UH120181

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH120181-O/U/bee Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Präsident, lic. iur. W. Meyer und Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin Dr. B. Stump Wendt Beschluss vom 11. September 2012 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin betreffend Akteneinsicht Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

30. Mai 2012, F-1/2012/1417

- 2 - Erwägungen: I.

1. Mit Schreiben vom 4. Mai 2012 stellte der Verteidiger von A._____ (Beschwerdeführer), Rechtsanwalt lic. iur. X._____, bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerdegegnerin) ein Gesuch um Akteneinsicht im Verfahren mit der Unt.Nr.SB/2012/799 (Urk. 3/2).

2. Mit Verfügung vom 30. Mai 2012 wurde das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO des Beschwerdeführers dahingehend einge- schränkt, dass seinem Gesuch um Einsicht in die Akten in Bezug auf die gesam- ten Untersuchungsakten einstweilen nicht stattgegeben wurde. Sodann wurde diese Einschränkung des rechtlichen Gehörs bis zur Befragung des Beschwerde- führers zeitlich beschränkt (Urk. 3/1).

3. Mit Eingabe vom 5. Juni 2012 (Urk. 2) reichte der Verteidiger des Be- schwerdeführers fristgerecht Beschwerde ein und beantragte Folgendes: "1. Dem Beschwerdeführer sei vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren.

2. Eventualiter sei lediglich dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren.

3. Subeventualiter sei dem Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertre- ter Akteneinsicht in die eigenen Aussagen und den Polizeirapport zu gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."

4. Mit Verfügung vom 11. Juni 2012 wurde die Beschwerdeschrift (Urk. 2 sowie Urk. 3/2) in Kopie der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme innert 10 Tagen übermittelt (Urk. 6).

- 3 -

5. Mit Scheiben vom 6. Juni 2012 (recte: wohl späteren Datums, Eingang bei der hiesigen Kammer am 18. Juni 2012, Urk. 8) liess sich die Beschwerde- gegnerin fristgerecht vernehmen und stellte folgende Anträge:

1. Abweisung der Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die Verfü- gung der Beschwerdegegnerin vom 30. Mai 2012

2. Bestätigung der Verweigerung der Akteneinsicht

6. Mit Schreiben vom 6. Juli 2012 nahm der Beschwerdeführer fristge- recht replicando Stellung zur Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin (Urk. 12).

7. Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 wurde die Replik des Beschwerdefüh- rers (Urk. 12) in Kopie der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme innert 10 Ta- gen übermittelt (Urk. 14). Die Beschwerdegegnerin teilte mit Eingabe vom 12. Juli 2012 mit, dass sie auf eine Duplik verzichte (Urk. 16). II.

1. Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung der Einschränkung des rechtlichen Gehörs im Wesentlichen aus, bei Gutheissung des Gesuchs be- stünde die konkrete Gefahr, der Verteidiger des Beschwerdeführers könnte Letz- terem ebenfalls Akteneinsicht gewähren und das Interesse an einer unbeeinfluss- ten Beweisabnahme wiege höher als das Interesse des Rechtsvertreters des Be- schwerdeführers die Akten bereits vorgängig der Beweisabnahme einzusehen. Dies auch unter dem Aspekt, dass ihm nach Durchführung der Beweisabnahmen die Einsicht in die gewünschten Akten gewährt werde und das Recht, danach noch Ergänzungsfragen zu stellen, gewahrt sei (Urk. 3/1).

2. Der Beschwerdeführer liess in seiner Beschwerdeschrift im Wesentli- chen ausführen, entgegen dem Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 StPO, wonach den Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft Ein- sicht in die Akten zu gewähren sei und dieser Gesetzestext in der Literatur dahin- gehend interpretiert werde, dass sich die im zweiten Halbsatz der Gesetzesbe-

