UH130204, Teilnahmerecht / Einschränkung des rechtlichen Gehörs

Anfechtbarkeit einer Delegationsverfügung bzw. eines Ermittlungsauftrags (Art. 312 StPO), wenn die Einschränkung von Teilnahmerechten gerügt wird (Erw. 1). Wird die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermittlungen beauftragt, darf sie in diesem Rahmen Personen befragen. Den Parteien steht bei polizeilichen Befragungen nach Eröffnung der Strafuntersuchung nur dann ein Teilnahmerecht zu, wenn die Einvernahme delegiert wird oder der Ermittlungsauftrag zur Umgehung ihrer Teilnahmerechte führt (Erw. 3 ff.).

Sachverhalt

machen könnten. In Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung habe sie dies wieder- holt festgehalten. Sowohl im Ermittlungsauftrag vom 7. Mai 2013 wie auch in der angefochtenen Verfügung werde festgehalten, dass die formelle Beweisabnahme durch die Staatsanwaltschaft erfolgen werde. Polizeiliche Auskunftspersonen würden ausschliesslich insofern durch die Polizei als polizeiliche Auskunftsperso- nen einvernommen, als dies zur Klärung ihrer Rolle und Bedeutung im Strafver- fahren erforderlich sei. Es handle sich somit nicht um eine Einschränkung der Teilnahmerechte des Beschuldigten, da dieser zu allen Beweisabnahmen, insbe- sondere der Einvernahme von Zeugen zugelassen bzw. vorgängig auf die Be- weisabnahme und sein Teilnahmerecht aufmerksam gemacht werde. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens sei eine Einvernahme von polizeilichen Auskunfts- personen allenfalls im Zusammenhang mit weiteren Enkeltrickbetrügen denkbar, zur Klärung der Frage, ob diese im Zusammenhang mit den Beschuldigten stehen könnten. 3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft führt Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch (Art. 311 Abs. 1 Satz 1 StPO). Art. 312 Abs. 1 StPO ermöglicht die Beauftragung der Polizei (Delegation) mit ergänzenden Ermittlungen nach eröffneter Untersu- chung. Dabei handelt es sich um sog. unselbständige Ermittlungen der Polizei (vgl. Beat Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O, N. 17 ff. zu Art. 306 StPO). Die Delegation ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Staatsanwalt- schaft die Beweiserhebungen selbst durchführt. Damit dies nicht zur Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führt, hat der Gesetzgeber die Dele- gationsmöglichkeit eingeschränkt. Einerseits sind generelle Ermittlungsaufträge nicht zulässig (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Auftrag bedarf grundsätzlich der schriftlichen Anordnung durch die Staatsanwaltschaft, wobei er auf konkret um- schriebene Abklärungen beschränkt ist. Andererseits haben die Verfahrensbetei- ligten bei delegierten Einvernahmen die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einver- nahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; vgl. Bot-

- 7 - schaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1265 f.). Der Auftrag kann lediglich den Zweck bzw. das Resultat nennen. Die Wahl der Ausführungsart und der jeweiligen Polizeitaktik bleibt der Entscheidung der Polizei anheim gestellt (Omlin, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 9 zu Art. 312 StPO; vgl. auch Landshut, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 312 StPO; Ulrich Weder, Die Teilnahmerechte in der delegierten Einvernahme einer Auskunftsper- son, in: forumpoenale 4/2012 S. 228 f.; Yves Maître, in: Kuhn/Jeanneret (Hrsg.), commentaire romand, code de procédure pénale suisse, Basel 2011, N. 13 zu Art. 306 StPO). 3.2 Die Polizei befragt beschuldigte Personen und Auskunftspersonen. Zeugen darf sie nur im Auftrag der Staatsanwaltschaft einvernehmen (vgl. Art. 179 und Art. 142 Abs. 2 StPO). Bei der Befragung von Personen durch die Polizei vor Eröffnung der Strafuntersu- chung, steht den Parteien kein Teilnahmerecht zu (vgl. Art. 147 Abs. 1 StPO). Wird hingegen die Einvernahme von der Staatsanwaltschaft - nach Eröffnung der Strafuntersuchung - an die Polizei delegiert (Art. 312 Abs. 2 StPO), steht den Par- teien ein Teilnahmerecht zu (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 179 StPO; Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 32 zu Art. 306 StPO; Wolf- gang Wohlers, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 147 StPO; Pierre Cornu, commentaire romand, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 312 StPO). Wie erwähnt, soll die Delegation von staatsanwaltschaftlichen Aufgaben an die Polizei nicht den Grundsatz aushöhlen, wonach die Staatsanwaltschaft die Be- weiserhebungen selber durchzuführen hat. Mit der Delegation von konkret um- schriebenen Abklärungen soll die staatsanwaltschaftliche Untersuchung nicht zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren können (vgl. BBl 2006 1265). Solange diese Ziele eingehalten sind, kann die Staatsanwaltschaft nach Eröff- nung der Untersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Unter diesen Bedingungen ist die Befragung von Personen durch die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung möglich (vgl. auch Weder, a.a.O., S. 230). In diesem

