UH120017

Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH120017-O/U/KIE Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, präsidierendes Mitglied, Dr. iur. P. Martin und lic. iur. W. Meyer sowie der Gerichtsschreiber Dr. iur. S. Christen Beschluss vom 6. Februar 2013 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Beschwerdegegnerin sowie Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Verfahrensbeteiligte betreffend Vollzug (Nachverfahren) Beschwerde gegen den Beschluss der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 5. Dezember 2011, DA110022-L

- 2 - Erwägungen: I.

1. Am 16. Juni 2005 verurteilte das Bezirksgericht Zürich A._____ wegen Wi- derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 10 Monaten Gefängnis, wovon 24 Tage durch Haft erstanden waren. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 6 aStGB an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zu- gunsten der Massnahme auf (Urk. 22/2). Am 5. Dezember 2005 erklärte das Bezirksgericht Zürich eine mit Entscheid des Ministero pubblico del cantone Ticino (Lugano) vom 24. März 2005 ausgespro- chene Strafe von fünf Tagen Haft für vollziehbar, schob den Vollzug aber zuguns- ten der am 16. Juni 2005 angeordneten Massnahme auf (Urk. 22/8). Das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich hob am 10. Juni 2010 die ambulan- te Massnahme auf. Die Verfügung blieb unangefochten. Das Amt für Justizvollzug beantragte dem Bezirksgericht den Vollzug der beiden aufgeschobenen Strafen (Urk. 22/54).

2. Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 trat das Bezirksgericht auf den Antrag nicht ein (Urk. 18/6). Dagegen führte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs am 2. Februar 2011 gut, hob den Beschluss vom 7. Oktober 2010 auf und wies die Sache an das Bezirksgericht zurück (Urk. 18/11).

3. Am 5. Dezember 2011 entschied das Bezirksgericht, dass die Reststrafe 203 Tage betrage und vollzogen werde (Urk. 4).

4. A._____ erhebt Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 2). Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 beantragt er die Aufschiebung des Vollzugs der Reststrafe. Eventualiter sei eine stationäre Massnahme nach Art. 60 StGB anzu-

- 3 - ordnen und der Vollzug der Reststrafe zu Gunsten dieser Massnahme aufzu- schieben. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Verfahrensleitung des Obergericht erteilte der Beschwerde aufschiebende Wirkung (Urk. 5). Am 20. April 2012 stellte A._____ den Antrag, er sei persönlich durch das Gericht anzuhören und es sei ihm Gelegenheit zu geben, die Begrün- dung der Beschwerde mündlich zu ergänzen (Urk. 9). Am 23. April 2012 verfügte die Verfahrensleitung, A._____ werde einstweilen nicht persönlich angehört (Urk. 11). Mit Eingabe vom 11. Mai 2012 ergänzte A._____ seine Beschwerde (Urk. 13). Darin zieht er sinngemäss den Eventualantrag auf Anordnung einer stationären Massnahme zurück. Er beantragt, ihm sei allenfalls die Weisung zu erteilen, sich während einer festzulegenden Probezeit regelmässigen Urinkontrollen zu unter- ziehen und sich im Hinblick auf die Drogenabstinenz zu bewähren. Das Bezirksgericht hat auf eine Stellungnahme verzichtet (Urk. 19). Die Staats- anwaltschaft hat sich vernehmen lassen (Urk. 24). Für den Fall eines Aufschubs des Vollzugs der Reststrafe sei A._____ eine Probezeit von mindestens vier Jah- ren anzusetzen sowie die Weisung zu erteilen, dass er sich einer Behandlung seiner Problematik zu unterziehen habe. Mit Eingabe vom 31. Mai 2012 reichte A._____ das Resultat eines Urintests vom

21. Mai 2012 ein (Urk. 25). Dazu verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stel- lungnahme (Urk. 33). In der Replik hält A._____ an seinen Anträgen fest (Urk. 34). Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme dazu verzichtet (Urk. 38). Am 19. Dezember 2012 zog das Obergericht einen Strafregisterauszug über A._____ bei (Urk. 39). Am 22. Januar 2013 erstattete die Beiständin von A._____ (Rechtsanwältin lic. iur. X2._____) einen Bericht (Urk. 41). A._____ hat dazu Stel- lung genommen (Urk. 44). Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Stellungnahme verzichtet (Urk. 43).

- 4 - II.

1. Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten (Art. 393 ff. StPO). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer beantragt, er sei persönlich durch das Gericht anzu- hören, wobei ihm Gelegenheit zu geben sei, die Begründung der Beschwerde mündlich zu ergänzen. Zwar sei das Beschwerdeverfahren grundsätzlich schrift- lich. Es sei aber kein Grund ersichtlich, weshalb ihm das rechtliche Gehör nicht mündlich gewährt werden könne. Es gehe um die zukünftigen Bewährungsaus- sichten und die bisherige persönliche Entwicklung. Zu deren Beurteilung sei der persönliche Eindruck das geeignetste Mittel (Urk. 9 S. 2). 2.2 Gemäss Art. 397 Abs. 1 StPO wird die Beschwerde in einem schriftlichen Verfahren behandelt. Die Beschwerdeinstanz kann von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei eine Verhandlung anordnen (Art. 390 Abs. 5 StPO). Massgebend für den Entscheid, ob ein mündliches Verfahren durchzuführen ist, können etwa ein im konkreten Fall erhöhtes Interesse des Gerichts sein, den Be- troffenen persönlich zu befragen, oder bei gewissen Konstellationen ein Zeitge- winn zur Gewährleistung des Beschleunigungsgebots (vgl. Andreas J. Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 1 zu Art. 397 StPO). 2.3 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird dem Beschwerdeführer nicht erstmals die Freiheit entzogen. Es geht einzig um die Fragen, ob die Reststrafe zu vollziehen oder aufzuschieben oder ob eine stationäre Massnahme anzuord- nen ist. Ein Anspruch auf persönliche Anhörung entfällt damit (vgl. Urteil 6B_298/2012 vom 16. Juli 2012 E. 3.1). Der Beschwerdeführer konnte sich im Beschwerdeverfahren schriftlich äussern. Ein erhöhtes Interesse, den Beschwer- deführer persönlich zu befragen, besteht nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht durchzuführen.

- 5 - 3. 3.1 Das Bezirksgericht erwog (Urk. 4), die ambulante Massnahme sei ungenü- gend durchgeführt worden. Dennoch sei die Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 10. Juni 2010, mit welcher die ambulante Massnahme abgebrochen worden sei, verbindlich. Der Beschwerdeführer habe Teilerfolge erzielt. Eine stationäre Massnahme sei nicht anzuordnen. Am 13. August 2010 habe der Giudice dell'applicazione della pena dem Beschwerdeführer die bedingte Entlassung aus den gemeinsam vollzogenen Tessiner Strafen vom 26. Oktober 2006,

23. November 2009 sowie 11. Januar und 1. März 2010 gewährt. Der Entscheid sei in Kenntnis des bezirksgerichtlichen Verfahrens ergangen und habe das kor- rekte Verhalten des Beschwerdeführers im Strafvollzug berücksichtigt. Weil von einer bedingten Entlassung mehr zu erwarten sei als vom Vollzug der Reststrafe, habe der Richter dem Beschwerdeführer die Weisung erteilt, seinen Wohnort bei- zubehalten und sich regelmässigen Abstinenzkontrollen zu unterziehen. Wäre es dabei geblieben, hätte dem Beschwerdeführer für den Strafrest der bedingte Voll- zug gewährt werden können. Der Beschwerdeführer sei aber mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Tessin vom 10. Mai 2011 erneut wegen Drogen- handels und Drogenkonsums zu 120 Tagen Freiheitsstrafe und einer Busse ver- urteilt worden. Dabei sei es um Delikte gegangen, die der Beschwerdeführer wäh- rend des laufenden Verfahrens bis zum 20. April 2011 begangen habe. Zugleich sei die bedingte Entlassung aus diesem Grund widerrufen worden. Trotz der Teil- erfolge, die der Beschwerdeführer im Verlauf der Massnahme erzielt habe, habe er ausgerechnet dann wieder mit dem Verkauf von Drogen begonnen, als das Amt für Justizvollzug ihn im Anschluss an die Anhörung vom 16. November 2007 eindringlich ermahnt habe und ihm eine angemessene Chance auf eine Mass- nahme mit ärztlicher und psychologischer Betreuung verschafft habe. Auch wenn die Delikte, für welche der Beschwerdeführer am 30. April 2008 und danach ver- urteilt worden sei, eher geringeren Ausmasses gewesen seien, habe der Be- schwerdeführer sein Tun auch nach der bedingten Entlassung und während des bezirksgerichtlichen Verfahrens fortgesetzt. Dem Beschwerdeführer könne des- halb keine günstige Prognose gestellt werden.

