UH120372

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH120372-O/U/KIE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und der Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. L. Künzli Beschluss vom 19. April 2013 in Sachen

1. A._____,

2. B._____, Beschwerdeführer 1 amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Edition / Zeugenvorladung Beschwerde gegen die Editionsverfügung und die Vorladung als Zeuge der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2012, B-8/2010/25

- 2 - Erwägungen: I.

1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland führt gegen A._____, amtlich ver- teidigt durch RAin Dr. iur. X._____, eine Strafuntersuchung (STASO 2009/4869) wegen Veruntreuung etc.. A._____ wird vorgeworfen, als Sachbearbeiterin in der Finanzabteilung Gelder ihrer früheren Arbeitgeber veruntreut zu haben. Konkret soll sie zwischen 14. Dezember 2006 und 8. Juni 2007 zum Nachteil der C._____ AG einen Gesamtbetrag von Fr. 26'295.70 und zwischen 23. Juli 2007 und

19. Oktober 2009 zum Nachteil der D._____ AG einen Gesamtbetrag von Fr. 697'954 für private Zwecke verwendet haben.

2. Am 3. März 2010 stellte die Kantonspolizei Zürich in der von A._____ und ihrem Ehemann A._____ sowie ihren zwei Kindern bewohnten Liegenschaft … [Adresse], zahlreiche Gegenstände sicher. Mit Verfügung vom 5. März 2010 be- schlagnahmte die Staatsanwaltschaft See/Oberland sämtliche sichergestellten Gegenstände (als Sicherstellung von Deliktsgut, bzw. Surrogat, als Sicherstellung der Ersatzforderung und als Sicherstellung der voraussichtlichen Prozess- und Vollzugskosten [Urk. 6/4]). In der Folge eröffnete die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich gestützt auf die Strafuntersuchung (STASO/2009/4869) ein ak- zessorisches Einziehungsverfahren (EIZ/2010/25). 3.a) Im Rahmen dieses Einziehungsverfahrens erliess die Staatsanwalt- schaft I des Kantons Zürich am 5. Dezember 2012 zuhanden der E._____ AG … (damalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin 1) sowie deren Geschäftsführer, B._____, eine Editionsverfügung. Die E._____ AG … (kurz: E._____ AG) und B._____ wurden aufgefordert, alle Unterlagen rund um das Arbeitsverhältnis mit A._____ bis 12. Dezember 2012 einzureichen. Verlangt wurden insbesondere Ar- beitsverträge, Mitarbeiterbeurteilungen, Auskünfte über Arbeitszeiterfassungen und Arbeitszeitabrechnungen (Urk. 3/1=Urk. 11). Gleichentags lud die Staatsan- waltschaft I des Kantons Zürich B._____ mit Vorladung vom 5. Dezember 2012

- 3 - zur Einvernahme als Zeuge per 18. Dezember 2012 vor. Als Grund für die Zeu- genbefragung wurde in der Vorladung angemerkt: "Auskunft über A._____ ge- mäss Schreiben vom 25.10.2012" (Urk. 3/4).

b) Mit Eingabe vom 12. Dezember 2012 reichte die E._____ AG, vertreten durch RAin X._____, die angeforderten Unterlagen der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (privat versiegelt) ein und erhob Einspruch gegen die Edi- tionsverfügung verbunden mit dem Antrag auf Siegelung der nämlichen Unterla- gen (Urk. 10/Ordner 3/3/2).

c) Gleichzeitig, d.h. ebenfalls mit Eingabe vom 12. Dezember 2012, liessen A._____ und B._____ durch RAin X._____ als amtliche Verteidigerin bzw. erbete- ne Rechtsvertreterin gegen die Editionsverfügung und die Zeugenvorladung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 5. Dezember 2012 Beschwerde bei der hiesigen Kammer einreichen. Darin stellten sie den Antrag auf Aufhebung der Editionsverfügung und der Zeugenvorladung und ersuchten um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 2 S. 2).

d) Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 wies der Kammerpräsident das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Zur Begründung wurde angeführt, dass die mit der Editionsverfügung herausverlangten Akten der Staats- anwaltschaft I des Kantons Zürich (privat versiegelt) bereits übergeben worden seien, weshalb insofern keine Bedürfnis um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung bestehe. Weiter erwog der Kammerpräsident, der Vorladung von B._____ als Zeuge werde in der Beschwerde entgegengehalten, eine vorweggenommene Zeugeneinvernahme würde die Durchführung des Siegelungsverfahrens vereiteln, da die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich die gleichen Informationen sowohl mittels Editionsverfügung wie mittels Zeugeneinvernahme verlange. Diese Argu- mentation - so der Kammerpräsident - überzeuge nicht, da ein Zeuge Auskunft zu geben habe - unabhängig von Urkunden in seinem Besitz oder in dem von Dritten

- solange ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe, und Personen und Sach- beweise ohne Weiteres getrennt abgenommen werden könnten (Urk. 7).

- 4 -

e) Nach Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung führte die Beschwerdegegnerin am 18. Dezember 2012 im Rahmen des ak- zessorischen Einziehungsverfahrens (EIZ/2010/25) die Einvernahme mit B._____ als Zeuge durch. RAin X._____ nahm an dieser Einvernahme in der Funktion als amtliche Verteidigerin von A._____ und als Rechtsvertreterin des Zeugen B._____ teil (Urk. 10/Ordner 3/3/9).

f) Mit Eingabe vom 21. Dezember 2012 reichte die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine Stellungnahme ein (Urk. 9). A._____ und B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer 1 und 2) liessen hierauf (innert zwei Mal) erstreckter Frist mit Eingabe vom 1. März 2013 eine Replik einreichen (Urk. 20).

g) Mit Verfügung vom 7. März 2013 hiess das Zwangsmassnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich das von der Beschwerdegegnerin am

21. Dezember 2012 gestellte Gesuch um Entsiegelung der erwähnten Unterlagen gut und überliess die Durchsuchung der Unterlagen den Strafverfolgungsbehör- den (Geschäfts-Nr. TF120024). Diese Verfügung wurde (u.a.) auch der III. Straf- kammer des Obergerichts des Kantons Zürich (ad Verfahren UH120372) mitge- teilt.

h) Nach Einsicht in die Replik der Beschwerdeführer 1 und 2 vom 1. März 2013 sowie in die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. März 2013 wurde die Replik mit Präsidialverfügung vom 11. März 2013 der Beschwerdegegnerin zur freigestellten Stellungnahme übermittelt (Urk. 24). Mit Eingabe vom 14. März 2013 verzichtete die Beschwer- degegnerin auf eine Stellungnahme (Urk. 26).

4. Die Sache erweist sich als spruchreif. II.

1. Die Aufforderung zur Herausgabe (Edition) von Unterlagen, Aufzeichnun- gen, Gegenständen etc. nach Art. 265 StPO stellt keine (eigentliche) strafpro-