- 8 - Rahmen darf die Polizei auch Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO befragen (vgl. auch das Beispiel bei Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 17 zu Art. 306 StPO). Dabei stehen den Parteien keine Teilnahmerech- te zu. Art. 312 Abs. 2 StPO schliesst ein solches Vorgehen nicht aus. 3.3 Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei Be- weiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert ein Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen. Die Bestimmung begründet namentlich ein Anwesenheits- und Fragerecht. Das be- deutet physische Anwesenheit am Ort, an welchem die Beweisabnahme stattfin- det. Die physische Teilnahme kann aufgrund der Natur der Beweiserhebung aus- geschlossen sein (vgl. dazu Wohlers, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, N. 372; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 147 StPO). Die Be- weiserhebung ist der Vorgang der Gewinnung von Informationen für das Verfah- ren. Die Beweise nehmen ihre Gestalt im Prozess ihrer Erhebung an (Felix Bom- mer, Parteirechte bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 6/2010 S. 197). Das Teilnahmerecht will eine kontradiktorische Mitwirkung der Parteien am Verfahren sicherstellen (Bommer, a.a.O., S. 198: "Es geht also um Bestand und Umfang von Parteirechten bei Verfahrenshandlungen, in deren Verlauf im Zusammenwirken mit den Parteien oder Dritten Beweise abgenommen werden."). Es bezieht sich namentlich auf Einvernahmen, Augenscheine und Tatrekonstruk- tionen (vgl. BBl 2006 1187). Die Delegation einer Einvernahme an die Polizei darf nicht zur Umgehung oder Einschränkung der Teilnahmerechte der Parteien führen. Das Teilnahmerecht im Sinne von Art. 147 StPO kann aber unter den gesetzlichen Voraussetzungen ein- geschränkt werden (vgl. Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.1.2). 4. 4.1 In Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung erteilt die Staatsanwaltschaft der Polizei den Auftrag, zur Klärung des Sachverhalts seien die nötigen Ermittlungen

- 9 - und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragung zur Klärung, ob diese Personen sachrelevante Angaben machen könnten, und zur Klärung ih- rer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formelle Beweisabnahme habe durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen. 4.2 Wird die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermitt- lungen beauftragt, darf sie in diesem Rahmen Personen befragen. Die Strafpro- zessordnung schliesst dies nicht aus. Den Parteien steht bei polizeilichen Befra- gungen nach Eröffnung der Strafuntersuchung ein Teilnahmerecht zu, wenn die Einvernahme delegiert wird oder der Ermittlungsauftrag zur Umgehung ihrer Teil- nahmerechte führt (vgl. E. II.3). 4.3 In der angefochtenen Verfügung hat die Staatsanwaltschaft keine Einver- nahme delegiert. Sie führt in der Verfügung an, die Polizei habe "polizeiliche Aus- kunftspersonen" zu befragen. Damit meint sie offensichtlich die Befragung von Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO. Die Staatsanwaltschaft kann selbst keine Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO befra- gen. Sie kann deren Befragung daher nicht an die Polizei delegieren. Aus der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft geht hervor, dass die Polizei Personen ermitteln soll, die zur Klärung der zu untersuchenden strafrechtlichen Vorwürfe etwas sagen können. Die zu diesem Zweck zu befragenden Personen sind offen- bar (noch) nicht bekannt bzw. ermittelt. Die blosse Ermittlung von Personen ist keine kontradiktorische Beweiserhebung. Eine kurze Befragung der noch zu er- mittelnden Personen ist unumgänglich, ansonsten nicht ermittelt werden kann, ob sie etwas zur Sache sagen können. Eine solche Befragung geschieht im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen. Es liegt daher keine delegierte Einvernahme vor. 4.4 Bei Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen Ermitt- lungsauftrag. Die erst im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen zu eruierenden Personen, dürfen von der Polizei als Auskunftspersonen Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO befragt werden, um zur Kenntnis zu gelangen, ob sie überhaupt et- was zur Sache sagen können. Bei der polizeilichen Befragung von Auskunftsper- sonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO steht den Parteien kein Teilnahmerecht zu. Das ist keine Umgehung von Teilnahmerechten der Parteien. Die Arbeit der