- 4 - stimmung genannte Präzisierung "durch die Staatsanwaltschaft" nicht nur auf die Erhebung von Beweisen, sondern auch auf die erste Einvernahme beziehe, gebe es auch andere Meinungen von Rechtsgelehrten, die propagierten, Akteneinsicht sei bereits nach der ersten polizeilichen Einvernahme zu gewähren. Als Begrün- dung würde das zeitlich frühere Akteneinsichtsrecht im zwangsmassnahmenge- richtlichen Haftverfahren angefügt, welchem allerdings nur eine summarische Be- fragung durch die Staatsanwaltschaft vorausgehe. Weiter führt der Verteidiger des Beschwerdeführers aus, dass auch als erste Einvernahme im Sinne von Art. 101 StPO gelte, wenn der Beschuldigte dabei seine Aussage verweigere, was dazu führen müsse, dass ein Rechtsvertreter einem Beschuldigten raten müsse, die Aussage bei der ersten Einvernahme zu verweigern, um daraufhin Aktenein- sicht zu erhalten, was nicht Sinn der Sache sein könne. Weiter könne mit der Aus- legung, wonach erst nach der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme Ak- teneinsicht zu gewähren sei, die Akteneinsicht gar über Monate oder Jahre ver- weigert werden, wenn keine Hafteinvernahme stattfinde und die Einvernahmen an die Polizei delegiert würden. Sodann beanstandet der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, die Be- schränkung der Akteneinsicht aufgrund von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO. Gemäss dieser Norm müsse ein begründeter Verdacht bestehen, eine Partei könne ihre Rechte missbrauchen. Ein solcher Vorwurf könne der Verfügung vom 30. Mai 2012 nicht entnommen werden. Eine wirkungsvolle Verteidigung sei zudem nur möglich, wenn Akteneinsicht bestehe. Demzufolge empfehle sich die Akteneinsicht frühzeitig zuzulassen und die Einschränkung zurückhaltend anzuwenden. Sodann stehe das Akteneinsichtsrecht den Parteien und den Rechtsbei- ständen gleichermassen und je selbständig zu. Das hindere aber nicht daran, das Akteneinsichtsrecht dahingehend zu beschränken, als dass dieses lediglich dem Rechtsbeistand zu gewähren sei und diesem gleichzeitig zu verbieten, Aktenein- sicht mittelbar und unmittelbar der beschuldigten Person zu gewähren.

- 5 - Schliesslich moniert der Rechtsbeistand des Beschwerdeführers auch die Verweigerung des Akteneinsichtsrechts im Umfang. Insbesondere beanstandet er auch die Verweigerung der Einsicht in die dem Beschwerdeführer bekannten poli- zeilichen Rapporte und Einvernahmen (Urk. 2).

3. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2012 brachte die Beschwerde- gegnerin im Wesentlichen vor, auch in einem zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahren habe die Staatsanwaltschaft die Möglichkeit das Akteneinsichtsrecht zu beschränken, indem es dem Zwangsmassnahmengericht nicht sämtliche Akten zur Einsicht vorlegt, wenn dies der Untersuchungszweck erfordere. Im vorliegenden Verfahren seien zudem beide Kontrahenten noch nicht von der Staatsanwaltschaft befragt worden, weshalb der Einwand, vor einem zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahren finde nur eine summarische Befra- gung durch die Staatsanwaltschaft statt, unbehelflich sei. Sodann seien spontane Reaktionen von Beschuldigten etc. auf Vorhalte, die ihnen vor der ersten Befragung durch die Staatsanwaltschaft noch nicht bekannt waren, für die Strafuntersuchung unablässig, um sich ein konkretes und unbeein- flusstes Bild von Tatabläufen zu machen. Für die Wahrheitsfindung ebenfalls hilf- reich seien spontane, aus eigener Erinnerung gemachte Aussagen von Verfah- rensbeteiligten. Eine solche unbeeinflusste Aussage sei aber nicht mehr möglich, wenn sich ein Beschuldigter vorgängig ein Bild darüber machen könne, was die Gegenpartei ausgesagt habe. Dadurch wäre auch die Verwertbarkeit oder der Beweiswert einer ersten Aussage von einem Beschuldigten betroffen, da bei Aus- sagen nach Einsichtnahme in die Akten die Objektivität der Aussage des Be- schuldigten in Frage gestellt sei. Die Beschränkung der Akteneinsicht ergebe sich im vorliegenden Fall alleine schon nach einer summarischen Durchsicht der Befragungen der beiden Beteilig- ten. So sei es wertvoller, unbeeinflusste Befragungen von Beschuldigten durch- führen zu können, als Auswendiggelerntes (eigene polizeiliche Befragung) abzu- fragen (Urk. 8).

- 6 -

4. Der Replik des Beschwerdeführers vom 6. Juli 2012 lässt sich - nebst Bemerkungen zum Aussageverweigerungsrecht eines Beschuldigten im Allge- meinen und der Protokollierungsusanz im Kanton Zürich und der Verwertbarkeit solcher Protokolle (vor allem in polizeilichen, anwaltlich unbegleiteten Einvernah- men) - nichts zusätzlich Wesentliches zum konkret strittigen Akteneinsichtsrecht entnehmen.

5. Soweit erforderlich, d.h. für die Entscheidfindung notwendig, ist nach- folgend auf die Begründung der Beschwerdegegnerin und die Vorbringen des Be- schwerdeführers einzugehen. III. 1.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ergeht aus Artikel 29 der Bun- desverfassung, aus Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sowie aus Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO und Art. 107 StPO. Als Be- standteil des rechtlichen Gehörs gewährt Art. 107 lit. a StPO das Recht zur Ak- teneinsicht. Dieses ist den Parteien gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft zu gewähren; damit ist die Staatsanwaltschaft - unter dem Vorbehalt von Art. 108 StPO - verpflichtet, ein Gesuch um Akteneinsicht nach diesem Zeitpunkt zu genehmigen, während die Zulassung einer früheren Einsicht in ihrem pflichtgemässen Ermessen liegt (Bommer, Parteirechte der beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung in: recht 2010 S. 196 f., S. 205). Die Verfahrensleitung entscheidet über die Akteneinsicht. Sie trifft die erforderlichen Massnahmen, um Missbräuche und Verzögerungen zu verhindern und berechtigte Geheimhaltungsinteressen zu schützen (Art. 102 Abs. 1 StPO). Die Akten sind am Sitz der betreffenden Straf- behörde oder rechtshilfeweise bei einer anderen Strafbehörde einzusehen. Ande- ren Behörden sowie den Rechtsbeiständen der Parteien werden sie in der Regel zugestellt (Art. 102 Abs. 2 StPO).