- 6 - 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Urk. 13 und Urk. 34), es bestehe die Möglichkeit, die Reststrafe bedingt aufzuschieben und ihm für die Dauer der Pro- bezeit Weisungen zu erteilen. Das Bezirksgericht habe dies verworfen. Heute sei die Sachlage anders. Der vorliegende Fall sei ungewöhnlich, weil die Durchfüh- rung der ambulanten Massnahme mangelhaft gewesen sei. Der Vollzug der Rest- strafe sei stossend und helfe dem Beschwerdeführer nicht. Er habe Fortschritte gemacht, weshalb ihm nicht zwingend eine negative Prognose für die Zukunft zu stellen sei. Der Entscheid vom 8. Mai 2012 des Giudice die provvedimenti coerci- tivi setze sich mit der Problematik des Beschwerdeführers auseinander und kom- me zum Schluss, ihm sei heute eine günstige Prognose zu stellen, sodass er am

13. Mai 2012 auf Bewährung aus dem Vollzug zu entlassen sei. Zudem müsse sich der Beschwerdeführer als begleitende Massnahme einer Behandlung unter Einbezug regelmässiger Urinkontrollen unterziehen. Dabei habe das Gericht den grundsätzlich gleichen Sachverhalt zu prüfen gehabt, wie nun auch das Oberge- richt. Der Tessiner Richter habe den Beschwerdeführer angehört und könne die konkreten Verhältnisse und Lebensumstände des Beschwerdeführers besser be- urteilen, als dies dem Obergericht ohne Anhörung und aus der räumlichen Dis- tanz möglich sei. Es bestehe kein Anlass, vom Entscheid des Tessiner Richters abzuweichen. Dieser sei für das Obergericht bindend. Die Voraussetzungen in subjektiver Hinsicht seien sowohl für die bedingte Entlassung wie auch für die Frage des Aufschubs der Reststrafe identisch. Es liege nahe, dem Beschwerde- führer für die Dauer der Probezeit Weisungen zu erteilen. Der Beschwerdeführer habe sich im offenen Strafvollzug (mit einem kleinen Ausrutscher) bewährt und sehr gut gearbeitet. Er habe eine Wohnung im gleichen Gebäude beziehen kön- nen, in welchem seine Beiständin lebe. Diese kümmere sich engagiert um den Beschwerdeführer. Er habe die Möglichkeit erhalten, auf einem kleinen Bauerngut seiner Grossmutter zu arbeiten. Er wolle sein Leben konsequent ändern und wer- de alle Kräfte daran setzen, um sich zu bewähren. Das Scheitern der ambulanten Massnahme sei nicht allein dem Beschwerdeführer anzulasten. Ihm sei die Chan- ce zu geben, die Versäumnisse der Vollzugsbehörden im Resultat zu korrigieren.

- 7 - 3.3 Anwendbar sind die Bestimmungen des neuen Massnahmenrechts, obwohl die Taten des Beschwerdeführers vor dessen Inkrafttreten begangen worden sind (vgl. dazu Urteil 6B_499/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3). Wird die ambulante Behandlung wegen Aussichtslosigkeit, Erreichen der gesetzli- chen Höchstdauer oder Erfolglosigkeit aufgehoben, so ist gemäss Art. 63b StGB die aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Abs. 2). Das Gericht entscheidet darüber, inwieweit der mit der ambulanten Behandlung verbundene Freiheitsent- zug auf die Strafe angerechnet wird. Liegen in Bezug auf die Reststrafe die Vo- raussetzungen der bedingten Entlassung oder der bedingten Freiheitsstrafe vor, so schiebt es den Vollzug auf (Abs. 4). Anstelle des Strafvollzugs kann das Ge- richt eine stationäre therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB an- ordnen, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer, mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen be- gegnen (Abs. 5).