- 10 - Polizei lässt die staatsanwaltschaftliche Untersuchung nicht zu einer Art Ermitt- lung in der Untersuchung mutieren. Der Auftrag der Polizei wird durch den ersten Ermittlungsauftrag vom 7. Mai 2013 eingegrenzt. Zudem hält die Staatsanwalt- schaft in der angefochtenen Verfügung fest, dass sie die durch die Polizei ermit- telten Personen selbst (formell) einvernehmen wird. Alsdann wird den Parteien das Teilnahmerecht - unter Vorbehalt allfälliger Einschränkungsgründe - zu ge- währen sein (Art. 147 Abs. 1 StPO). Wenn die Staatsanwaltschaft keinen Grund zur Einschränkung der Teilnahme- recht benennt, wie der Beschwerdeführer rügt, ist dies nicht zu beanstanden. Hat der Beschwerdeführer kein Recht auf Teilnahme, hatte die Staatsanwaltschaft keine besondere Bestimmung zu bezeichnen.

5. Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer unterliegt. Er hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG; LS ZH 211.11). Die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidi- gers wird am Ende des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft oder das urtei- lende Gericht festzulegen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ und B._____ wegen Betrugs. Sie sollen eine Geschädigte telefo- nisch kontaktiert, belogen und unter Druck gesetzt haben, sodass diese mehrfach Geld von ihrem Konto bezogen und dieses den beiden beschuldigten Personen übergeben habe (sog. Enkeltrickbetrug).

E. 1.1 Nach Eröffnung der Untersuchung kann die Staatsanwaltschaft die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 312 Abs. 1 Satz 1 StPO). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, haben die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernah- men durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einver- nommenen Personen Fragen zu stellen.

E. 1.2 Nach der herrschenden Lehre ist die Beschwerde gegen eine Delegations- verfügung nicht zulässig, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zü- rich/St. Gallen 2009, N. 11 zu Art. 312 StPO und N. 2 zu Art. 393 StPO; Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 9 zu Art. 312 StPO; Est- her Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 12 zu Art. 312 StPO; Jo Pitteloud, code de procédure pénale suisse, Zürich/St. Gallen 2009, N. 770 S. 525).

E. 1.3 Die Literatur und Rechtsprechung bejahen die Zulässigkeit der Beschwerde bei einer Verweigerung der Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO (vgl. Andreas Keller, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 16 zu Art. 393 StPO; Jeremy Stephen- son/Gilbert Thiriet, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 393 StPO; wohl

- 4 - ebenso Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zü- rich/St. Gallen 2009, N. 1506; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 und BGE 139 IV 25).

E. 1.4 Bei delegierten Einvernahmen sind die Teilnahmerechte der Verfahrensbe- teiligten grundsätzlich zu berücksichtigten. Zwar erwächst dem Beschwerdeführer regelmässig kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, wenn sein Teilnahme- recht in der Delegationsverfügung zu Unrecht eingeschränkt wird. Die entspre- chenden Einvernahmen wären nicht zu seinen Lasten verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO) und allenfalls zu wiederholen. Folgebeweise wären möglicherweise unver- wertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO). Im kantonalen Beschwerdeverfahren wird jedoch lediglich ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse der beschwerdeführenden Partei vorausgesetzt, um Beschwerde zu erheben (Art. 382 Abs. 1 StPO; vgl. da- zu Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N. 1557 ff.). Ein solches Interesse bejaht die Rechtsprechung und Literatur, wenn sie die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Einschränkung von Teilnahme- rechten bejaht. Auch wenn es sich bei der Delegationsverfügung grundsätzlich um eine behördeninterne Anordnung handelt, kann ihr bei Einschränkungen des Teilnahmerechts Aussenwirkung zukommen. In der Literatur wird der Ausschluss der Beschwerde bei Delegationsverfügungen denn auch nur im Zusammenhang mit Abs. 1 von Art. 312 StPO erwähnt, nicht jedoch im Zusammenhang mit Art. 312 Abs. 2 StPO (vgl. die zit. Literatur in E. II.1.2). Rechtlich geschützt wird das Interesse der Teilnahmeberechtigten durch die Art. 312 Abs. 2 und Art. 147 StPO. Fraglich ist, ob das Interesse des Beschwerde- führers aktuell ist. Die Zulässigkeit einer Einschränkung von Teilnahmerechten ist nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 und E. 5.5.9 und Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.2 und E. 2.3). Weder aus Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung noch der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft noch aus den Eingaben des Beschwerdeführers ergibt sich, welche Person(en) befragt werden soll(en). Ist nicht bekannt, wer befragt werden soll, kann die Beschwerdeinstanz die Zulässigkeit einer allfälligen Ein- schränkung des Teilnahmerechts nicht für jeden denkbaren Einzelfall prüfen.