- 7 - Als erste Einvernahme gilt jene der Staatsanwaltschaft (vgl. dazu ausführlich unten III. 3.1. f.), anlässlich welcher die beschuldigte Person zu allen zu untersu- chenden Sachverhalten erstmals befragt wird, wobei sich die Einvernahme über mehrere Einvernahmetermine erstrecken kann (Art. 158 StPO). Unter den Begriff "übrige wichtigste Beweise" fallen beispielsweise die Einvernahme der Hauptbe- lastungszeugen, die Edition von relevanten Unterlagen sowie das Einholen krimi- naltechnischer Berichte oder Gutachten über entscheidwesentliche Tatfragen (Markus Schmutz in: Basler Kommentar zur schweizerischen Strafprozessord- nung, Basel 2011, N 15 zu Art. 101). 1.2. Eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs im Allgemeinen bzw. des Anspruchs auf Akteneinsicht im Konkreten ist gemäss Art. 108 StPO möglich, wenn der begründete Verdacht besteht, eine Partei missbrauche ihre Rechte (Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO), oder dies für die Sicherheit von Personen oder zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen erforderlich ist (Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO). Ein Missbrauchsverdacht ist gemäss Schmutz u.a. bei Kollusionshandlungen (insb. Beeinflussung anderer Personen oder die Einwir- kung auf Spuren oder Beweismittel) zu bejahen (BSK StPO-Schmutz, Art. 101 N 18). Anderer Ansicht: Bommer, a.a.O., S. 207, für den die Gefährdung des Ver- fahrens- oder Untersuchungszwecks durch die Akteneinsicht, etwa in Gestalt von Kollusionsgefahr, nicht ausreicht für ihre Einschränkung unter dem Titel "Rechts- missbrauch". Der Botschaft lässt sich zur Thematik der Kollusionsgefahr im Zu- sammenhang mit Art. 108 StPO nichts entnehmen. Allerdings stützt Bommer die Fälle von Kollusionsgefahr auf Art. 101 StPO ab, indem er die Einschränkung des Akteneinsichtsrecht aufgrund des Passus' "wichtige Beweiserhebungen" zulässt. 1.3. Eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts muss mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein und ist im Verlauf der Untersuchung flexi- bel zu handhaben. Dabei ist zwischen dem Interesse der Staatsanwaltschaft, die Untersuchung möglichst ungestört führen zu können, sowie dem Interesse der beschuldigten Person auf eine wirkungsvolle Verteidigung zur Wahrheitsfindung abzuwägen. Das unter einigen der bisherigen kantonalen Strafprozessordnungen erwähnte "gefährdete Verfahrensinteresse" bzw. "die Gefährdung des Verfahrens-

- 8 - oder Untersuchungszwecks" stellt nach der eidgenössischen Strafprozessord- nung keinen ausreichenden Verweigerungsgrund mehr dar (BSK StPO-Schmutz N 20 f. zu Art. 101 StPO; Bommer, a.a.O., S. 207; Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, SR 05.092, BBl 2006 1164; sie- he zum Ganzen auch Häfliger/Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskon- vention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 225). 2.1. Die Beschwerdegegnerin begründet die Verweigerung der Aktenein- sicht in ihrer Verfügung vom 30. Mai 2012 vor allem damit, dass eine Beweisab- nahme noch nicht stattgefunden habe und somit das Interesse an einer unbeein- flussten Beweisabnahme höher zu gewichten sei, als das Akteneinsichtsrecht des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers. Dies auch unter dem Aspekt, dass bei Gutheissung des Gesuchs die konkrete Gefahr bestünde, der Verteidiger des Be- schwerdeführers könnte Letzterem ebenfalls Akteneinsicht gewähren. Sodann er- folgt der Hinweis, dass nach Durchführung der Beweisabnahmen die Einsicht in die gewünschten Akten gewährt werde. Dabei stützt die Beschwerdegegnerin die Verweigerung auf Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO ab (Urk. 3/1). 2.2. Wie bei den theoretischen Abhandlungen ausgeführt, bedarf es für die Einschränkung des rechtlichen Gehörs aufgrund von Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO, eines begründeten Verdachts, eine Partei missbrauche ihre Rechte. In der Lehre wird dazu weiter gefordert, dass es für den Missbrauchsverdacht konkreter An- haltspunkte bedarf (Hans Vest/Salome Horber in: Basler Kommentar zur schwei- zerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 5 zu Art. 108 StPO; "begründeter Verdacht", BBl 2006 1164). Auch Bommer fordert - wie oben bereits kurz erwähnt