4. Es ist unbestritten, dass die ambulante Massnahme gescheitert ist. Für eine weitere ambulante Massnahme bleibt kein Raum (vgl. BGE 134 IV 246 E. 3.4; Ur- teil 6B_499/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.3). 5. 5.1 Nur wenn eine vollziehbare Reststrafe vorliegt, kann unter den entsprechen- den, für die Massnahmen vorgesehenen Voraussetzungen eine stationäre thera- peutische Massnahme angeordnet werden (Botschaft zur Änderung des Schwei- zerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 2094). 5.2 Unbestritten ist das Vorliegen einer Reststrafe von 203 Tagen. Nach der Auffassung des Bezirksgerichts wäre die Anordnung einer stationären Massnah- me unverhältnismässig (Art. 56 Abs. 2 StGB). Beim Beschwerdeführer sei von ei- ner langjährigen Polytoxikomanie auszugehen. Eine stationäre Behandlung würde lange dauern, weshalb sie in keinem Verhältnis zur Reststrafe und zu den zu er- wartenden Delikten stehe. Für eine Gefährlichkeit des Beschwerdeführers gebe es keine genügenden Anhaltspunkte. Bei der Umsetzung einer stationären Mass- nahme sei mit Schwierigkeiten zu rechnen. Es bestünden Zweifel an der Mass-

- 8 - nahmewilligkeit des Beschwerdeführers. Da eine stationäre Massnahme auf den Freiheitsentzug anzurechnen sei, bestünde schon nach wenigen Monaten die Ge- fahr des Abbruchs der Massnahme, ohne dass der Beschwerdeführer aufgrund einer Reststrafe noch mit Konsequenzen zu rechnen habe (Urk. 4 S. 29 f.). In der Eingabe vom 16. Januar 2012 beantragte der Beschwerdeführer eventuali- ter die Anordnung einer stationären Massnahme (Urk. 2 S. 2). Am 11. Mai 2012 zog er diesen Antrag zurück (Urk. 13). Die Staatsanwaltschaft hält die Vorausset- zungen für die Anordnung einer stationären Massnahme nicht für gegeben. Eine solche Massnahme sei kaum erfolgsversprechend (Urk. 24 S. 2). 5.3 Gemäss Art. 56 Abs. 2 StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unver- hältnismässig ist. Selbst wenn eine stationäre Massnahme das geeignete und erforderliche Mittel wäre, um den Beschwerdeführer vor weiterer Delinquenz abzuhalten, wäre der mit ihr verbundene Eingriff in die Freiheitsrechte des Beschwerdeführers unan- gemessen. Nach der Verurteilung vom 16. Juni 2005 durch das Bezirksgericht Zü- rich verstiess der Beschwerdeführer wiederholt mehrfach gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und wurde von den Tessiner Behörden dafür bestraft (vgl. Urk. 18/31 und Urk. 39). Er beging zudem eine Übertretung des (mittlerweile auf- gehobenen) Transportgesetzes, Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB) und Sachbe- schädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB). Die Art der Taten des Beschwerdeführers weist auf eine Beschaffungskriminalität zur Finanzierung seines Drogenkonsums hin. Nachdem das Amt für Justizvollzug die ambulante Massnahme wegen Aus- sichtslosigkeit aufhob, besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Be- schwerdeführer in Zukunft wieder Beschaffungsdelikte begehen könnte. Da diese Delikte nicht derart schwer wiegen, besteht kein erhöhtes Schutzbedürfnis der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer hat zuletzt am 16. Januar 2012 eine Frei- heitsstrafe im Kanton Tessin angetreten. Am 13. Mai 2012 wurde er unter Anset- zung einer Probezeit von einem Jahr bedingt entlassen (vgl. Urk. 18/14/1). Soweit ersichtlich, sind seither keine neuen Delikte bekannt geworden (Urk. 39).

- 9 - Die Anordnung einer stationären Massnahme hätte einen Freiheitsentzug des Be- schwerdeführers zur Folge. Aufgrund seiner langjährigen Drogenproblematik wäre mit einer langen Dauer der Massnahme zu rechnen. Dabei fällt derjenige Teil der Massnahme ins Gewicht, der über die schuldentsprechende Strafe hinausgeht (vgl. Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar,