E. 1.5 Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Teilnahmerechte rügt, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 2.

E. 2 Am 11. Juni 2013 erliess die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 312 StPO eine Delegationsverfügung an die Kantonspolizei Zürich (Urk. 3). Darin übertrug sie dem von der Polizei bestimmten Beamten die Durchführung von Einvernah- men mit der beschuldigten Person (A._____). Dabei hätten die Verfahrensbeteilig- ten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwalt- schaft zukämen (Ziff. 1). Der Beschuldigte und seine Verteidigung seien von der ersten (delegierten) Einvernahme des Mitbeschuldigten B._____ ausgeschlossen (Ziff. 2). Zur Klärung des Sachverhalts seien zudem die nötigen Ermittlungen und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragung zur Klärung, ob diese Personen sachrelevante Angaben machen könnten, und zur Klärung ihrer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formelle Beweisabnahme habe durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen (Ziff. 3).

E. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 2 und Urk. 11), für einen Teil- nahmeausschluss des Beschwerdeführers bei der Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen bestehe kein Raum. Die beschuldigte Person habe das Recht, an delegierten Befragungen teilzunehmen. Die Staatsanwaltschaft habe sich in der angefochtenen Verfügung nicht auf eine Ausnahmebestimmung beru- fen. Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO rechtfertige den Ausschluss nicht. Soweit sich die Staatsanwaltschaft sinngemäss auf Art. 101 Abs. 1 StPO berufe, sei eine einläss- liche Begründung und der Hinweis notwendig, dass die Befragung neue, dem Be- schwerdeführer noch nicht bekannte Belastungen ans Licht brächten. Eine derar- tige Begründung habe die Staatsanwaltschaft nicht angegeben. Sie habe auch in ihrer Vernehmlassung keine Bestimmung genannt, welche eine Einschränkung der Teilnahmerechte rechtfertige.

E. 2.2 Die Staatsanwaltschaft begründete die angefochtenen Verfügung nicht (vgl. Urk. 3). In der Vernehmlassung (Urk. 6) führt sie aus, sie habe der Kantonspolizei zu Beginn der Untersuchung (7. Mai 2013) einen Ermittlungsauftrag erteilt. Darin

E. 3 A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt die Aufhebung von Ziff. 3 der Verfügung vom 11. Juni 2013. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, A._____ die Teilnahme an den "Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen" zu ermöglichen. Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 6). Sie beantragt die Ab- weisung der Beschwerde. In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest (Urk. 11). Die Staatsanwaltschaft hat nicht dupliziert.

- 3 - II.

E. 3.1 Die Staatsanwaltschaft führt Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch (Art. 311 Abs. 1 Satz 1 StPO). Art. 312 Abs. 1 StPO ermöglicht die Beauftragung der Polizei (Delegation) mit ergänzenden Ermittlungen nach eröffneter Untersu- chung. Dabei handelt es sich um sog. unselbständige Ermittlungen der Polizei (vgl. Beat Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O, N. 17 ff. zu Art. 306 StPO). Die Delegation ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Staatsanwalt- schaft die Beweiserhebungen selbst durchführt. Damit dies nicht zur Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führt, hat der Gesetzgeber die Dele- gationsmöglichkeit eingeschränkt. Einerseits sind generelle Ermittlungsaufträge nicht zulässig (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Auftrag bedarf grundsätzlich der schriftlichen Anordnung durch die Staatsanwaltschaft, wobei er auf konkret um- schriebene Abklärungen beschränkt ist. Andererseits haben die Verfahrensbetei- ligten bei delegierten Einvernahmen die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einver- nahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; vgl. Bot-