- dass nur dann von einem Missbrauch gesprochen werden kann, wenn die Ak- teneinsicht zu Zwecken verwendet wird, für die sie unter keinen Umständen ge- dacht ist, wobei er anmerkt, dass in der Praxis dazu nur schwer Beispiele denkbar seien. Die Gefährdung des Verfahrens- oder Untersuchungszwecks durch die Ak- teneinsicht, etwa in Form von Kollusionsgefahr reiche nicht aus für ihre Ein- schränkung unter dem Titel "Rechtsmissbrauch". Insofern komme eine Schmäle- rung des Einsichtsrechts nur unter den Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 1

- 9 - StPO infrage, falls die Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise noch ausstehe (Bommer, a.a.O., S. 207). 2.3. Anhand der Begründung der Einschränkung des Akteneinsichtsrechts durch die Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit der Beschwerdefüh- rer und/oder sein Rechtsvertreter einen konkreten Anlass für einen Missbrauch gesetzt hätten. So fehlt in der Verfügung vom 30. Mai 2012 auch jeglicher Vorwurf diesbezüglich. Allein der Umstand, dass ein Rechtsvertreter seinem Klienten po- tentiell auch Akteneinsicht gewähren könnte, reicht zur Begründung eines Miss- brauchs gemäss Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO nicht aus. Vielmehr würde ein solcher Wissensstand des Beschwerdeführers erneut Fragen der Verdunkelung tangie- ren, denn einen Rechtsmissbrauch im Sinne obiger Ausführungen begründen. Er- gänzend sei noch der Hinweis angebracht, dass selbst im Falle von Missbrauchs- verdacht, der Rechtsvertreter gemäss Art. 108 Abs. 2 StPO selbst Anlass für die Beschränkung geben müsste. Auch diesbezüglich ist den Akten nichts zu ent- nehmen. 2.4. Aufgrund des Ausgeführten ist folglich nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer die Aktenein- sicht unter Anwendung von Art. 108 StPO verweigert hat. In diesem Punkt ist so- mit den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde vom 5. Juni 2012 zu folgen (Urk. 2 S. 5 f. Ziff. 10. f.). 2.5. Allerdings setzt sich die Beschwerdeschrift auch konkret mit der Be- stimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO auseinander (vgl. zu den theoretischen Aus- führungen zu Art. 101 StPO oben unter III.1.1.). Die Einschränkung des Aktenein- sichtsrecht in zeitlicher Hinsicht gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO geht als lex specia- lis Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO vor. Somit bleibt Art. 108 Abs. 1 lit a StPO für die von Art. 101 Abs. 1 StPO nicht genannten Fälle massgebend (BSK StPO- Schmutz, N 18 zu Art. 101 StPO). Eine Einschränkung des Akteneinsichtsrechts kann sich hingegen aufgrund von Art. 101 Abs. 1 StPO ergeben. 3.1. In Abs. 1 von Art. 101 StPO wird festgelegt, dass die Parteien spätes- tens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung

- 10 - der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen können, wobei Art. 108 StPO vorbehalten wird. Von ei- nem unbedingten Anspruch auf Gewährung der Akteneinsicht vor der ersten Ein- vernahme ist mithin eindeutig nicht die Rede. Das Bundesgericht hatte im Ent- scheid 1B_261/2011 (Urteil vom 6. Juni 2011 = BGE 137 IV 172) den Fall einer beschuldigten Person zu beurteilen, welche unter anderem geltend machte, aus Art. 159 StPO wonach die Verteidigung bei der ersten polizeilichen Einvernahme anwesend sein dürfe, ergebe sich, dass sie das Recht auf Akteneinsicht habe, weil ansonsten das Anwesenheitsrecht keinen Sinn mache. Das Bundesgericht hielt fest, es gehe in diesem Stadium des Verfahrens darum, die beschuldigte Person über das Strafverfahren und den Tatvorwurf zu orientieren. Gestützt da- rauf verfüge sie über die notwendigen Informationen um entscheiden zu können, ob sie aussagen und am Verfahren mitwirken wolle oder nicht. Somit habe die beschuldigte Person vor ihrer ersten polizeilichen Einvernahme keinen Anspruch auf Einsicht in die Akten des Strafverfahrens (E. 2.3). Sie erleide keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, wenn die Akteneinsicht in diesem Verfahrens- stadium verweigert werde. Nur im Haftverfahren vor dem Zwangsmassnahmenge- richt hat die verdächtigte Person Anspruch auf Akteneinsicht im Sinne von Art. 225 Abs. 2 StPO. Aus dem Recht auf einen Anwalt der ersten Stunde lässt sich folglich nach Rechtsprechung und Lehre kein Anspruch auf Akteneinsicht vor der ersten Einvernahme ableiten (Entscheid des Bundesgerichts 1B_261/2011 vom 6. Juni 2011, E. 2.3 und E. 2.5 m.w.H., sowie BSK StPO-Schmutz, N 14 zu Art. 101 StPO). 3.2. Gemäss dem Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 StPO ist - unter Vorbehalt von Art. 108 StPO - der beschuldigten Person das Recht auf Akteneinsicht spä- testens dann zu gewähren, wenn durch die Staatsanwaltschaft (vgl. zur Abgren- zung zwischen der ersten staatsanwaltschaftlichen von den polizeilichen Einver- nahmen BSK StPO-Schmutz N 14 zu Art. 101 StPO) die erste Einvernahme durchgeführt worden ist und die übrigen wichtigsten Beweise erhoben worden sind. Vor der Erhebung der wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft hat die Partei keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Die Staatsanwaltschaft gewährt in-

