UH140318

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH140318-O/U/HON Verfügung vom 24. März 2015 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Kostenauflage Beschwerde gegen die Kostenregelung der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 16. September 2014, Büro 2/2013/31

- 2 - Erwägungen: I.

1. Gemäss einem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 7. Februar 2013 wies sich der Bauarbeiter B._____ anlässlich einer Baustellenkontrolle vom

6. Februar 2013 in Zürich mit einem abgelaufenen slowenischen Aufenthaltstitel aus und verfügte nicht über die notwendige Arbeits- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. A._____, Geschäftsführer der Firma C._____ GmbH, habe ohne weiteres erklärt, B._____ sei einer seiner Angestellten gewesen. Die Kantonspoli- zei rapportierte gegen A._____ (Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren) an die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl wegen Widerhandlung gegen das Ausländer- gesetz (Urk. 14 [Akten der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Büro 2/2013/31] /1001 und 1002). Weil die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren) bereits andere Verfahren gegen A._____ führte, wurde sie von der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl um Übernahme des Verfahrens er- sucht (Urk. 14/3001). Die Staatsanwaltschaft III übernahm das Verfahren (Urk. 14/3002) und stell- te es mit Verfügung vom 16. September 2014 ein (Dispositiv Ziffer 1). Die Verfah- renskosten von Fr. 100.-- (Dispositiv Ziffer 3) auferlegte sie dem Beschwerdefüh- rer (Dispositiv Ziffer 2) und richtete ihm weder eine Entschädigung noch eine Ge- nugtuung aus (Dispositiv Ziffer 4) (Urk. 14/4001 = Urk. 5).

2. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2014 reichte der Beschwerdeführer bei der hiesigen Kammer eine Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 2 der Einstellungsver- fügung vom 16. September 2014 ein mit dem Antrag, die Kostenauflage auf ihn sei aufzuheben (Urk. 2).

3. In einer Stellungnahme vom 13. November 2014 beantragt die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Innert erstreckter Frist

- 3 - (Urk. 12) hält der Beschwerdeführer in einer Replik vom 11. Dezember 2014 an seinem Antrag fest (Urk. 15). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine weite- re Stellungnahme (Urk. 19). Die Sache ist spruchreif. II.

1. Die angefochtene Einstellungsverfügung wurde dem Beschwerdeführer am 1. Oktober 2014 zugestellt (Urk. 14/4002). Die Beschwerde wurde am

8. Oktober 2014 zur Post gegeben (Urk. 4; trackandtrace der Post). Sie erfolgte innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist (Art. 396 StPO) und ist rechtzeitig. Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen die Auferlegung der Verfah- renskosten von Fr. 100.-- als Nebenfolge der Einstellungsverfügung vom 16. Sep- tember 2014. Zuständig für die Behandlung der Beschwerde ist daher die Verfah- rensleitung bzw. der Präsident der Beschwerdeinstanz (Art. 395 lit. b StPO).

3. Die Beschwerdegegnerin erwog in der Einstellungsverfügung, es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer bei der Beschäftigung von B._____ in Kauf genommen habe, dass dieser nicht zur Ausübung der Erwerbstätigkeit berechtigt gewesen sei. Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer sei deshalb einzustel- len. Die Prüfung, ob der Beschwerdeführer fahrlässig Art. 117 AuG (Bundesge- setz über die Ausländerinnen und Ausländer; SR 142.20) verletzt habe, müsse unterbleiben, weil der Gesetzgeber eine entsprechende Bestimmung erst auf den

1. Februar 2014 in Kraft gesetzt habe. Die Untersuchungskosten seien aber dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Nach seinen Aussagen in der Untersuchung ha- be er sich als zu leichtgläubig in Bezug auf die Arbeitsbewilligung bezeichnet und so "den Eindruck eventualvorsätzlichen Handelns" erweckt. Das sei zu klären ge- wesen. Der Beschwerdeführer habe damit in leichtfertiger Art Anlass zur vorlie- genden Untersuchung gegeben (Urk. 5 S. 2).