E. 3.2 Die Polizei befragt beschuldigte Personen und Auskunftspersonen. Zeugen darf sie nur im Auftrag der Staatsanwaltschaft einvernehmen (vgl. Art. 179 und Art. 142 Abs. 2 StPO). Bei der Befragung von Personen durch die Polizei vor Eröffnung der Strafuntersu- chung, steht den Parteien kein Teilnahmerecht zu (vgl. Art. 147 Abs. 1 StPO). Wird hingegen die Einvernahme von der Staatsanwaltschaft - nach Eröffnung der Strafuntersuchung - an die Polizei delegiert (Art. 312 Abs. 2 StPO), steht den Par- teien ein Teilnahmerecht zu (Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 179 StPO; Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 32 zu Art. 306 StPO; Wolf- gang Wohlers, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 2 zu Art. 147 StPO; Pierre Cornu, commentaire romand, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 312 StPO). Wie erwähnt, soll die Delegation von staatsanwaltschaftlichen Aufgaben an die Polizei nicht den Grundsatz aushöhlen, wonach die Staatsanwaltschaft die Be- weiserhebungen selber durchzuführen hat. Mit der Delegation von konkret um- schriebenen Abklärungen soll die staatsanwaltschaftliche Untersuchung nicht zu einer Art Ermittlung in der Untersuchung mutieren können (vgl. BBl 2006 1265). Solange diese Ziele eingehalten sind, kann die Staatsanwaltschaft nach Eröff- nung der Untersuchung die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen. Unter diesen Bedingungen ist die Befragung von Personen durch die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung möglich (vgl. auch Weder, a.a.O., S. 230). In diesem

E. 3.3 Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei Be- weiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Art. 147 Abs. 1 StPO statuiert ein Teilnahmerecht bei Beweiserhebungen. Die Bestimmung begründet namentlich ein Anwesenheits- und Fragerecht. Das be- deutet physische Anwesenheit am Ort, an welchem die Beweisabnahme stattfin- det. Die physische Teilnahme kann aufgrund der Natur der Beweiserhebung aus- geschlossen sein (vgl. dazu Wohlers, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 5 zu Art. 147 StPO; Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, N. 372; Schmid, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 zu Art. 147 StPO). Die Be- weiserhebung ist der Vorgang der Gewinnung von Informationen für das Verfah- ren. Die Beweise nehmen ihre Gestalt im Prozess ihrer Erhebung an (Felix Bom- mer, Parteirechte bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, in: recht 6/2010 S. 197). Das Teilnahmerecht will eine kontradiktorische Mitwirkung der Parteien am Verfahren sicherstellen (Bommer, a.a.O., S. 198: "Es geht also um Bestand und Umfang von Parteirechten bei Verfahrenshandlungen, in deren Verlauf im Zusammenwirken mit den Parteien oder Dritten Beweise abgenommen werden."). Es bezieht sich namentlich auf Einvernahmen, Augenscheine und Tatrekonstruk- tionen (vgl. BBl 2006 1187). Die Delegation einer Einvernahme an die Polizei darf nicht zur Umgehung oder Einschränkung der Teilnahmerechte der Parteien führen. Das Teilnahmerecht im Sinne von Art. 147 StPO kann aber unter den gesetzlichen Voraussetzungen ein- geschränkt werden (vgl. Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.1.2).

E. 4.1 In Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung erteilt die Staatsanwaltschaft der Polizei den Auftrag, zur Klärung des Sachverhalts seien die nötigen Ermittlungen

E. 4.2 Wird die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung mit ergänzenden Ermitt- lungen beauftragt, darf sie in diesem Rahmen Personen befragen. Die Strafpro- zessordnung schliesst dies nicht aus. Den Parteien steht bei polizeilichen Befra- gungen nach Eröffnung der Strafuntersuchung ein Teilnahmerecht zu, wenn die Einvernahme delegiert wird oder der Ermittlungsauftrag zur Umgehung ihrer Teil- nahmerechte führt (vgl. E. II.3).