- 11 - soweit Akteneinsicht nach pflichtgemässem Ermessen (Entscheid des Bundesge- richts 1B_326/2011 vom 30. August 2011). 3.3. Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass - aus Gründen einer wir- kungsvollen Verteidigung - eine Zurückhaltung bei der Einschränkung des Akten- einsichtsrechts wünschenswert sei und eine Einsicht in einem frühen Verfahrens- stadium auch von der Lehre gefordert werde (Urk. 2 Ziff. 12). In der Tat erwähnt die Botschaft den Fall, dass u.U. zusätzliche Zeugeneinvernahmen stattzufinden haben, weil dem Verteidiger - mangels zuvor erfolgter Akteneinsicht - die Basis für Ergänzungsfragen gefehlt hatte (BBl 2006 1161). Auch in der Literatur finden sich kritische Stimmen, die erklären, dass "der Entscheid der Staatsanwaltschaft des Augenmasses" bedürfe "und dass übermässige Zurückhaltung bei der Gewäh- rung der Akteneinsicht nicht am Platz" sei (BSK StPO-Schmutz N 16 zu Art. 101 StPO). Doch differenziert die Lehre bezüglich der beiden Hauptkriterien von Art. 101 StPO, indem betr. dem Kriterium der "ersten Einvernahme" ein bedeutend geringeren Interpretationsspielraum vorliege, denn betr. dem Kriterium "der wich- tigsten "Beweise" (BSK StPO-Schmutz N 16 zu Art. 101 StPO). 3.4. Vorliegend geht aus den Akten hervor, dass mit dem Beschwerdefüh- rer bis anhin keine untersuchungsrichterliche Einvernahme im Sinne von Art. 158 StPO durchgeführt wurde (Urk. 9). So nachvollziehbar der Wunsch der Verteidi- gung an einem möglichst frühen Zeitpunkt der Akteneinsicht ist, so verständlich ist auch die Absicht der Staatsanwaltschaft aus Gründen des Untersuchungszwecks eine möglichst unbeeinflusste Befragung mit den div. Parteien durchführen zu können. In diesem Spannungsfeld der konträren Verfahrensinteressen und - garantien setzt Art. 101 Abs. 1 StPO die Leitlinien fest und stattet die Staatsan- waltschaft mit pflichtgemässem Ermessen aus, Akteneinsicht bereits in einem früheren Zeitpunkt zu gewähren. Solange allerdings die Kriterien von Art. 101 Abs. 1 StPO - wie im vorliegenden Fall - eingehalten werden, besteht rechtlich kein Anlass die Haltung der Beschwerdegegnerin in diesem Punkt zu kritisieren. 4.1. Die "erste Einvernahme" der beschuldigten Person durch die Staats- anwaltschaft gilt selbst dann als durchgeführt, wenn sie aus Sicht der Staatsan- waltschaft nicht ergiebig verlaufen ist oder wenn die beschuldigte Person die Aus-