- 4 -

4. Der Beschwerdeführer wendet ein, die Begründung für die Kostenauflage stehe in krassem Widerspruch zu den Gründen, womit die Beschwerdegegnerin die Einstellung der Strafuntersuchung begründet habe. Wenn der Beschwerdefüh- rer gemäss dieser Begründung nicht in Kauf genommen habe, dass der Arbeit- nehmer über keine gültige Arbeitsbewilligung verfügt habe, könne ihm bezüglich der Arbeitsbewilligung des Arbeitnehmers bzw. ihres Fehlens auch kein Eventual- vorsatz vorgeworfen werden. Selbst wenn das Vertrauen des Beschwerdeführers in die ihn täuschenden Angaben des ausländischen Arbeitnehmers als Leicht- gläubigkeit zu werten wäre, änderte das nichts daran, dass der Beschwerdeführer durch B._____ effektiv getäuscht worden sei und dessen Handlungen bei ihm ei- nen Irrtum hervorgerufen hätten. Wer sich leichtgläubig verhalte, handle noch nicht fahrlässig, geschweige denn eventualvorsätzlich. Dem Beschwerdeführer könne Arglosigkeit nachgesagt werden. Argloses Verhalten verstosse jedoch nicht gegen eine Rechtsnorm. Der Beschwerdeführer habe die Einleitung des Strafver- fahrens weder rechtswidrig noch schuldhaft bewirkt. Aus dem erstellten Sachver- halt ergebe sich kein Verhalten des Beschwerdeführers, das gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnormen verstossen habe (Urk. 2 S. 3).

5. In ihrer Stellungnahme erklärt die Beschwerdegegnerin, der Beschwerde- führer habe (objektiv) gegen Art. 11 in Verbindung mit Art. 91 Abs. 1 AuG verstossen, indem er als Geschäftsführer eines Baumontageunternehmens einen Ausländer beschäftigt habe, der in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Er- werbstätigkeit berechtigt gewesen sei. Durch die Untersuchung habe sich dem Beschwerdeführer kein Vorsatz nachweisen lassen. Trotzdem habe er rechtswid- rig gehandelt, weil er die in (recte, wie der Beschwerdeführer zutreffend feststellt [Urk. 15 S. 2 Ziff. 1]:) Art. 91 AuG festgehaltene Pflicht aus Leichtsinn oder Nach- lässigkeit nicht beachtet habe. Mit dieser Pflichtwidrigkeit habe er die Strafunter- suchung verursacht (Urk. 8).

6. Dem entgegnet der Beschwerdeführer, nachdem die Staatsanwaltschaft die Kostenauflage in der angefochtenen Einstellungsverfügung vom 16. Septem- ber 2013 noch damit begründet habe, dass der Beschwerdeführer "den Eindruck eventualvorsätzlichen Handelns" erweckt habe, stelle sie sich nun in ihrer Stel-

- 5 - lungnahme auf den Standpunkt, er habe fahrlässig gehandelt. Sie werfe ihm vor, die Pflicht nicht beachtet zu haben, sich vor dem Stellenantritt der ausländischen Arbeitskraft durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei der zustän- digen Behörde zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz bestehe. Dieser Tatvorwurf sei aber bestritten und nicht erstellt. Demge- genüber habe der Beschwerdeführer den Ausweis, den ihm B._____ vorgelegt habe, geprüft, wie er anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 7. Februar 2013 erklärt habe. B._____ habe sich gegenüber dem Beschwerdeführer als Staatsangehöriger der Slowakischen Republik ausgewiesen. Die Slowakei gehöre zu den EU-25 Mitgliedstaaten, für deren Angehörige die vollständige Personen- freizügigkeit gelte. B._____ habe perfekt Schweizerdeutsch gesprochen. Zudem sei er im Zeitpunkt, als er sich beim Beschwerdeführer beworben habe, bei einem Gipsergeschäft in … [Ortschaft] angestellt gewesen. Unter den damals gegebe- nen Umständen habe der Beschwerdeführer keinen Anlass gehabt, an der Rich- tigkeit des ihm vorgelegten Ausweises zu zweifeln und weitere Abklärungen dar- über zu treffen, ob B._____ zu einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt gewesen sei. Es könne keine Rede davon sein, dass der Beschwerdeführer sich leichtsinnig oder nachlässig verhalten habe, indem er sich auf die Angaben im Ausweis verlassen habe, der ihm von B._____ vorgelegt worden sei. Dies werde ihm von der Beschwerdegegnerin denn auch nicht vorgeworfen. Die Beschwer- degegnerin werfe ihm vielmehr vor, er habe überhaupt keine Einsicht in den Aus- weis von B._____ genommen. Dieser Vorwurf sei durch das Ermittlungsverfahren aber gerade nicht erstellt worden (Urk. 15).

7. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigespro- chen, so können ihr gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einlei- tung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der be- schuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt

- 6 - vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h. im Sinne einer ana- logen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, eine ge- schriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsäch- licher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen. Das Gericht muss die Kostenauflage bei Frei- spruch oder Einstellung begründen. Es muss darlegen, inwiefern die beschuldigte Person durch ihr Handeln in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen eine Verhal- tensnorm klar verstossen hat (Urteil 6B_948/2013 vom 22. Januar 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).

8. Die Begründung der Kostenauflage in der angefochtenen Einstellungsver- fügung (Urk. 5 S. 2 Erw. 6; vorstehend Erw. 3) vermag die Kostenauflage nicht zu tragen. Zwar warf die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer dabei im Ge- gensatz zur Rüge in der Beschwerde keinen Eventualvorsatz vor, sondern sie warf ihm nur vor, einen entsprechenden Eindruck erweckt zu haben, was zu klä- ren gewesen sei (und was die Beschwerdegegnerin nach der entsprechenden Prüfung als nicht erstellt bezeichnete [Urk. 5 S. 2 Erw. 4]). Die Beschwerdegegne- rin legte aber nicht dar, inwiefern der Beschwerdeführer in zivilrechtlich vorwerfba- rer Weise gegen welche Verhaltensnorm klar verstossen hatte.

9. Hingegen wies die Staatsanwaltschaft in der Vernehmlassung zur Be- schwerde zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer Art. 91 AuG verletzt und damit widerrechtlich gehandelt hatte. 9.1. Gemäss Art. 91 AuG hat sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zustän- digen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.

- 7 - 9.2. Der Beschwerdeführer erklärte in der polizeilichen Einvernahme vom

7. Februar 2013 u.a., er habe B._____ ca. im August oder September 2012 auf einer Baustelle kennengelernt, auf der dieser als Gipser gearbeitet habe. Der Be- schwerdeführer habe prinzipiell eine Aushilfe im Stundenlohn für Spitzenzeiten gesucht. Im November 2012 habe B._____ 133 Stunden für ihn gearbeitet, im Dezember 2012 143 Stunden und im Januar 2013 52 Stunden. Er habe ihn ei- gentlich per 1. Februar 2013 fest anstellen wollen. Deshalb habe er sich beim Migrationsamt nach den Vorschriften erkundigt. Es sei ihm mitgeteilt worden, er könne diese Informationen im Internet nachschauen. Dort habe er gesehen, dass für EU/EFTA-Staaten nur ein Arbeitsvertrag vorliegen müsse. Trotzdem habe er im Dezember 2012 eine Geburtsurkunde von B._____ verlangt. Diese Urkunde habe ihm dieser vor Weihnachten 2012 eingereicht. Aufgrund dieser Urkunde ha- be der Beschwerdeführer gesehen, dass B._____ im Kosovo geboren sei. Er ha- be sich aber keine weiteren Gedanken gemacht, zumal B._____ bereits als Gip- ser auf einer Baustelle gearbeitet, ihm im Oktober 2012 vor Arbeitsbeginn einen slowenischen Ausweis gezeigt und ihm mehrmals versichert habe, dass er in der Schweiz arbeiten dürfe. Der slowenische Ausweis sei ein roter Ausweis gewesen, einfach ein Ausweis dieses Landes. Der Beschwerdeführer habe angenommen, dass B._____ ein EU-Bürger sei. Er habe ihm und seinem Bruder einfach ge- glaubt, dass er aus einem EU-Land stamme. Auf Vorhalt, dieser slowenische Ausweis, den B._____ am Vortag bei der Kontrolle auf sich getragen habe, sei nur eine Aufenthaltsbewilligung für Slowenien, B._____ sei aber kosovarischer Staatsbürger, erklärte der Beschwerdeführer, das habe er nicht gewusst. Er mer- ke im Nachhinein, dass er sicher zu leichtgläubig gewesen sei (Urk. 14/2002 S. 2 f.). 9.3. Aus diesen Aussagen folgt ohne Weiteres, dass der Beschwerdeführer die Sorgfaltspflicht gemäss Art. 91 AuG verletzt hat. Er vergewisserte sich nicht vor Stellenantritt von B._____ Ende Oktober/anfangs November 2012 durch Ein- sicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei der zuständigen Behörde, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht. Er erklärte, er habe B._____ und seinem Bruder einfach geglaubt, dass er aus einem EU-Land stam- me. Dies bedeutet keine Vergewisserung im Sinne von Art. 91 AuG. Da es sich