2. Auflage, Bern 2009, N. 10 zu Art. 56 StGB; Trechsel/Pauen Borer, in: Trech- sel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N. 7 zu Art. 56 StGB). Mit dem Bezirksgericht ist davon auszugehen, dass eine stationäre Behandlung über die Dauer der Reststrafe von 203 Tagen andauern würde und zudem verlängert werden könnte. Zwar ist eine Umwandlung der ambulanten Massnahme in eine stationäre Massnahme auch nach vollständiger Verbüssung der Strafe möglich. Dies ist aber nur in Ausnahme- fällen zulässig, wenn etwa der entlassene Straftäter nach dem Scheitern der The- rapie die öffentliche Sicherheit in schwerer Weise gefährdet (vgl. dazu BGE 136 IV 156 E. 2.6 und E. 4.1; Urteil 6P.130/2005 vom 23. Januar 2006 E. 3). Dies ist hier nicht der Fall. Unter Würdigung der gesamten Umstände erscheint die An- ordnung einer stationären Massnahme als unverhältnismässig. Zu prüfen ist, ob die Reststrafe zu vollziehen oder aufzuschieben ist (Art. 63b Abs. 4 StGB). 6. 6.1 Die Voraussetzungen zum Aufschub des Vollzugs der Reststrafe sind im Gesetz nicht klar formuliert. Art. 63b Abs. 4 StGB verweist auf die Voraussetzun- gen der Gewährung der bedingten Entlassung oder der bedingten Freiheitsstrafe. Damit ist ein Verweis auf Art. 86 und Art. 42 StGB gemeint (vgl. Marianne Heer, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage, Basel 2007, N. 18 zu Art. 63b StGB; Queloz/Munyankindi, in: Roth/Moreillon (Hrsg.), commentaire romand, code pénal I, Basel 2009, N. 11 zu Art. 63b StGB). Nach Art. 86 Abs. 1 StGB ist die bedingte Entlassung möglich, wenn es das Verhalten des Betroffenen im Strafvollzug rechtfertigt und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Nach Art. 42 Abs. 1 StGB wird der Vollzug der Strafe aufgeschoben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig

- 10 - erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Dem Gesetzgeber scheint es um die Frage zu gehen, ob eine günsti- ge Prognose vorliegt bzw. eine ungünstige Prognose fehlt (vgl. Urteil 6B_206/2012 vom 5. Juli 2012 E. 3.2.1; vgl. auch Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., N. 5 zu Art. 63b StGB; Heer, a.a.O., N. 18 zu Art. 63b StGB; Queloz/Munyankindi, a.a.O., N. 11 zu Art. 63b StGB). In der Literatur werden Zweifel geäussert, ob die- ses Kriterium überhaupt erfüllt werden kann, wenn die Massnahme wegen Aus- sichtslosigkeit eingestellt wurde (Trechsel/Pauen Borer, a.a.O., N. 5 zu Art. 63b StGB; Stratenwerth/Wohlers, a.a.O., N. 5 zu Art. 63b StGB; Heer, a.a.O., N. 17 zu Art. 63b StGB; Urteil 6B_206/2012 vom 5. Juli 2012 E. 3.2.1). Eine günstige Prognose soll etwa denkbar sein, wenn die Massnahme aufgehoben wird, weil sich im Verlauf des Massnahmenvollzugs herausstellt, dass der Betroffene nicht therapiebedürftig ist (so BBl 1999 2087). Die Frage, ob der nachträgliche Vollzug angeordnet werden muss, beurteilte sich nach altem Recht in erster Linie danach, inwieweit beim Betroffenen eine Besserung eingetreten war und diese durch den nachträglichen Vollzug in Frage gestellt würde. Von Letzterem war grundsätzlich abzusehen, wenn dadurch der (Heil-)Erfolg einer Behandlung in Frage gestellt worden wäre (Urteil 6B_206/2012 vom 5. Juli 2012 E. 3.2.2 mit Hinweisen). In der Literatur werden diese Kriterien auch auf das geltende Recht angewandt (Heer, a.a.O., N. 20 zu Art. 63b StGB). Ob die Reststrafe zu vollziehen oder aufzuschie- ben ist, ist anhand der aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Beurteilung zu be- stimmen (vgl. auch Heer, a.a.O., N. 21 zu Art. 63b StGB). 6.2 Bei der Prüfung, ob der Verurteilte in subjektiver Hinsicht für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Um- stände vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zu- lassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterper- sönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelas- tung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bin- dungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Ver-

- 11 - hältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen (BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 mit Hinweisen; Urteil 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 4.2). 6.3 Der Beschwerdeführer weist viele Vorstrafen auf (vgl. Urk. 18/31). Am

5. April 2005 gab er gegenüber der Polizei an, er sei seit ungefähr 20 Jahren he- roinabhängig (Urk. 18/2/5/1 S. 1). Entsprechend beziehen sich die Vorstrafen des Beschwerdeführers auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz oder ste- hen im Zusammenhang mit seiner Sucht (Beschaffungsdelikte). Nach der Verur- teilung vom 16. Juni 2005 beging der Beschwerdeführer erneut Straftaten. Im Strafregister finden sich neun Einträge (Beschaffungsdelikte), die nach dem