- 12 - sagen verweigert (BSK StPO-Schmutz, N 14 zu Art. 101 StPO; Bommer, a.a.O, S. 206 f.). Die erste Einvernahme kann sich bei umfangreichen Sachverhalten auch über mehrere Einvernahmetermine erstrecken, wenn diese notwendig sind, damit die beschuldigte Person zu sämtlichen zu untersuchenden Sachverhalten erstmals befragt werden kann. Unter die Erhebung der "übrigen wichtigsten Be- weise" fallen beispielsweise die Einvernahme der Hauptbelastungszeugen (BSK StPO-Schmutz, N 18 zu Art. 101 StPO; Entscheid des Bundesgerichts 1B_326/2011 vom 30. August 2011, E. 2.3; Bommer, a.a.O., S. 206, Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 2 f. zu Art. 101 StPO; vgl. zum Ganzen auch Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen vom 13. April 2012, BK 12 35). 4.2. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wendet ein, Konsequenz dieser Rechtsprechung sei, dass ein Rechtsvertreter einem Beschuldigten raten müsse, bei der ersten Einvernahme die Aussage zu verweigern, um daraufhin Ak- teneinsicht zu erhalten (Urk. 2 S. 5 Ziff. 8.). Berücksichtigt man die Rechtspre- chung, wonach eine verweigerte Einvernahme ebenfalls als "erste Einvernahme" im Sinne von Art. 101 Abs. 1 StPO zu gelten hat, so könnte dieser Schluss nahe Liegen, er verkennt allerdings, dass nebst dem Element der "ersten Einvernahme" auch noch das Kriterium der "übrigen wichtigsten Beweise" erfüllt sein muss, um einen obligatorischen Anspruch auf Akteneinsicht durchzusetzen. Die Verweige- rung der Aussage kann somit direkten Einfluss auf das übrige Beweiserhebungs- verfahren haben (im Ansatz ähnlich: Bommer, a.a.O. S. 206), so dass es jedem Rechtsvertreter überlassen ist, zu entscheiden, ob ihm diese Verteidigungsstrate- gie einen früheren Zeitpunkt der Akteneinsicht beschert oder nicht. 5.1. Weiter folgt aus Art. 101 Abs. 1 StPO sowie Art. 102 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art 61 StPO, dass die Gewährung der Akteneinsicht im Vorverfah- ren nach Art. 299 ff. StPO immer Sache der Staatsanwaltschaft ist. Die Polizei gewährt keine Akteneinsicht, wobei Ausnahmen bei Delegationen i.S.v. Art. 312 StPO und der nach Art. 307 Abs. 4 StPO ohne Rapporterstattung an die Staats- anwaltschaft bei der Polizei verbleibenden Akten denkbar sind, so vor allem wenn die Staatsanwaltschaft die Polizei anweist, Akteneinsicht zu gewähren. Im letzt-

- 13 - genannten Fall von Art. 307 Abs. 4 StPO dürfte es übrigens angebracht sein, dass die Staatsanwaltschaft darüber im Einvernehmen mit der Polizei generelle Weisungen erlässt (Schmid, a.a.O., N 6 zu Art. 101 StPO). 5.2. Wenn also der Beschwerdeführer monieren lässt, dass die Aktenein- sicht über Monate oder gar Jahre verweigert werden könne, wenn eine Delegation der Ermittlungsarbeit an die Polizei stattfinde (Urk. 2 S. 5 Ziff. 9), so kann diese Meinung aufgrund des Gesagten nicht geteilt werden. Im Übrigen wäre eine sol- che Auslegung des Gesetzes auch mit Art. 312 Abs. 2 StPO nur schwer zu ver- einbaren, kommen doch den Verfahrensbeteiligten bei delegierten polizeilichen Einvernahmen die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen würden. Es ist kaum zu begründen, weshalb in der Lehre diesbezüglich vor allem Art. 147 StPO (Teilnahmerechte) Erwähnung findet und die Akteneinsicht, sofern sie berücksichtigt wird, nur im Zusammenhang mit der Privatklägerschaft und berufend auf Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO genannt wird (Schmid, a.a.O. N 13 zu Art. 312 StPO; Esther Omlin in: Basler Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, N 16 zu Art. 312 StPO).

6. Auch das Argument die Akteneinsicht könne bei fehlender Hafteinver- nahme über "Monate oder gar Jahre" verweigert werden (Urk. 2 S. 5 Ziff. 9 und S. 4 Ziff. 7), ist im Sinne der Erkenntnisse, dass Akteneinsicht dann zu gewähren ist, wenn die Bedingungen von Art. 101 Abs. 1 StPO nicht mehr zutreffen und sofern kein Missbrauch im Sinne von Art. 108 StPO vorliegt, nicht nachzuvollziehen. Zwar ist es richtig, dass bei Hafteinvernahmen Akteneinsicht zu einem früheren Zeitpunkt zu gewähren ist (Art. 225 Abs. 2 StPO), doch ist der Umfang dieses Ak- teneinsichtsrechts in aller Regel aufgrund der kurzen Verfahrensdauer geschmä- lert, weshalb eine Einsicht in Haftakten nicht denselben Wissenstand vermitteln kann, wie die Akteneinsicht in die Akten des staatsanwaltschaftlichen Vorverfah- rens. Zwar wird teilweise auch in der Lehre auf diesen "Notnagel" im Falle eines inhaftierten Beschuldigten hingewiesen, doch wird in diesem Zusammenhang auch erwähnt, dass ein Einblick nur für die in diesem Verfahren notwendigen Ak- ten möglich ist (Bommer, a.a.O., S. 206). Unter diesem Aspekt sind die Einwände der Beschwerdegegnerin, wonach Haftakten vornehmlich nur soviel Sachver-