E. 4.3 In der angefochtenen Verfügung hat die Staatsanwaltschaft keine Einver- nahme delegiert. Sie führt in der Verfügung an, die Polizei habe "polizeiliche Aus- kunftspersonen" zu befragen. Damit meint sie offensichtlich die Befragung von Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO. Die Staatsanwaltschaft kann selbst keine Auskunftspersonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO befra- gen. Sie kann deren Befragung daher nicht an die Polizei delegieren. Aus der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft geht hervor, dass die Polizei Personen ermitteln soll, die zur Klärung der zu untersuchenden strafrechtlichen Vorwürfe etwas sagen können. Die zu diesem Zweck zu befragenden Personen sind offen- bar (noch) nicht bekannt bzw. ermittelt. Die blosse Ermittlung von Personen ist keine kontradiktorische Beweiserhebung. Eine kurze Befragung der noch zu er- mittelnden Personen ist unumgänglich, ansonsten nicht ermittelt werden kann, ob sie etwas zur Sache sagen können. Eine solche Befragung geschieht im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen. Es liegt daher keine delegierte Einvernahme vor.

E. 4.4 Bei Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen Ermitt- lungsauftrag. Die erst im Rahmen der polizeilichen Ermittlungen zu eruierenden Personen, dürfen von der Polizei als Auskunftspersonen Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO befragt werden, um zur Kenntnis zu gelangen, ob sie überhaupt et- was zur Sache sagen können. Bei der polizeilichen Befragung von Auskunftsper- sonen im Sinne von Art. 179 Abs. 1 StPO steht den Parteien kein Teilnahmerecht zu. Das ist keine Umgehung von Teilnahmerechten der Parteien. Die Arbeit der

E. 5 Die Beschwerde ist abzuweisen. Der Beschwerdeführer unterliegt. Er hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Angesichts der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls sowie des Zeitaufwands des Gerichts ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.-- festzusetzen (§ 17 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 GebV OG; LS ZH 211.11). Die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidi- gers wird am Ende des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft oder das urtei- lende Gericht festzulegen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

Dispositiv

Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.
Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- führer, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-4/2013/3224, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 8), gegen Empfangsbestä- tigung - 11 -
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH130204-O/U/BUT Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 20. August 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Beschwerdegegnerin betreffend Teilnahmerecht / Einschränkung des rechtlichen Gehörs Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 3 der Delegationsverfügung der Staats- anwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Juni 2013, C-4/2013/3224

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ und B._____ wegen Betrugs. Sie sollen eine Geschädigte telefo- nisch kontaktiert, belogen und unter Druck gesetzt haben, sodass diese mehrfach Geld von ihrem Konto bezogen und dieses den beiden beschuldigten Personen übergeben habe (sog. Enkeltrickbetrug).

2. Am 11. Juni 2013 erliess die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 312 StPO eine Delegationsverfügung an die Kantonspolizei Zürich (Urk. 3). Darin übertrug sie dem von der Polizei bestimmten Beamten die Durchführung von Einvernah- men mit der beschuldigten Person (A._____). Dabei hätten die Verfahrensbeteilig- ten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwalt- schaft zukämen (Ziff. 1). Der Beschuldigte und seine Verteidigung seien von der ersten (delegierten) Einvernahme des Mitbeschuldigten B._____ ausgeschlossen (Ziff. 2). Zur Klärung des Sachverhalts seien zudem die nötigen Ermittlungen und Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen (Befragung zur Klärung, ob diese Personen sachrelevante Angaben machen könnten, und zur Klärung ihrer Stellung im Strafverfahren) durchzuführen. Die formelle Beweisabnahme habe durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen (Ziff. 3).

3. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Er beantragt die Aufhebung von Ziff. 3 der Verfügung vom 11. Juni 2013. Die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, A._____ die Teilnahme an den "Befragungen von polizeilichen Auskunftspersonen" zu ermöglichen. Die Staatsanwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 6). Sie beantragt die Ab- weisung der Beschwerde. In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest (Urk. 11). Die Staatsanwaltschaft hat nicht dupliziert.

- 3 - II.

1. Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO ist die Beschwerde gegen die Verfügun- gen und die Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertre- tungsstrafbehörden zulässig. Beschwerdeinstanz ist das Obergericht (§ 49 GOG/ZH). Angefochten ist eine Verfügung der Staatsanwaltschaft, mit welcher sie die Polizei nach eröffneter Untersuchung mit Ermittlungen und Befragungen beauftragt (Urk. 3). 1.1 Nach Eröffnung der Untersuchung kann die Staatsanwaltschaft die Polizei mit ergänzenden Ermittlungen beauftragen (Art. 312 Abs. 1 Satz 1 StPO). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, haben die Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einvernah- men durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO haben die Parten das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einver- nommenen Personen Fragen zu stellen. 1.2 Nach der herrschenden Lehre ist die Beschwerde gegen eine Delegations- verfügung nicht zulässig, da es sich um eine behördeninterne Anordnung handelt (Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zü- rich/St. Gallen 2009, N. 11 zu Art. 312 StPO und N. 2 zu Art. 393 StPO; Nathan Landshut, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 9 zu Art. 312 StPO; Est- her Omlin, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, Basel 2011, N. 12 zu Art. 312 StPO; Jo Pitteloud, code de procédure pénale suisse, Zürich/St. Gallen 2009, N. 770 S. 525). 1.3 Die Literatur und Rechtsprechung bejahen die Zulässigkeit der Beschwerde bei einer Verweigerung der Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO (vgl. Andreas Keller, Kommentar zur StPO, a.a.O., N. 16 zu Art. 393 StPO; Jeremy Stephen- son/Gilbert Thiriet, Basler Kommentar StPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 393 StPO; wohl

- 4 - ebenso Niklaus Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zü- rich/St. Gallen 2009, N. 1506; Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 und BGE 139 IV 25). 1.4 Bei delegierten Einvernahmen sind die Teilnahmerechte der Verfahrensbe- teiligten grundsätzlich zu berücksichtigten. Zwar erwächst dem Beschwerdeführer regelmässig kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, wenn sein Teilnahme- recht in der Delegationsverfügung zu Unrecht eingeschränkt wird. Die entspre- chenden Einvernahmen wären nicht zu seinen Lasten verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO) und allenfalls zu wiederholen. Folgebeweise wären möglicherweise unver- wertbar (Art. 141 Abs. 4 StPO). Im kantonalen Beschwerdeverfahren wird jedoch lediglich ein aktuelles rechtlich geschütztes Interesse der beschwerdeführenden Partei vorausgesetzt, um Beschwerde zu erheben (Art. 382 Abs. 1 StPO; vgl. da- zu Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, Bern 2012, N. 1557 ff.). Ein solches Interesse bejaht die Rechtsprechung und Literatur, wenn sie die Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Einschränkung von Teilnahme- rechten bejaht. Auch wenn es sich bei der Delegationsverfügung grundsätzlich um eine behördeninterne Anordnung handelt, kann ihr bei Einschränkungen des Teilnahmerechts Aussenwirkung zukommen. In der Literatur wird der Ausschluss der Beschwerde bei Delegationsverfügungen denn auch nur im Zusammenhang mit Abs. 1 von Art. 312 StPO erwähnt, nicht jedoch im Zusammenhang mit Art. 312 Abs. 2 StPO (vgl. die zit. Literatur in E. II.1.2). Rechtlich geschützt wird das Interesse der Teilnahmeberechtigten durch die Art. 312 Abs. 2 und Art. 147 StPO. Fraglich ist, ob das Interesse des Beschwerde- führers aktuell ist. Die Zulässigkeit einer Einschränkung von Teilnahmerechten ist nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalls zu prüfen (vgl. BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 und E. 5.5.9 und Urteil 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.2 und E. 2.3). Weder aus Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung noch der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft noch aus den Eingaben des Beschwerdeführers ergibt sich, welche Person(en) befragt werden soll(en). Ist nicht bekannt, wer befragt werden soll, kann die Beschwerdeinstanz die Zulässigkeit einer allfälligen Ein- schränkung des Teilnahmerechts nicht für jeden denkbaren Einzelfall prüfen.