16. Juni 2005 datieren (vgl. Urk. 18/31). Am 10. Juni 2010 hob das Amt für Justiz- vollzug die ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf und beantragte dem Bezirksgericht den Vollzug der Reststrafe (Urk. 18/1). Am 7. Oktober 2010 trat das Bezirksgericht auf den Antrag nicht ein (Urk. 18/6). Am 2. Februar 2011 hob das Obergericht diesen Entscheid auf (Urk. 18/11). Wie sich dem Strafregis- terauszug entnehmen lässt, wurde der Beschwerdeführer am 10. Mai 2011 wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen, begangen vom 10. Februar 2010 bis zum 20. April 2011 (Urk. 18/31). Der Be- schwerdeführer beging demnach gerade in jener Zeit weitere Delikte, als der Voll- zug der Reststrafe für ihn auf dem Spiel stand. Bereits mit Entscheid vom 13. August 2010 des Giudice dell'applicazione della pena wurde der Beschwerdeführer per 17. August 2010 aus dem Strafvollzug von Tessiner Strafen bedingt entlassen. Gleichzeitig mit der bedingten Entlassung wurde dem Beschwerdeführer die Weisung erteilt, seinen Wohnort beizubehalten und sich regelmässigen Kontrollen zu unterziehen, um die Abstinenz von Drogen und Alkohol sicherzustellen. Dabei wurde ihm angedroht, dass eine Reststrafe von einem Monat und 8 Tagen vollzogen werde, wenn er erneut eine Straftat be- gehe (Urk. 19/1). Wie erwähnt, wurde der Beschwerdeführer erneut einschlägig straffällig und am 10. Mai 2011 deswegen verurteilt. Per 16. Januar 2012 wurden die Freiheitsstrafen vollstreckt (Urk. 14/1 S. 1). Mit Entscheid vom 8. Mai 2012 des Giudice dei provvedimenti coercitivi wurde der Beschwerdeführer per 13. Mai 2012 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Gleichzeitig wurde ihm eine Probe-

- 12 - zeit bis zum 13. Mai 2013 angesetzt sowie die Weisung erteilt, er habe sich zur Kontrolle des Drogenkonsums Urinproben zu unterziehen (Urk. 14/1 S. 4). Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, das Obergericht sei an diesen Entscheid gebunden (Urk. 34 S. 2). Dies trifft nur insofern zu, als das Obergericht im Be- schwerdeverfahren den Tessiner Entscheid nicht abändern oder aufheben kann. An die Erwägungen ist das Obergericht nicht gebunden. Zumal vorliegend andere Sach- und Rechtsfragen zu beurteilen sind. Während es im Entscheid vom 8. Mai 2012 um die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers ging, geht es vorlie- gend um die Frage, ob die Reststrafe zu vollziehen oder aufzuschieben ist. Dazu verweist Art. 63b Abs. 4 StGB auf die Voraussetzungen der Gewährung der be- dingten Entlassung und der bedingten Freiheitsstrafe. Zwar geht es - wie im Ent- scheid vom 8. Mai 2012 - um die Beurteilung der Prognose. Dem vorliegenden Entscheid ist aber nicht die Situation des Beschwerdeführers im Mai 2012 zu- grunde zu legen, sondern die aktuelle Situation. 6.4 Die ambulante Massnahme hat nicht zu einem vollen Heilerfolg geführt. Das Bezirksgericht erwog, der Beschwerdeführer habe Teilerfolge erzielt, obschon die Massnahme ungenügend durchgeführt worden sei (Urk. 4 S. 28). Ein Verzicht auf den Strafvollzug lässt sich nicht rechtfertigen, falls ein Heilerfolg nicht erreicht worden ist oder die Therapieerfolge - angesichts der unvermindert fortbestehen- den Grundproblematik des Betroffenen - im Ergebnis nur unbedeutend erschei- nen (vgl. Urteil 6S.210/2003 vom 3. März 2004 E. 2.3). Indessen ist bei Drogen- abhängigkeit das Ziel einer Behandlung nicht allzu hoch anzusetzen (vgl. Urteil 6S.121/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 1.1). Massgebend ist, ob trotz des Schei- terns der Massnahme derzeit ernsthafte Aussichten für eine Bewährung beste- hen. Seit der bedingten Entlassung im Mai 2012 hat der Beschwerdeführer - soweit er- sichtlich - keine neuen Strafregistereinträge erwirkt (vgl. Urk. 39). Im Entscheid vom 8. Mai 2012 des Giudice dei provvedimenti coercitivi des Kantons Tessin wird erwogen, der Beschwerdeführer habe bei seiner Entlassung aus dem Straf- vollzug konkrete Wohn- und Arbeitsmöglichkeiten. Zudem pflege er ein enges Verhältnis zu seiner Beiständin (E. 7).