- 8 - beim slowenischen Ausweis, den ihm B._____ vor Arbeitsbeginn gezeigt habe, unumstrittenerweise bloss um eine Aufenthaltsbewilligung handelte, nicht aber um eine Bescheinigung einer slowenischen Staatsbürgerschaft, liegt auch im blossen Sehen dieses Ausweises keine Vergewisserung im Sinne von Art. 91 AuG. Dass er diesen Ausweis geprüft hätte, wie er in der Replik geltend machen lässt (Urk. 15 S. 2 Ziff. 2), hatte er einerseits nicht ausgesagt und ist andererseits durch die Aussage widerlegt, er habe nicht gewusst, dass es sich um eine blosse Aufent- haltsbewilligung handelte, welche am 25. September 2012 abgelaufen war (Urk. 14/2002 S. 3). Hätte er den Ausweis geprüft, hätte er das festgestellt. Womit sich B._____ dem Beschwerdeführer gegenüber als slowakischer Staatsbürger aus- gewiesen habe, wie er ebenfalls in der Replik geltend machen lässt (Urk. 15 S. 2 Ziff. 3), ist unerfindlich und wurde vom Beschwerdeführer in seiner polizeilichen Befragung vom 7. Februar 2013 auch gar nicht behauptet. Abgesehen davon überzeugen die weiteren Aussagen des Beschwerdefüh- rers im Hinblick auf die beabsichtigte Festanstellung von B._____ nicht. Offenbar zweifelte der Beschwerdeführer an der Staatsbürgerschaft von B._____. Deshalb verlangte er im Dezember 2012 eine Geburtsurkunde. Daraus sah der Beschwer- deführer, dass B._____ im Kosovo geboren war. Weshalb er sich darauf keine weiteren Gedanken mehr gemacht haben will, nachdem das offenbar aufgrund von Zweifeln extra verlangte Dokument gerade keine Angehörigkeit eines EU/EFTA-Staates bestätigte, ist nicht nachvollziehbar. 9.4. Mit der Verletzung der Sorgfaltspflicht gemäss Art. 91 AuG verletzte der Beschwerdeführer klar eine Verhaltensnorm und handelte rechtswidrig und schuldhaft (mindestens fahrlässig) im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO.

10. Aufgrund der rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung der Sorgfalts- pflicht beschäftigte der Beschwerdeführer den kosovarischen Staatsbürger B._____ und bewirkte dadurch die Einleitung des Verfahrens wegen Widerhand- lung gegen das AuG. Im Ergebnis zu Recht auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft deshalb die Verfahrenskosten. Die Beschwerde ist abzuweisen.

- 9 - III. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem im Ergebnis unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Eine Prozessentschädigung steht dem Beschwerdeführer aufgrund seines Unter- liegens nicht zu. Es wird verfügt: (Oberrichter lic. iur. Th. Meyer)

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 100.-- festgesetzt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt.

3. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Prozessentschädigung zugespro- chen.

4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, zweifach, für sich und für den Be- schwerdeführer (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad Büro 2/2013/3 (gegen Empfangsbestätigung) sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, ad Büro 2/2013/3, unter Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 14) (gegen Empfangsbe- stätigung)

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich

- 10 - einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 24. März 2015 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. C. Tschurr