeit strei- tig ist (Urteil 1B_2/2013 vom 5. Juni 2013 Erw. 1.2; mit Verweis auf Art. 141 Abs. 5 StPO sowie Urteil 1B_584/2011). Der vom Beschwerdeführer zitierte (Urk. 2 S. 23 Rz 103) anderslautende, auf anderem Sachverhalt beruhende und singuläre Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern vermag daran nichts zu ändern. Vorliegend wird somit die erkennende Behörde, sei es die Staatsanwalt- schaft oder das Sachgericht, über die Verwertbarkeit der besagten Einvernahme zu befinden haben. Auf den Beschwerdeantrag Ziff. 1 ist daher nicht einzutreten und dem Beschwerdeantrag Ziff. 2 ist damit die Grundlage entzogen. Zum Eventualantrag (Ziff. 3)

1. Diesem Beschwerdeantrag bzw. dem Protokollberichtigungsbegehren liegt der folgende, im Wesentlichen unbestrittene Sachverhalt zu Grunde: Bei der staatsanwaltschaftlichen Befragung des Geschädigten C._____ als Aus- kunftsperson vom 19. November 2014 stellte der amtliche Verteidiger des Be- schwerdeführers diverse Ergänzungsfragen (Urk. 8 S. 9 - 11). Eine dieser Fragen, nämlich: – "Ich erkläre mir ihre Verletzungen damit, dass Splitter dieses Glases in ihr Gesicht gerast sind. Können Sie das ausschliessen?" – liess die fallführende Staats-

- 5 - anwältin zunächst nicht zu. Weil C._____ aber sogleich Antwort gab, nämlich: – "Ja, das kann ich ausschliessen." – beliess die Staatsanwältin sowohl Frage wie Antwort unverändert im Protokoll (Urk. 8 S. 11).

2. Der Beschwerdeführer verlangt die Entfernung der von C._____ gegebenen Antwort aus dem Protokoll sowie deren Ersetzung durch eine Protokollnotiz.

3. Die Beschwerde ist unbegründet, denn soweit der Beschwerdeführer bean- tragt, die vom Zeugen (recte Auskunftsperson) gegebene Antwort auf die zwölfte Frage der Verteidigung sei aus dem Einvernahmeprotokoll zu streichen, verlangt er nicht eine Berichtigung sondern faktisch eine Verfälschung des Protokolls. Der Auskunftsperson wurde das Protokoll im Anschluss an die Einvernahme und in Nachachtung von Art. 78 Abs. 5 StPO zum Lesen vorgelegt und sie hat den pro- tokollierten Text als richtig bestätigt (Urk. 8 S. 12). Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers (Urk. 2 S. 12 Rz 49) ist daher die von der Auskunftsperson er- teilte und so protokollierte Antwort hinreichend verifiziert. Richtig und im Grund- satz unbestritten ist, dass die Verfahrensleitung die entsprechende Frage anfäng- lich nicht zugelassen hat, dass sie aber auf ihren Entscheid zurückgekommen ist und daher die Antwort ins Protokoll aufgenommen hat. Ein solches Vorgehen ist weder unzulässig noch unüblich. Nachdem der Ablauf der Befragung durch den angefochtenen Entscheid der Verfahrensleitung vom 26. November 2014 inzwischen hinreichend aktenkundig ist, besteht auch kein Anlass für das Anbringen einer Protokollnotiz bezüglich der (anfänglichen) Nichtzulassung der Frage. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt insgesamt unbegründet und daher abzuweisen. Zum Subeventualantrag (Ziff. 4)

1. Der Beschwerdeführer macht subeventualiter geltend, eine Einvernahme sei in analoger Anwendung von Art. 147 Abs. 3 StPO zu wiederholen, wenn Teilnahme- rechte von Verfahrensbeteiligten nicht hinreichend gewahrt worden seien (Urk. 2 S. 22 Rz 95).

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2. Nachdem auf die Frage der allfälligen Verletzung von Teilnahmerechten im Rahmen der Behandlung des Hauptantrages nicht eingetreten wurde, fehlt es diesem "höchsthilfsweise" gestellten Subeventualantrag an einer sachlichen Grundlage. Auf diesen Antrag ist daher ebenfalls nicht einzutreten. Immerhin ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es sich bei diesem Antrag faktisch um einen neuen Beweisantrag handelt, den er – insbesondere auch wegen der angeblich unterbliebenen Gewährung der Akteneinsicht (Urk. 2 S. 21 Ziff. 6) – bei der Verfahrensleitung im weiteren Verlauf des Verfahrens neu einbringen kann. III.

1. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das Strafverfahren abschliessenden Strafbehörde in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 600.- festzusetzen.

2. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine im Beschwerdever- fahren getätigten Aufwendungen wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urtei- lende Gericht am Ende des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Auf den Hauptantrag und den Subeventualantrag der Beschwerde wird nicht eingetreten und der Eventualantrag wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.-- festgesetzt.

3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.

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4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt X._____, zweifach, für sich und den Beschwerdeführer, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft IV ad B-4/2014/10000381 unter Rücksendung der Akten (Urk. 13), gegen Empfangsbestätigung

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 14. Januar 2015 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. Th. Meyer Dr. S. Zuberbühler Elsässer