- 13 - Die Beiständin führte im Bericht vom 22. Januar 2013 (Urk. 41) aus, der Be- schwerdeführer habe im Juli 2012 die Wohnung verlassen müssen, da er Proble- me mit seinem Knie gehabt habe, sodass es ihm nicht möglich gewesen sei, al- leine zu leben. Heute wohne er wieder im Hotel B._____ (in C._____). In Zukunft wolle der Beschwerdeführer im "Rustico" seiner Grosseltern im D._____ (Kanton …) leben. Die Beiständin werde ihm beim Umzug helfen. Vorerst müsse er sich aber noch einer Knieoperation unterziehen. Aufgrund seiner Gesundheit (Epilep- sie) sei es unmöglich gewesen, eine Arbeit zu finden. Die Beiständin betrachtet den Umzug ins D._____ als einzig richtige Idee. Der Beschwerdeführer könne dort als Bauer leben. Er habe gute Kontakte zu seiner Ex-Ehefrau und seinen Kindern. Auch zur Beiständin pflege er sehr guten Kontakt. Er sei bemüht, eine seriöse Lösung für sein kompliziertes Leben zu finden, vor allem im Umgang mit Alkohol. Unter Würdigung der gesamten Umstände kann aufgrund der derzeitigen Situati- on dem Beschwerdeführer das Fehlen einer ungünstigen Prognose zugebilligt werden. Die bisherigen Heilerfolge erscheinen aufgrund der derzeitigen Verhält- nisse nicht unbedeutend. Der Beschwerdeführer verfügt über intakte soziale Kon- takte und hat seit seiner Entlassung - soweit ersichtlich - keine Strafregistereinträ- ge mehr erwirkt. Bei der Planung seiner persönlichen und beruflichen Zukunft wird er von seiner Beiständin unterstützt. Zwar bestehen nach wie vor gewisse Zweifel bezüglich der Suchtgefährdung. Diese würden indessen auch durch den Strafvoll- zug nicht beseitigt. Nach der Auskunft der Beiständin soll der Beschwerdeführer bemüht sein, seine Suchtgefährdung in den Griff zu bekommen. Dass der Be- schwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen derzeit nicht arbeiten kann, kann ihm nicht zum Nachteil gereichen. Die bisherigen Fortschritte des Beschwerdefüh- rers könnten durch den Vollzug der Freiheitsstrafe in Frage gestellt bzw. zunichte gemacht werden. Der Strafvollzug ist aufzuschieben. 7. 7.1 Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be- stimmt es dem Verurteilten gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren.

- 14 - Nach herrschender Lehre gilt Art. 44 StGB analog für den Fall des bedingten Voll- zugs der Reststrafe (vgl. Heer, a.a.O., N. 23 zu Art. 63b StGB). Die Bemessung der Probezeit richtet sich im Wesentlichen nach der Höhe der Rückfallgefahr und der Persönlichkeit des Betroffenen. Sie ist Zwang zum Wohlverhalten (Schnei- der/Garré, in: Basler Kommentar StGB, a.a.O., N. 4 zu Art. 44 StGB; Trech- sel/Pieth, Praxiskommentar, a.a.O., N. 1 zu Art. 44 StGB). 7.2 Der Beschwerdeführer beantragt eine angemessene bzw. keine allzu lange Probezeit (vgl. Urk. 44 und Urk. 13). Die Staatsanwaltschaft hält eine Probezeit von mindestens vier Jahren für angemessen (Urk. 24). 7.3 Gemäss dem Strafregisterauszug ist der Beschwerdeführer wiederholt ein- schlägig rückfällig geworden (vgl. Urk. 39). Seit der bedingten Entlassung im Mai 2012 hat er sich - soweit ersichtlich - bewährt. Er plant seine persönliche und be- rufliche Zukunft und erfährt dabei Unterstützung seiner Beiständin. Gleichwohl besteht beim Beschwerdeführer aufgrund seiner Vergangenheit eine Suchtge- fährdung. Das Rückfallrisiko ist zwar nicht gering. Aufgrund der derzeitigen Aus- gangslage ist unter Würdigung der gesamten Umstände eine Probezeit von drei Jahren angemessen, wobei die Verfahrensdauer des Beschwerdeverfahrens da- bei berücksichtigt ist. 8. 8.1 Gemäss Art. 44 Abs. 2 StGB kann das Gericht für die Dauer der Probezeit Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. 8.2 Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei für die Dauer der Probezeit die Weisung zu erteilen, sich in ärztliche Behandlung zu begeben, mit dem Ziel eine Drogenabstinenz zu erreichen und die Abstinenz mittels Urinkontrollen zu über- wachen (Urk. 13 S. 4 und Urk. 34 S. 2). Die Staatsanwaltschaft hält die Anordnung einer Weisung, sich (weiterhin) einer Behandlung seiner Suchtproblematik zu unterziehen, für geboten. Zudem sei der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Nichtbewährung