- 5 - zessuale Zwangsmassnahme dar. Der Inhaber hat es vorerst in der Hand, ob er die verlangten Unterlagen etc. herausgeben will oder nicht. Das gilt selbst dann, wenn die Editionsverfügung (wie vorliegend) den Hinweis auf Art. 292 StGB ent- hält, der den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung mit Busse bedroht. Erst wenn die betroffene Person die Herausgabe verweigert, können Zwangsmass- nahmen (wie Hausdurchsuchung und Beschlagnahme) angeordnet werden (vgl. Art. 265 Abs. 4 StPO). Mit der Edition allein steht also noch nicht fest, ob und in- wieweit überhaupt eine Zwangsmassnahme erfolgen wird und welche Unterlagen etc. davon betroffen sein werden (BGE 1S.4/2006, Urteil vom 16. Mai 2006 E. 1.3 und 1.4 m.H. auf BGE 120 IV 260 und Art. 264 E-StPO; Geschäfts-Nr. UH120021, Beschluss OG ZH III. Strafkammer vom 28. August 2012, E. II/1.1; s.a. BOM- MER/GOLDSCHMID, BSK StPO, Basel 2011, N 1 zu Art. 265 StPO; THORMANN/ BRECHBÜHL, BSK StPO, a.a.O., N 61 f. zu Art. 248 StPO, insb. auch dortige An- merkung 202; KELLER, Kommentar StPO, Zürich u.a. 2010, N 12 zu Art. 248 StPO). Die hiesige Kammer tritt daher auf gegen Editionsverfügungen gerichtete Beschwerden mangels Zwangsmassnahmencharakter derselben regelmässig nicht ein (vgl. etwa: Geschäfts-Nr. UH120197, Beschluss vom 28. September 2012, E. II/4.2; UH120071, Beschluss vom 28. Juni 2012, E. 2.2.4, UH120021, a.a.O.). Gegenüber einer Editionsverfügung (Art. 265 StPO) im Hinblick auf eine Durchsuchung (Art. 246 f. StPO) bzw. Beschlagnahme (Art. 264 ff. StPO) steht primär der Rechtsbehelf der Siegelung zur Verfügung (BGE 1B_562/2011, Urteil vom 2. Februar 2012, E. 1.1 m.w.H.; BGE 1B_117/2012, Urteil vom 26. März 2012, E. 2.3; THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N 61 f. zu Art. 248 StPO). Verfah- rensbeteiligte im Entsiegelungsverfahren sind die um Entsiegelung ersuchende Behörde und der Inhaber der unter Siegel gestellten Aufzeichnungen und Gegen- ständen, nicht aber die am Strafverfahren beteiligten Personen, sofern sie nicht selber Inhaber sind. Damit wird berücksichtigt, dass im Entsiegelungsverfahren ausschliesslich die (eigenen) Interessen des Inhabers thematisiert werden (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N 6 f. und N 32 zu Art. 248 StPO). Im Falle der Entsiegelung werden die sichergestellten Unterlagen etc. von der zuständigen Strafbehörde durchsucht. Die für das Verfahren nicht relevanten Aufzeichnungen

- 6 - oder Gegenstände sind herauszugeben. Die für das Verfahren relevanten sind zu den Akten zu nehmen und entsprechend mit Beschlag zu belegen. Die Be- schwerdemöglichkeit der anderen Verfahrensbeteiligten, namentlich der beschul- digte Person, ist (erst) im Zeitpunkt der nach der Durchsuchung verfügten (allfälli- gen) Beschlagnahme gegeben (THORMANN/BRECHBÜHL, a.a.O., N 62 zu Art. 248 StPO, s.a. N 32 und 60 zu Art. 248 StPO; KELLER, a.a.O., N 12 zu Art. 248 StPO; s.a. UH120021, a.a.O.). Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf die Beschwerde der Be- schwerdeführer 1 und 2 insofern nicht einzutreten ist, als sie sich gegen die am

5. Dezember 2012 verfügte Edition der fraglichen Unterlagen richtet.

2. Die Beschwerdeführer beanstanden darüber hinaus die Rechtmässigkeit der Vorladung vom 5. Dezember 2012 betreffend Einvernahme des Beschwerde- führers 2 als Zeuge. Sie wenden zusammengefasst ein, dass die Beschwerde- gegnerin mit der Einvernahme offensichtlich keine sachdienlichen Informationen für das Straf- oder Einziehungsverfahren erlangen wolle und könne. Der Be- schwerdeführer 2 könne keine Aussagen machen, die dem Straf- und Einzie- hungsverfahren dienten. Dies ergebe sich bereits aus der Vorladung, wo als Grund für die Zeugenvorladung angeführt worden sei: "Auskunft über A._____ gemäss Schreiben vom 25.10.2012" (Urk. 2 S. 4 ff., insb. S. 6, Ziff. 11).