- 14 - haltsinformationen beinhalten, dass sich ein Bild betr. eines hinreichenden Tat- verdachts ergibt und demzufolge die Akten nicht umfassend an das Zwangs- massnahmengericht weitergeleitet werden müssen, was zur Folge habe, dass auch der beschuldigten Partei nur eine beschränkte Akteneinsicht gewährt werde (Urk. 8 S. 2), zutreffend. Insgesamt kann die Meinung des Beschwerdeführers, aus dem Umstand, dass im Zwangsmassnahmenverfahren in einem früheren Zeitpunkt Akteneinsicht gewährt werde, habe zur Folge, auch im übrigen Vorver- fahren bereits in einem früheren Zeitpunkt Akteneinsicht zu gewähren sei, nicht geteilt werden. Dafür spricht auch der Umstand, dass eine drohende Haftsituation für einen Beschuldigten mit einem wesentlich grösseren Eingriff in seine Freiheits- rechte verbunden ist, als eine Einleitung eines Vorverfahrens ohne Zwangsmass- nahmen, so dass auch die Verteidigungsrechte im Rahmen der Güterabwägung im zwangsmassnahmengerichtlichen Haftverfahren zu einem früheren Zeitpunkt umfassender zu gewähren sind. Aus dieser unterschiedlichen Situation eines Be- schuldigen rechtfertigt sich auch das Akteneinsichtsrecht in den verschiedenen Verfahren unterschiedlich zu gewichten. 7.1. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht sodann geltend, der Umstand, dass das Akteneinsichtsrecht den Parteien und den Rechtsbeiständen gleichermassen und selbständig zustehe, ermögliche, das Akteneinsichtsrecht le- diglich der beschuldigten Person gegenüber zu beschränken. Es könne somit dem Rechtsbeistand gewährt und diesem gleichzeitig verboten werden, die Ak- teneinsicht mittelbar oder unmittelbar der beschuldigten Person zu gewähren (Urk. 2 S. 6 Ziff. 13). 7.2. In der Tat wird in der Literatur einhellig die Meinung vertreten, unter dem Begriff "Partei" in Art. 101 Abs. 1 StPO sowohl die beschuldige Person als auch ihre Rechtsvertreter. So steht die Akteneinsicht den Parteien und ihren Rechtsbeiständen gleichermassen und je selbständig zu (BSK StPO-Schmutz N 6 zu Art. 101 StPO; Schmid, a.a.O. N 8 zu Art. 101 StPO). Sodann wird in Art. 108 Abs. 2 StPO eine Einschränkung des rechtlichen Gehörs gegenüber eines Rechtsbeistandes nur dann als zulässig erklärt, wenn dieser selbst Anlass für ei-

- 15 - ne Beschränkung liefert und dadurch eine unterschiedliche Behandlung zwischen Beschuldigtem und seinem Rechtsbeistand bezüglich Akteneinsicht ermöglicht. 7.3. Die Argumentation des Beschwerdeführers lässt allerdings ausser Acht, dass selbst wenn man davon ausgeht, dass dem Rechtsvertreter aufgrund von Art. 101 Abs. 1 StPO ein selbständiger Anspruch auf Akteneinsicht zusteht, die allgemeinen Voraussetzungen dieser Norm auch für den Rechtsvertreter gel- ten. So kann die Akteneinsicht auch diesem gegenüber eingeschränkt werden, solange die erste staatsanwaltschaftliche Einvernahme noch nicht stattgefunden hat, und solange die wichtigsten Beweise noch nicht erhoben wurden. Wie bereits unter III.2.4. ausgeführt, ist Art. 101 Abs. 1 StPO eine Spezialbestimmung, die Art. 108 StPO vorgeht. Das in Abs. 2 von Art. 108 StPO beschriebene Splitting zwi- schen Rechtsbeistand und beschuldigter Partei und der in Abs. 3 beschriebene Grundsatz der Verhältnismässigkeit bezieht sich in erster Linie auf die Ausnah- men von Art. 108 Abs. 1 StPO unter welchen das rechtliche Gehör eingeschränkt werden kann; folglich also auf die Fälle des Rechtsmissbrauchs oder auf Sachla- gen die die Sicherheit von Personen oder die Wahrung von Geheimhaltungsinte- ressen tangieren. Im Zusammenhang mit diesem vorgezogenen Akteneinsichts- recht zu Gunsten des Rechtsbeistandes finden sich in der Lehre sodann auch di- verse kritische Stimmen. So spricht Bommer von einer möglichen "Beschädigung des Vertrauensverhältnisses" und auch eine Weisung im Sinne von Art. 102 StPO vertiefe den Eingriff in das Verhältnis zwischen Verteidiger und Klienten um eine weitere Stufe. Ein Schweigegebot nach Art. 73 Abs. 2 StPO erachtet Bommer gar als unzweckmässig, da gemäss Satz 2 dieser Norm eine Befristung erforderlich wäre, sodass damit nichts gewonnen werde (Bommer, a.a.O., S. 207). Auch Schmutz erachtet - rekurrierend auf weitere Autoren - die Praktikabilität solcher Aufsplittungen grundsätzlich als fraglich (BSK StPO-Schmutz N 20 zu Art. 101 StPO). 7.4. So wünschenswert eine frühzeitige Akteneinsicht aus Gründen der Ver- teidigung auch sein mag, eine Aufsplittung dieses Rechts zwischen Rechtsbei- stand und beschuldigter Partei lässt sich ohne die Zustimmung der Beschwerde- gegnerin aufgrund von Art. 101 Abs. 1 StPO im vorliegenden Fall nicht begrün-