- 5 - Eine Einzelfallprüfung wäre möglich, wenn die Polizei dem Beschwerdeführer je- weils mitteilen würde, welche Person sie zu befragen beabsichtigt. Wird das Teil- nahmerecht in der Delegationsverfügung eingeschränkt, ist anzunehmen, dass die Polizei dem Beschwerdeführer nicht mitteilen wird, wen sie in welchem Zeit- punkt befragen wird. Insofern ist das Interesse des Beschwerdeführers zur An- fechtung der Delegationsverfügung aktuell. Soll mit der erwähnten Literatur eine Beschwerde gegen die Einschränkung der Teilnahmerechte möglich sein, ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse im Zeitpunkt der Delegation grundsätzlich zu be- jahen, wenn eine Einschränkung der Teilnahmerecht gerügt wird. Ob die Teil- nahmerechte des Beschwerdeführers tatsächlich tangiert und allenfalls verletzt sind, ist eine materielle Frage, die nicht im Rahmen der Eintretensfrage zu be- handeln ist. Der Beschwerdeführer ist Partei im Strafverfahren und zur Beschwer- de befugt. 1.5 Soweit der Beschwerdeführer die Verletzung seiner Teilnahmerechte rügt, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 2 und Urk. 11), für einen Teil- nahmeausschluss des Beschwerdeführers bei der Befragung von polizeilichen Auskunftspersonen bestehe kein Raum. Die beschuldigte Person habe das Recht, an delegierten Befragungen teilzunehmen. Die Staatsanwaltschaft habe sich in der angefochtenen Verfügung nicht auf eine Ausnahmebestimmung beru- fen. Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO rechtfertige den Ausschluss nicht. Soweit sich die Staatsanwaltschaft sinngemäss auf Art. 101 Abs. 1 StPO berufe, sei eine einläss- liche Begründung und der Hinweis notwendig, dass die Befragung neue, dem Be- schwerdeführer noch nicht bekannte Belastungen ans Licht brächten. Eine derar- tige Begründung habe die Staatsanwaltschaft nicht angegeben. Sie habe auch in ihrer Vernehmlassung keine Bestimmung genannt, welche eine Einschränkung der Teilnahmerechte rechtfertige. 2.2 Die Staatsanwaltschaft begründete die angefochtenen Verfügung nicht (vgl. Urk. 3). In der Vernehmlassung (Urk. 6) führt sie aus, sie habe der Kantonspolizei zu Beginn der Untersuchung (7. Mai 2013) einen Ermittlungsauftrag erteilt. Darin

- 6 - werde die Polizei beauftragt, ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und dazu mögliche Auskunftspersonen zu befragen, um ihre Stellung im Strafverfahren zu klären und um zu klären, ob diese überhaupt relevante Angaben zum Sachverhalt machen könnten. In Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung habe sie dies wieder- holt festgehalten. Sowohl im Ermittlungsauftrag vom 7. Mai 2013 wie auch in der angefochtenen Verfügung werde festgehalten, dass die formelle Beweisabnahme durch die Staatsanwaltschaft erfolgen werde. Polizeiliche Auskunftspersonen würden ausschliesslich insofern durch die Polizei als polizeiliche Auskunftsperso- nen einvernommen, als dies zur Klärung ihrer Rolle und Bedeutung im Strafver- fahren erforderlich sei. Es handle sich somit nicht um eine Einschränkung der Teilnahmerechte des Beschuldigten, da dieser zu allen Beweisabnahmen, insbe- sondere der Einvernahme von Zeugen zugelassen bzw. vorgängig auf die Be- weisabnahme und sein Teilnahmerecht aufmerksam gemacht werde. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens sei eine Einvernahme von polizeilichen Auskunfts- personen allenfalls im Zusammenhang mit weiteren Enkeltrickbetrügen denkbar, zur Klärung der Frage, ob diese im Zusammenhang mit den Beschuldigten stehen könnten. 3. 3.1 Die Staatsanwaltschaft führt Beweiserhebungen grundsätzlich selber durch (Art. 311 Abs. 1 Satz 1 StPO). Art. 312 Abs. 1 StPO ermöglicht die Beauftragung der Polizei (Delegation) mit ergänzenden Ermittlungen nach eröffneter Untersu- chung. Dabei handelt es sich um sog. unselbständige Ermittlungen der Polizei (vgl. Beat Rhyner, Basler Kommentar StPO, a.a.O, N. 17 ff. zu Art. 306 StPO). Die Delegation ist eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die Staatsanwalt- schaft die Beweiserhebungen selbst durchführt. Damit dies nicht zur Aushöhlung der staatsanwaltschaftlichen Untersuchung führt, hat der Gesetzgeber die Dele- gationsmöglichkeit eingeschränkt. Einerseits sind generelle Ermittlungsaufträge nicht zulässig (Art. 312 Abs. 1 Satz 2 StPO). Der Auftrag bedarf grundsätzlich der schriftlichen Anordnung durch die Staatsanwaltschaft, wobei er auf konkret um- schriebene Abklärungen beschränkt ist. Andererseits haben die Verfahrensbetei- ligten bei delegierten Einvernahmen die Verfahrensrechte, die ihnen bei Einver- nahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO; vgl. Bot-

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt.

3. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwerde- führer, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, ad C-4/2013/3224, unter Rücksendung der eingereichten Akten (Urk. 8), gegen Empfangsbestä- tigung

- 11 -

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebe- nen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die wei- teren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 20. August 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer Dr. iur. S. Christen