a) Zur Erhebung einer Beschwerde ist grundsätzlich nur legitimiert, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefoch- tenen Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO), mit anderen Worten beschwert ist. Eine Beschwer ist nur dann zu bejahen bzw. gegeben, wenn der Beschwerdefüh- rer selbst in seinen eigenen Rechten unmittelbar und direkt betroffen ist. Die an- gefochtene hoheitliche Verfahrenshandlung muss mit anderen Worten einen di- rekten, sofort ersichtlichen Einfluss auf die eigene Rechtsstellung des Beschwer- deführers (und somit auf seine rechtlich geschützten Interessen) haben. Keine Beschwer liegt namentlich vor, wenn die angefochtene hoheitliche Verfahrens- handlung (nur) für andere nachteilig ist (GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, N 232 ff., m.w.H.;

- 7 - vgl. auch KÜFFER, BSK StPO, a.a.O., N 29 und 31 zu Art. 105 StPO; ZIEGLER, BSK StPO, a.a.O., N 1 zu Art. 382 StPO). Das Rechtsschutzinteresse bzw. die Beschwer muss darüber hinaus im Zeitpunkt des Entscheids über die Beschwerde noch aktuell sein. Dieses Erfor- dernis soll sicherstellen, dass die Beschwerdeinstanz konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse ist insbe- sondere dann zu verneinen, wenn eine Zwangsmassnahme oder eine andere ho- heitliche Verfahrenshandlung vor dem Beschwerdeentscheid aufgehoben wurde, wenn die vom Beschwerdeführer beantragte, hoheitliche Verfahrenshandlung zwischenzeitlich vorgenommen wurde oder die anzufechtende, hoheitliche Ver- fahrenshandlung im fraglichen Prozessstadium nicht mehr korrigiert werden kann. In Bezug auf letztgenannten Punkt wird bisweilen etwa dann eine Beschwer ver- neint, wenn sich die Beschwerde gegen die Anordnung und Durchführung einer schon abgeschlossenen Hausdurchsuchung oder eine bereits erfolgte Vorführung richtet (GUIDON, a.a.O., N 244 f., m.w.H.; vgl. auch ZIEGLER, BSK StPO, a.a.O., N 2 zu Art. 382 StPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses ausnahmsweise verzichtet werden, wenn die Fragestellung von grundsätzlicher Bedeutung ist, an der Beantwortung ein öffent- liches Interesse besteht und eine Prüfung ansonsten im Einzelfall kaum je mög- lich wäre (vgl. dazu BGE 131 II 674; BGE 125 I 397; BGE 122 IV 69; BGE 1B_109/2010, Urteil vom 14. September 2010, E. 2.2; GUIDON, a.a.O., N 245). Liegt kein solcher Anwendungsfall vor, der einen Verzicht auf das aktuelle Rechtsschutzinteresse zu rechtfertigen vermag, ist nach der Praxis der hiesigen Kammer ein Nichteintreten auf die Beschwerde mit Blick auf die Gewährleistung der Rechtsweggarantie jedoch nur angezeigt, wenn die Rechtmässigkeit des an- gefochtenen Hoheitsaktes anderweitig überprüft werden kann (vgl. Geschäfts-Nr. UH120210, Beschluss OG ZH III. Strafkammer vom 11. Juli 2012, E. 4; UH110334, Beschluss OG ZH III. Strafkammer vom 10. Juni 2011, E. II/3; je m.H. auf SPORI, in AJP 2008, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutz-

- 8 - würdigen Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, S. 147 ff., 151 f.).

b) Mit Bezug auf den Beschwerdeführer 2 ist vorab nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht konkret behauptet, dass bzw. inwiefern er durch die an ihn gerichtete Zeugenvorladung direkt und unmittelbar in seinen eigenen Rechten betroffen sein soll. Gegen die Zeugenvorladung wird - wie erwähnt - in der Beschwerde ausschliesslich vorgebracht, dass mit der beabsichtigten Einver- nahme keine sachdienlichen Informationen für das Straf- oder Einziehungsverfah- ren erhältlich gemacht werden könnten. In diesen Beschwerdevorbringen können aber keine Tatsachen gesehen werden, die den Beschwerdeführer 2 - wenn sie zutreffen sollten - als im Sinne des Gesetzes in seinen Rechten unmittelbar und direkt betroffen erscheinen lassen (vgl. GUIDON, a.a.O., N 102 und dortige Bei- spiele für beschwerdefähige Verfahrenshandlungen im Bereich Zeugeneinver- nahmen; vgl. auch Art. 174 Abs. 2 StPO). Soweit der Beschwerdeführer 2 die Aufhebung der Zeugenvorladung vom 5. Dezember 2012 verlangt, ist auf die Be- schwerde mangels Beschwer daher nicht einzutreten.

c) Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 erscheint es ebenfalls als frag- lich, ob sie durch die Zeugenvorladung direkt und unmittelbar in ihren eigenen Rechten betroffen ist. Im jetzigen Verfahrensstadium ist noch völlig offen, ob bzw. inwieweit auf die - mittlerweile stattgefundene - Zeugeneinvernahme (vgl. E. I/3/f) zum Nachteil der Beschwerdeführerin 1 überhaupt abgestellt wird. Die Frage der (unmittelbaren und direkten) Beschwer kann jedoch offen gelassen werden. Das rechtlich geschützte Interesse der Beschwerdeführerin 1 an der Aufhebung der Zeugenvorladung erscheint jedenfalls aktuell nicht gegeben, da die Einvernahme bereits erfolgt ist und naturgemäss nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Ist - wie vorliegend - kein Fall gegeben, in dem ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses abgesehen werden kann, lässt sich ein Nichteintreten nur rechtfertigen, wenn die Rechtmässigkeit des angefochtenen Hoheitsaktes anderweitig überprüft werden kann. Wie gesagt ist es im jetzigen Verfahrensstadium noch völlig offen, ob bzw. inwieweit auf die Zeugeneinver- nahme zum Nachteil der Beschwerdeführerin 1 abgestellt wird. Falls es zu einer

- 9 - Anklage kommen sollte, würde ihr die Möglichkeit einer Rechtmässigkeitskontrolle der fraglichen Zeugenvorladung bzw. -einvernahme als beschuldigte Person je- denfalls noch offen stehen, könnte sie doch die vorliegend vorgebrachten Ein- wände im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ohne ersichtlichen Rechts- nachteil (nochmals) geltend machen. Soweit die Beschwerdeführerin 1 die Aufhe- bung der Zeugenvorladung vom 5. Dezember 2012 verlangt, ist auf die Be- schwerde daher mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.

3. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde bezüglich der Editionsverfü- gung und der Zeugenvorladung nicht einzutreten, da den Beschwerdeführern 1 und 2 das erforderliche Rechtsschutzinteresse und damit die Rechtsmittellegiti- mation fehlt.

4. Die Beschwerdeführer wenden in ihrer Replik abschliessend ein, der (da- malige) Kammerpräsident, der das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen habe, erscheine bei objektiver Betrachtung als befangen, weil er nicht bereit gewesen sei, zuerst die Rechtmässigkeit der Zeugenvorladung zu prüfen (vgl. vorstehend E. I/3/d; Urk. 20 S. 11). Es ist unklar, ob darin ein for- melles Ausstandsbegehren erblickt werden sollte. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, da der vorliegende Erledigungsentscheid aus organisatorischen Gründen (Neukonstituierung der Kammer per 1. Januar 2013) ohnehin in einer anderen Besetzung ergeht. III. Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt auch die Partei, auf de- ren Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden damit den Beschwerdeführern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischen Haftung für den gesamten Betrag auferlegt (Art. 418 Abs. 1 und 2 StPO).

- 10 - Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin für ihren Aufwand im Be- schwerdeverfahren wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht am Ende des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. Die Kosten des Be- schwerdeverfahrens werden den Beschwerdeführern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen aus- gerichtet.

4. Schriftliche Mitteilung an: − RAin Dr. iur. X._____ (dreifach, für sich und zuhanden der Beschwer- deführer 1 und 2; per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (unter Rücksendung der Untersuchungsakten; gegen Empfangsbestätigung) − Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.

- 11 - Zürich, 19. April 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiber: lic. iur. Th. Meyer lic. iur. L. Künzli