- 16 - den. Die rein sachlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines obligatori- schen Akteneinsichtsrechts sind gemäss dem Wortlaut der Bestimmung klar und es liegt im pflichtgemässen Ermessen der Beschwerdegegnerin, Akteneinsicht zu einem früheren Zeitpunkt zu gewähren. Dies gilt auch gegenüber einem allfälligen separaten und vorgezogenen Akteneinsichtsrecht des Rechtsvertreters. 8.1. Sodann fordert der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zumindest Einsicht in die polizeilichen Einvernahmen des Beschwerdeführers zu erhalten, mit der Argumentation, der Beschwerdeführer kenne ja diese Protokolle bereits. Einer Verweigerung könne alsdann dadurch entgegengewirkt werden, indem der Verteidiger seinen Klienten anweist Polizeiprotokolle und Ähnliches abzuschrei- ben bevor diese unterzeichnet würden (Urk. 2 S. 6 f. Ziff. 14, Urk.12 S. 2). 8.2. Vorerst ist festzuhalten, dass Art. 101 Abs. 1 StPO der Staatsanwalt- schaft das Recht einräumt, eine erste Einvernahme mit der beschuldigten Person durchzuführen ohne dass sie dieser zuvor Akteneinsicht zu gewähren hat. Nach Ansicht des Gerichts und im Kern auch ähnlich die Argumentation der Beschwer- degegnerin in Urk. 8 S. 2, hat diese erste staatsanwaltschaftliche Einvernahme auch die Möglichkeit zu gewährleisten, dass die Staatsanwaltschaft in ihrer ersten Befragung auf die polizeilichen Einvernahmen zurückgreifen kann, indem sie bei- spielsweise durch Vorhalte zu widersprüchlichen Aussagen zusätzliche Informati- onen gewinnt. Voraussetzung für diese Möglichkeit ist, dass die beschuldigte Per- son ihre Aussagen alleine aus ihrer Erinnerung macht. Ein Aushändigen der poli- zeilichen Einvernahmen würde einen solchen ungetrübten Blick auf das reine Er- innerungsvermögen der beschuldigten Person erschweren. 8.3. Eine Abschrift der eigenen Einvernahme durch den Beschuldigten ist grundsätzlich nichts anderes als eine handschriftliche Kopie, wobei einer solchen privaten Abschrift keinerlei Beweiswert zukommt. Genauso wenig wie es üblich ist, den Parteien Kopien ihrer Aussagen zu übergeben, kann es nicht statthaft sein, private Abschriften der Einvernahmeprotokolle zuzulassen. Dies insbeson- dere dann nicht, wenn gerade die Verweigerung des Akteneinsichtsrechts im Raum steht. Dies würde den Zweck der Beschränkbarkeit des Akteneinsichts- rechts verhindern. Selbstredend steht es natürlich jeder Person frei, im Nachgang

- 17 - an eine Einvernahme das Aussageprotokoll aus der Erinnerung persönlich fest- zuhalten. 8.4. Darüber hinaus wird in der Lehre und in der Rechtsprechung klar die Meinung vertreten, dass die Polizei keine Akteneinsicht gewährt, wobei Ausnah- men bei Delegationen i.S.v. Art. 312 StPO und den nach Art. 307 Abs. 4 StPO ohne Rapporterstattung an die Staatsanwaltschaft bei der Polizei verbleibenden Akten denkbar sind (vgl. dazu unter III.3.1. und III.5.1. sowie Schmid, a.a.O., N 6 zu Art. 101 StPO). Es ist folglich auch nicht angezeigt, im Nachgang Einsicht in die polizeilichen Akten zu gewähren, solange das Verfahren noch nicht weiter fortgeschritten ist und die Staatsanwaltschaft von ihren Rechten gemäss Art. 101 Abs. 1 StPO noch keinen Gebrauch gemacht hat.

9. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Verweigerung der Akten- einsicht im Verfügungszeitpunkt mangels Vorliegen der Voraussetzung der ersten Einvernahme nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. IV. Ausgangsgemäss hat der mit seiner Beschwerde unterliegende Beschwerde- führer die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bezahlen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Aufwendungen im Be- schwerdeverfahren ist am Ende des Strafverfahrens durch die zuständige Behör- de festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 900.– festgesetzt und dem Beschwerdefüh- rer auferlegt.

- 18 -

3. Schriftliche Mitteilung an: − die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und zuhanden des Beschwerdeführers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (ad F-1/2012/1417), unter Rück- sendung der eingereichten Akten (Urk. 9), gegen Empfangsbestäti- gung

4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen erho- ben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne

14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Zürich, 11. September 2012 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Balmer Dr. B. Stump Wendt