- 15 - durch Begehen neuer Straftaten oder Missachtung der Weisung den Widerruf des Strafaufschubs zur Folge haben könne (Urk. 24 S. 2). 8.3 Mit Entscheid des Giudice die provvedimenti coercitivi vom 8. Mai 2012 wur- de dem Beschwerdeführer die Weisung erteilt, sich zur Kontrolle des Drogenkon- sums Urinkontrollen zu unterziehen (vgl. Urk. 14/1 S. 4). Aufgrund der Suchtge- fahr des Beschwerdeführers scheint die Weiterführung einer ärztlichen Behand- lung sinnvoll und angemessen. Sie kann an die bereits bestehende Behandlung anknüpfen und diese fortführen. Zumal dies erfolgsversprechend scheint, da der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - seit seiner Entlassung im Mai 2012 keine Strafregistereinträge mehr erwirkt hat. Dem Beschwerdeführer ist somit die Wei- sung zu erteilen, sich für die Dauer der Probezeit in ärztliche Betreuung zur Be- handlung seiner Drogen- und Alkoholproblematik zu begeben. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass die erneute Begehung von Straftaten oder die Missachtung von Weisungen den Widerruf des Strafaufschubs und den Vollzug der Freiheitsstrafe von 203 Tagen zur Folge haben kann (vgl. Art. 46 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 5 StGB).

9. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der Beschwerdeführer obsiegt im We- sentlichen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 und Art. 422 StPO). Der Beschwerdeführer wurde im Beschwerdeverfahren durch seinen amtlichen Verteidiger vertreten. Die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers richtet sich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). Sie wird festgesetzt, nachdem der amtliche Verteidiger dem Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorgelegt hat (vgl. § 23 Abs. 2 AnwGebV). Der amtliche Verteidiger hat dem Obergericht bisher keine derartige Aufstellung ein- gereicht. Über die Entschädigung des amtlichen Verteidigers ist deshalb nach Eingang der Honorarnote in einem separaten Beschluss zu befinden. Entschädi- gungsansprüche nach Art. 436 StPO sind nicht gegeben.

- 16 - Es wird beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich (7. Abteilung) vom 5. Dezember 2011 (Verfah- rens-Nr. DA110022) aufgehoben und wie folgt ersetzt: "2. Der Vollzug der Reststrafe von 203 Tagen Freiheitsentzug wird aufge- schoben. Die Probezeit wird auf drei Jahre angesetzt. A._____ wird die Weisung erteilt, sich für die Dauer der Probezeit in ärztli- che Betreuung zur Behandlung seiner Drogen- und Alkoholproblematik zu begeben."

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Beschwerdeverfahren) werden auf die Gerichtskasse genommen.

3. Über die Festsetzung der Kosten der amtlichen Verteidigung für das Be- schwerdeverfahren wird in einem separaten Beschluss nach Eingang der Honorarnote entschieden.

4. Schriftliche Mitteilung an: − Rechtsanwalt lic. iur. X1._____, zweifach, für sich und den Beschwer- deführer, per Gerichtsurkunde − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, ad 1/2005/2705, unter Beilage einer Kopie von Urk. 44, gegen Empfangsbestätigung − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, gegen Empfangsbestäti- gung sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an: − das Bezirksgerichts Zürich, ad DA110022-L, unter Rücksendung der Akten, gegen Empfangsbestätigung − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, unter Rücksendung der Vollzugsakten (Urk. 22), gegen Empfangsbestätigung

- 17 - − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular B

5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schrift- lich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwer- devoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Zürich, 6. Februar 2013 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsidierendes Mitglied: Gerichtsschreiber: lic. iur. K. Balmer Dr. iur. S. Christen